REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015) 205º y 156º ASUNTO: EP11-R-2015-000027 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS PARTE ACTORA: FREDDY ANTONIO BASTIDAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.927.375, con domicilio en la ciudad de Barinas Estado Barinas. APODERADOS DEL DEMANDANTE: ASDRUBAL RAFAEL PIÑA SOLES y CARMEN ALICIA SALAZAR; venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-9.262.497 y V-4.128.251 en su orden; e inscritos en el I.P.S.A con los Nros 39.296 y 14.981 en su orden. Representación que consta en poder Apud-Acta que corre inserto al folio ciento treinta y uno (131 de la 2º pieza). PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil TRANSPORTE INDUSTRIAL BARINAS, C.A. (TRAINBACA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha veintinueve (29) de octubre de 1.996, anotada bajo el Nº 08, Tomo 18-A. REPRESENTANTE LEGAL DE LA PARTE DEMANDADA: REINALDO AZPURUA, titular de la cédula de identidad Nº V-3.666.853, en su condición de Director General. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JORGE ENRIQUE RODRIGUEZ ABAD, MARIA BELEN GUGLIELMO y JORGE E. RODRIGUEZ SOTO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.188.496, V-13.949.630 y V-17.988.838, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 26.971, 85.479 y 195.455, representación que consta en poderes que corren insertos desde el folio 49 al 51 y 87, ambos inclusive. TERCERO LLAMADO A JUICIO: sociedad mercantil PDVSA, PETROLEO S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de noviembre de 1.978, anotado bajo el N° 26, tomo 127-A, siendo su modificación estatutaria en el mismo Registro Mercantil, bajo el Nº 21 Tomo 583-A de los libros respectivos llevados por ese Registro. Representado por el ciudadano ANGEL RAMON NUÑEZ, en su carácter de Gerente de Gerente del Distrito Sur del Estado Barinas. APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO: No constituyó MOTIVO: Apelación.- II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el ciudadano FREDDY ANTONIO BASTIDAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.927.375, asistido para ese acto por la abogada en ejercicio Carmen Alicia Salazar Fonseca, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-4.128.251 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 14.981; en fecha 06 de agosto del año 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución; admitida por auto de fecha 20 de septiembre del año 2013, luego de que la parte actora subsanara lo solicitado por el Tribunal de Instancia según auto de fecha 08 de agosto del año 2013; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública de apelación, por auto de fecha 15 de mayo de 2015, para el décimo cuarto (14) día de despacho siguiente a las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (08:45 a.m.). III DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; ahora bien, conforme a las pretensiones planteadas y las defensas opuestas es carga de la parte demandada demostrar su falta de cualidad para sostener el presente litigio, la prescripción de la acción, y la demostración del carácter eventual de la relación laboral; correspondiéndole al actor demostrar que el salario devengado durante la relación laboral era variable o por productividad. IV DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. Documentales: 1.-) Riela al folio 104, de la primera pieza del expediente, marcada con la letra “A”, Impresión informática de planilla de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) correspondiente al ciudadano Freddy Antonio Bastidas, parte demandante en el presente asunto. Ahora bien, observa esta Alzada del video de la audiencia oral y pública de juicio, que el apoderado judicial de la parte actora no ejerció ningún medio de ataque en contra de dicha probanza, razón por la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ella, nombre completo, cédula de identidad y sexo, del asegurado (Freddy Antonio Bastidas Linares) inscripción realizada ante la mencionada institución, por parte de la sociedad mercantil “TRANSP. IND. BARINAS C.A.”, con fecha de egreso el 23 de mayo de 2012 y cuyo estatus del asegurado es cesante, por lo cual con dicha probanza se verifica que existió un vinculo laboral entre las partes de el presente litigio. Así se establece. 2.-) Riela a los folios 106 al 331, marcados con las letras de la “B” a la “I”, Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, a excepción de los recibos que rielan a los folios 115 y 260, los cuales pertenecen a personas ajenas al proceso; desprendiéndose de los recibos de pagos, a los cuales le fue otorgado merito probatorio, el nombre de la empresa demandada, la identificación del demandante de autos, la clasificación (Chofer ESP. 30 TON.), el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas. Así se establece. 