TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SEGUNDO DEL MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO BARINAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS
Barinas, 09 de Enero de 2.015
204° y 155º

Expediente Nº 2.810.-
Demandante:
Ciudadano MARCOS AURELIO GARCIA RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.823.535, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 134.504; de este domicilio, procediendo en este acto con el carácter de endosatario por procuración de cobro de una letra de cambio.

Demandados:
Ciudadana YILMAN YESENIA BOLIVAR BOLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro 9.383.146.

MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.

Vista la diligencia de fecha 02-12-2015, suscrita por el abogado en ejercicio MARCOS AURELIO GARCIA RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.823.535, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 134.504; mediante la cual solicita se acordada y decretada Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar; con el propósito de evitar que el librado haga nugatorio y estéril las resultas del fallo, por una posible insolvencia real o fraudulenta, o porque de una o de otra manera pueda ocultar sus bienes para eludir sus responsabilidad procesal, pues el único bien que posee la demandada, son los derechos que se desprenden den bien inmueble ubicado en la Urbanización Llano Alto, Sector B, de la manzana, casa número 842-1095, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas NORTE: Línea recta de DIECISIETE METROS (17,00 mts) con la parcela B6B; SUR: Línea recta de DIECISIETE METROS (17,00 mts) con la parcela B6D; ESTE: Línea recta de SEIS METROS CON TREINTA Y DOS CENTIMETROS (6,32 mts) con la vereda 4 y OESTE: Línea recta de SEIS METROS CON TREINTA Y DOS CENTIMETROS (6,32 mts) con la parcela B-6-P, según se evidencia en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina del Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 17/12/1.992, bajo el N° 26, Folios 76 al 78, del Protocolo Primero, Tomo quince (15) Principal y Duplicado, cuarto trimestre del año 1.992.

En consecuencia este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la cautelar solicitada de la siguiente manera:

De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventiva de embargo, Secuestro de bienes determinados y Prohibición de Enajenar y Gravar bienes inmuebles, propiedad del Demandado, se decretará siempre y cuando se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”.
Ahora bien, las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En consecuencia, es necesario analizar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Siendo ello así, se puede observar, que esta norma desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas tendientes asegurar el resultado del proceso y, para que el juez pueda hacer uso de esta facultad cautelar de decretar medidas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen tanto del artículo 585, como del 588 eiusdem, a saber:

1. Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2. Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste último requisito cuando se trate de una medida atípica o innominada, que es el caso de autos.

Así entonces, las medidas cautelares son un instrumento esencial para la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; teniendo su base en la propia función del juez de decidir y ejecutar lo decidido.

Analizados los recaudos acompañados a la demanda, este Tribunal, considera que no están debidamente satisfechos los requisitos precedentemente señalados en la forma concurrente que es requerida, pues si bien es cierto que se evidencia la existencia de un medio de prueba constituido por las diferentes actuaciones profesionales que señala en su demanda y que constituyen presunción grave del derecho que se reclama, es igualmente cierto que en autos no existe prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; toda vez que la parte actora pretende derivarla de las mismas actuaciones realizadas por él en el juicio al cual se contrae esta demanda de costas procesales.
Ahora bien, el Juez puede también decretar dicho embargo, sin estar llenos los extremos de Ley, cuando se ofrezca o constituya caución o garantía suficiente para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiere ocasionarle tal como lo establece el encabezamiento del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, quedando entendido que si se trata de un embargo decretado con fundamento en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, no cabe oposición ya que el último aparte del artículo 602 eiusdem, contiene el mandato imperativo que en los casos a que se refiere el artículo 590 del mismo texto procesal, no habrá oposición, ni la articulación a que se refiere el artículo 602 eiusdem, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589 del mismo texto procesal.

En este orden de ideas, la jurisprudencia patria ha mantenido este criterio en forma pacifica y diuturna; y como corolario de lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de julio de 2004, expediente N° AA20-C-2002-000783, con ponencia del Magistrado Dr. Tulio Álvarez Ledo, estableció:

”…Para decidir la Sala observa:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...”
Igualmente, ha sido expuesto en símil forma por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00442 del 30 de junio de 2005, expediente N° AA20-C-2004-000966 con ponencia de la Magistrado Dra. Yris Armenia Peña de Andueza, que parcialmente se transcribe a continuación:

“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”

Y mas recientemente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ratifica este criterio en Sentencia de fecha 18 de abril de 2006, Caso: Ashenoff & Associates, Inc. Contra O. Castro y otro. Que a continuación trascribo parcialmente:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.
En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
Ahora bien, en el caso concreto se observa que se ha solicitado una medida cautelar en un proceso de exequátur a los fines de que se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad del codemandado ORLANDO CASTRO LLANES,… ya que según señala el abogado solicitante “...siendo los demandados dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme que los condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión definitiva de esta solicitud de exequátur. Más aún, una investigación privada reveló la existencia de un solo activo a nombre de uno de los codemandados, lo que sugiere que están prácticamente insolventes, creando un serio riesgo de que la ejecución aquí solicitada quede ilusoria...”. La Sala observa que en el caso bajo estudio, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme, de fecha 6 de abril de 2005, dictada por la Corte de Circuito del Onceavo Circuito en y para el Condado de Miami-Dade, Florida, División de Jurisdicción General, mediante la cual se ordena el pago de cantidades de dinero, más los intereses generados, sentencia que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si cumple con la connotación del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos.
Ahora bien, respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, la solicitante no acompañó al expediente en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas, medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución del fallo quede ilusoria, limitándose a señalar que “...siendo los demandados dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme que los condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión definitiva de esta solicitud de exequátur...”.
En consecuencia, debido a que en el presente caso se observa que el abogado solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de la ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada debe declararse improcedente, así como también la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de los codemandados, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el presente fallo. Así se decide…”

Con fundamento en los anteriores criterios jurisprudenciales, con observancia de lo alegado y probado en autos, aprecia esta Juzgadora, que si bien es cierto se encuentra demostrado uno de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil como lo es el fumus boni iuris; no es menos cierto, que no se encuentra demostrado el otro requisito sine canon y concurrente como lo es el periculum in mora, en tal virtud, no estando satisfecho dicho requisito así como tampoco acreditada prueba alguna que demuestre dicho extremo; puesto que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte que no explanó y acreditó sus argumentos a favor de lo solicitado; todo ello en virtud, que el demandante tenía que aportar las pruebas de las cuales se evidenciara la supuesta insolvencia, o los actos de la parte demandada destinados a burlar la decisión que deberá recaer en este proceso que dará lugar a un fallo eventualmente favorable para la parte actora; que servirían como fundamento de los supuesto de hecho previsto en la referida disposición legal; es decir , en el caso de marras la parte actora al plantear su solicitud no demostró el extremo antes mencionado, razón por la cual la solicitud en comento, no puede prosperar dada la improcedencia de la Medida solicitada. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, en mérito de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA decretar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes del intimado solicitada por la parte actora.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juez Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los nueve (09) días del mes de Enero del año dos mil quince (2015).
La Jueza Provisoria,

Abg. LESBIA FERRER DE RIVAS.
La Secretaria,

Abg. LILIANA CAMACHO

En la misma fecha, siendo las tres post meridiem de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.
La Secretaria,

Abg. LILIANA CAMACHO

Exp. N° 2.810
LFdR/LC/leom.-