TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 07 DE ENERO DE 2015
204º y 155º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, el ciudadano José Alexander Castellano Bazán, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.968.525, asistido por la abogada Lisbeel María Berríos Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.898, interpuso querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa (Guardia Nacional Bolivariana).

Por auto de esta misma fecha (07/01/2015), este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitiendo la querella interpuesta, ordenando la citación y notificaciones de ley.

I
DEL AMPARO CAUTELAR
El querellante solicita de conformidad con los artículos 27, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se acuerde amparo cautelar, a los fines de restablecer provisionalmente su condición de Sargento Técnico de Segunda en la Guardia Nacional Bolivariana, invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el numeral 2, del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, pide se ordene su inmediata reincorporación al referido cargo.

Arguye que el fumus boni iuris, viene dado por la violación del aludido derecho constitucional, pues el motivo para su retiro fue la permanencia máxima en el cargo, que sólo puede ser posible interpretando inconstitucionalmente el numeral 3, del artículo 6, del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, dado que la aludida norma únicamente establece como limitante del ascenso a Oficial de Carrera, el estar sometido a una investigación penal; que en su caso, se encuentra como parte imputada en un proceso penal, gozando de una medida cautelar sustitutiva, por lo que –aduce- la referida disposición legal, fue “mal apreciada por la Administración”, lesionando directamente su derecho a ser considerado inocente, hasta que una sentencia en un juicio penal, demuestre lo contrario.

Que el periculum in mora, se verifica toda vez que mientras dure la presente demanda su “familia ha perdido la seguridad social y beneficios socioeconómicos que provee a sus miembros (la) Fuerza Armada Nacional Bolivariana...”; que con el avance del “…tiempo, el peculio familiar disminuye puesto que (le) fue arrebatado el medio legítimo de sostén económico de (su) hogar”; que aunado a ello, al permanecer “fuera de la Guardia Nacional Bolivariana, (su) carrera militar sufre las desmejoras propias del paso del tiempo y la falta de ejercicio en las posiciones estratégicas que siempre (le) han correspondido por el desempeño honorable de (sus) funciones”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia patria al precisar el carácter accesorio, instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal, cuya finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que los mismos revisten, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

“... Omissis… a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”.

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, sobre éste punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

En tal sentido, conviene advertirse, que en materia de amparo cautelar el Tribunal debe examinar en primer lugar, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, pues el periculum in mora, es “…determinable por la sola verificación del requisito anterior (…) ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”; ello así, se observa que el ciudadano José Alexander Castellano Bazán, solicita amparo cautelar, a los fines de que se le restablezca provisional e inmediatamente su condición de Sargento Técnico de Segunda de la Guardia Nacional Bolivariana, cargo del cual retirado; alegando que el fumus bonis iuris, viene dado por la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, establecido en el numeral 2, del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la querellada debe considerarlo inocente hasta que una sentencia en un juicio penal, demuestre lo contrario; en este contexto, considera quien aquí juzga que para determinar la presunta violación del aludido derecho, resultaría necesario examinar la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez Constitucional en esta etapa cautelar, por ser un asunto que sólo podrá verificarse cuando se decida la querella funcionarial, en consecuencia, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano José Alexander Castellano Bazán, titular de la cédula de identidad Nº V-15.968.525, asistido por la abogada Lisbeel María Berríos Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.898, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa (Guardia Nacional Bolivariana).

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS.
MRP/gm
Exp. Nº 9625-2014.-