3.-) Riela a los folios 332 al 344 marcado con la letra “J” copia fotostática simple de Estatutos de la sociedad mercantil Transporte Industrial Barinas, C.A. (TRAINBACA), la cual al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose que el objeto de dicha persona jurídica entre otros es el transporte de carga industrial. Así se establece. Exhibición de Pruebas: 1.-) Solicita la exhibición de los Recibos de Pago expedidos por la sociedad mercantil Transporte Industrial Barinas, C.A. (TRAINBACA), a nombre del ciudadano Freddy Antonio Bastidas durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, cuyas copias fotostáticas simples rielan al folio 106 al 331 de la Primera Pieza del expediente. Evidencia esta Alzada que la parte patronal, trajo a los autos recibos de pagos, sin embargo no representan la totalidad de aquellos aportados por la parte actora; por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no exhibirse todos los documentos solicitado, se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor. Así se establece. 2.-) Se le solicita a la parte patronal la exhibición del libro de registro de vacaciones correspondiente a los años 2005 - 2006, 2006 - 2007, 2007 - 2008, 2008 - 2009, 2009 - 2010, 2010 - 2011 y 2011 – 2012, y siendo que la parte patronal no cumplió con el deber de exhibir los solicitado, se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Prueba de Informes: Solicita la prueba de informes por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informe: Primero: Si a Transporte Industrial Barinas, C.A. (TRAINBACA) le fue asignado el código patronal K17102368. Segundo: Si el ciudadano Freddy Antonio Bastidas, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.927.375, estuvo afiliado como trabajador de Transporte Industrial Barinas, C.A. (TRAINBACA). Observa esta Alzada que se recibió en fecha catorce (14) de enero de 2.015, oficio OABAR Nº 1344/-2014, de fecha 17 de diciembre de 2.014 (folios145 al 148), emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde informa: Primero: el empleador Transporte Industrial Barinas, C.A. (TRAINBACA) se encuentra registrado en esa institución bajo el Nº patronal K17102368. Segundo: el ciudadano Freddy Antonio Bastidas, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.927.375, estuvo afiliado como trabajador del empleador Transporte Industrial Barinas, C.A. (TRAINBACA). Nº patronal K17102368. En este sentido, se le otorga valor probatorio a dichas resultas; en ella se anexa la Hoja de Cuenta Individual del ciudadano Freddy Antonio Bastidas, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual ya fue valorada previamente por esta Juzgadora. Así se establece. Testimoniales: Se promovió la testimonial de los ciudadanos: Pedro Montilla, Alcides Mora, Marco Sánchez y Alonso Viera; sin embargo siendo la hora fijada para que se llevara a cabo la audiencia oral y publica de juicio no se presentaron a testificar los mencionados ciudadano, motivo por el cual no hay elementos que valorar. Así se establece. Pruebas de la parte demandada: 1.-) Promueve el merito favorable de los autos. En relación con esta solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta juzgadora considera que es improcedente valorar tales alegaciones; en consecuencia por no ser un medio de prueba no es sujetó de valoración. Así se establece. Documentales: 1.-) Riela a los folios 349 al 864, legajo de documentos contentivo de Comprobantes de Egreso y Relación de Pagos, expedidos por la sociedad mercantil Transporte Industrial Barinas, C.A. (TRAINBACA), a nombre del ciudadano Freddy Antonio Bastidas, que al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario a quien se le opuso, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de los cuales se desprende: el nombre de la empresa demandada, la identificación del demandante de autos, la clasificación (Chofer ESP. 30 TON.), el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas. Así se establece. Prueba de Informes: 1.-) Solicita la prueba de informes por ante el Sistema de Democratización de Empleo Sede Pdvsa Barinas, a los fines de que informe: Remita a este Despacho los reportes aleatorios que corresponden a un período de los últimos tres (03) años de la actividad desarrollada por el ciudadano Freddy Bastidas parte actora en el presente asunto, en las diversas contratistas que realizaron contratos eventuales para la Empresa PDVSA. Así mismo indique en cuales contratos realizo su actividad eventual intermitente el ciudadano Freddy Bastidas, en el período comprendido desde el año 2005 al 30 de marzo de 2012. Observa esta sentenciadora que se recibió en fecha nueve (09) de octubre de 2.014, oficio Nº JUDB-14-323, de fecha ocho (08) de octubre de 2.014 (folio 41), emanado de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de Petróleos de Venezuela, División Boyaca, donde informa, anexando el oficio Nº123/2014, librado por el tribunal de instancia al SISTEMA DE DEMOCRATIZACION DE EMPLEO SEDE PDVSA BARINAS, donde se le solicita remita una relación pormenorizada de los contratos en que ha prestado su labor el ciudadano FREDDY BASTIDAS, ya sea para la Empresa Transporte Industrial Barinas C.A. u otras contratistas que prestan servicios para la Empresa Mercantil Petróleos de Venezuela, S.A. igualmente anexa con el siguiente informe mencionado, los respectivos contratos de obras que a continuación se transcriben, los cuales contienen sus respectivas fecha de inicio de la 0bra como el fin, y que son los siguientes: 05-18163, 05-17879, 05-17782, 05-17345, 05-17347, 05-17233, 05-15496, 05-16288, 05-16220, 05-14954, 05-13442, 05-13294, 05-13317, 05-13251, 05-13088, 05-12649, 05-12572, 05-12579, 05-12377, 05-12339, 05-12307, 05-12300, 05-12243, 05-18896, 05-12041, 05-12040, 05-11920, 05-11752, 05-11787, 05-11694, 05-11661, 05-11430, 05-11409, 05-11073, 05-11190, 05-11095, 05-09902, 05-09921, 05-09758, 05-09583, 05-07952, 05-08039, 05-07991, 05-08008, 05-07972, 05-07955, 05-07920, 05-07850, 05-07849, 05-07708, 05-07707, 05- 07541, 05-07543, 05-07479, 05-07466, 05-07353, 05-07225, 05-07169, 05-06931, 05-07024, 05-06847, 05-06827, 05-06792, 05-06705, 05-06693, 05-06508, 05-06184, 05-06151. En este sentido, se observa que dicha prueba, no aporta medios para la resolución de la controversia planteada; motivo por el cual no se le otorga valor probatorio. Así se establece. 2.-) Solicita la prueba de informes por ante la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., a los fines de que informe: Remita a este Despacho una relación pormenorizada de los contratos en que ha prestado su labor el ciudadano FREDDY BASTIDAS, ya sea para la Empresa Transporte Industrial Barinas C.A. u otras contratistas que prestan servicios para la Empresa Mercantil Petróleos de Venezuela, S.A. Observa esta Alzada que se recibió en fecha veintinueve (29) de octubre de 2.014, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) de esta Coordinación Laboral, oficio CJPSPF/14-1388, librado en fecha veintitrés (23) de octubre de 2.014 el cual riela al folio 120, emanado de la Gerencia de Consultorio Jurídica de PDVSA servicios Petróleos S.A Región Faja, mediante el cual manifiesta que la información solicitada fue remitida al Juzgado de Juicio mediante oficio Nº JUDB-14-323, de fecha ocho (08) de octubre de 2.014, documentales sobre la cual esta Alzada ya realizó valoración y considera inoficioso realizarlo nuevamente. Así se establece. 3.-) Solicita se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informe: Si el ciudadano Freddy Bastidas, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.927.375, se encuentra inscrito o dado de alta en esa institución, y de ser afirmativa la respuesta, indique desde que fecha inició el pago de sus cotizaciones y que empresa o empresas fueron las que lo inscribieron y durante que lapsos. Observa esta sentenciadora que se recibió en fecha catorce (14) de enero de 2.015, oficio OABAR Nº 1343/-2014, de fecha 17 de diciembre de 2.014 (folios148 al 151), emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde informa que en la base de datos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, registra como asegurado el ciudadano Freddy bastidas (…) su estatus actual es Cesante con los empleadores detallados a continuación: Nº PATRONAL EMPLEADOR FECHA DE INGRESO FECHA DE EGRESO K16116120 COMERCIAL SUPER 15, C.A. 09/01/2007 09/01/2007 K16111120 FERRET EL CABRESTERO DE B 10/01/2007 02/08/2007 P17101968 TRANSPORTE TRANI,C.A 12/01/2008 10/05/2008 En este sentido, se observa que dicha prueba de informe aporta elementos capaces de ser valorados; es decir, que contribuyen a la solución del hecho controvertido; por lo tanto se le otorga valor probatorio, evidenciando que el actor de autos mantuvo relaciones laborales con otras empresas. Así se establece. Declaración de parte: se evidencia que durante la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, el Juez de instancia de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al ciudadano Freddy Bastidas, afirmando éste que mantuvo relaciones laborales con otras empresas, tales como: comercial super 15, CA.; Ferretería el Cabrestero (desde el 10/01/2007 al 02/08/2007) y con transporte Trani, CA. (desde el 12/01/2008 al 10/05/2008), por consiguiente esta Alzada le otorga perito probatorio a los dichos del actor. Así se establece. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Alegatos del apoderado judicial de la parte demandada: Alega la representación judicial de la parte patronal, que el Juez A quo incurrió en error de juzgamiento porque a su decir ordenó el pago de los beneficios laborales aplicando la convención colectiva petrolera, siendo que el actor fundamentó la demanda de conformidad con el laudo arbitral; así mismo arguye esa representación, que en la contestación de la demanda, así como en el iter procesal alegó la prescripción de la acción y la caducidad, en virtud que existió una interrupción del 30 de abril al 30 de agosto del año 2011 y que sólo el Juez en su fallo declaró la prescripción en lo que respecta al periodo 2005 al 2007.Que de igual manera fue llamada la Empresa PDVSA a juicio y la misma no acudió , que solo envió unos informes que le fueron solicitados por ellos donde se evidencia los contratos que la Empresa demandada efectuaba con PDVSA y donde participaba el Ciudadano demandante de autos. Alegatos del apoderado judicial adhesivo a la apelación: alega esa representación que el Juez de A quo incurre en error, al determinar que había una prescripción para el cobro de los créditos laborales desde el 12 de septiembre del año 2005 al 30 de diciembre del año 2007, que en la contestación de la demanda la parte patronal invoca la prescripción pero de una manera general, sin señalar fecha, a su decir se debe determinar con claridad cual es el lapso en el que se debe tomar la prescripción; aduciendo (sic) “obviamente transcurrieron menos de 30 días y por tanto el servicio que prestó el Sr. Freddy Bastidas había una relación de continuidad entre una y otra fecha”; así mismo continua alegando que el tribunal de la causa incurrió en incongruencia positiva al aplicar la prescripción en un lapso que va desde el 12 de septiembre de 2005 al 30 de diciembre del año 2007, cuando este pedimento no fue solicitado por la contra parte en la contestación de la demanda. Como segundo punto de apelación establece el apoderado adhesivo que el tribunal de la recurrida niega el pago de los domingos y días feriados no trabajados, por considerar que el trabajador devenga una remuneración fija y no variable, incurriendo la recurrida en error por falta de aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que existía el vinculo laboral. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: PUNTO PREVIO DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN En fecha 27 de abril del año 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas, dicta sentencia definitiva mediante la cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción incoada por el ciudadano FREDDY ANTONIO BASTIDAS (…) contra la sociedad mercantil TRANSPORTE INDUSTRIAL BARINAS, C.A. (TRAINBACA) y SIN LUGAR contra la sociedad mercantil PDVSA, PETROLEO S.A. En fecha 29 de abril del año 2015, la abogado en ejercicio María Belén Guglielmo, en su condición de co-apoderada de la patronal ejerce recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Juez A quo. En fecha 07 de mayo del año 2015, el tribunal de la causa oye la apelación en ambos efectos y remite el expediente a esta Alzada a través de oficio N° 91/2015. En fecha 15 de mayo del año 2015, este tribunal dicta auto mediante el cual de conformidad con lo contemplado en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fija el décimo cuarto (14°) día de despacho a las 08:45 para que tenga lugar la audiencia de apelación. En fecha 02 de junio del año 2015, la abogado en ejercicio Carmen Alicia Salazar, actuando en su condición de co-apoderada judicial del ciudadano Freddy Bastidas, se adhiere a la apelación propuesta por la parte patronal. Ahora bien, con respecto a la figura adhesión a la apelación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1423 de fecha 29/09/2009, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (Caso JOSE ORLANDO RUIZ CRUZ, contra la sociedad mercantil DELL´ ACQUA, COMPAÑÍA ANÓNIMA) lo siguiente: De acuerdo con lo señalado por la doctrina, la adhesión es un recurso secundario o accesorio de la apelación principal, que permite a la parte que no apeló de la sentencia que le produce gravamen someter a consideración de la Alzada, en forma secundaria y accesoria a la apelación de la otra parte, los puntos o cuestiones en que la sentencia apelada le ha sido desfavorable y provocar así un efecto devolutivo total que permita al Juez de segundo grado, considerar en su integridad la controversia decidida por el Juez de Primera Instancia. La adhesión como recurso accesorio a la apelación, se encuentra regulado en el Capítulo II, Título VII, Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 299 al 304, cuyo procedimiento resulta aplicable, al caso de autos, por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual, si bien los actos procesales deben realizarse en la forma prevista en la ley, a falta de regulación expresa, el Juez del Trabajo puede aplicar por analogía las disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, cuidando que la norma cuya aplicación ha escogido por analogía, no contraríe los principios de uniformidad, brevedad, oralidad, inmediatez y concentración, entre otros, establecidos en la Ley Adjetiva Laboral. De acuerdo con las normas señaladas, la adhesión puede tener como objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aun opuesta de aquella –artículo 300-, y debe proponerse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de informes –artículo 301- mediante escrito o diligencia, expresando las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta –artículo 302-. En virtud de la adhesión, el Juez de alzada conocerá de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y la adhesión. Tal como se desprende de la sentencia parcialmente transcrita, la adhesión a la apelación se debe proponer ante el juez de alzada, determinando el apelante adhesivo en su solicitud el objeto, así que si se cumplen con los extremos legales será procedente que el juez de alzada conozca de la misma; en ese sentido, esta Juzgadora de conformidad con el ordenamiento jurídico, así como lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente citada, verifica en el presente asunto que el apelante adhesivo cumplió con las formalidades de ley, es decir la solicitud fue propuesta ante esta Alzada en tiempo hábil y fue determinado en la diligencia que riela al folio 199 de la segunda pieza del expediente, el objeto de la acción propuesta, por consiguiente entra a conocer de todas las cuestiones que son objeto de la apelación, así como de la adhesión. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada se pronuncia en los siguientes términos: Como primer punto de apelación la representación judicial de la parte demandada alega, que el Juez A quo incurrió en error de juzgamiento porque a su decir ordenó el pago de los beneficios laborales aplicando la convención colectiva petrolera, siendo que el actor fundamentó la demanda de conformidad con el laudo arbitral. En este orden de ideas, para emitir decisión, considera prudente esta alzada, a manera informativa, desarrollar el principio del iura novit curia, así bajo el aforismo iura novit curia se conoce como el deber del Juez de conocer el derecho y por ende su obligatoria aplicación, de este aforismo se esconden dos usos del conocimiento Judicial del Derecho: como lo son la presunción y como principio jurídico.- En el ámbito del proceso, la distribución de tareas entre las partes y el órgano jurisdiccional se sustenta, en buena medida, en la presunción de que este último -Juez- conoce el Derecho aplicable al litigio, circunstancia que exime a las partes de alegar y probar los materiales jurídicos y que justifica, además, que el Juez no se encuentre vinculado a las consideraciones de Derecho que eventualmente aquéllas efectúen. Si bien es cierto que el actor en su escrito de demanda, sus pretensiones las realiza fundamentándose en el Laudo Arbitral, no es menos cierto, que se evidencia de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, específicamente de los recibos de pago, en primer término que sus servicios los desplegaba como CHOFER ESP. 30 TON, así mismo, manifiesta la parte patronal que es contratista de la empresa PDVSA; verificando esta Alzada que ciertamente durante la relación laboral mantuvo contratos con la estatal petrolera (PDVSA), y de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria Petrolera las contratistas de PDVSA están obligadas a pagar los mismos salarios y a dar los mismos beneficios que esta concede a sus propios trabajadores tal y como así lo prevé cláusula 69 de la convención colectiva petrolera 2007-2009 / 2009-2011; por consiguiente de conformidad con las reglas que sirven de base para determinar a través del principio de favor la norma más beneficiosa para el trabajador, considera esta Juzgadora, que el Juez que dictó el fallo recurrido no incurrió en el vicio delatado, al condenar los diferentes conceptos laborales que le correspondían al trabajador de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera, en virtud que era la normativa que más beneficia al trabajador, sin importar aquella invocada por el actor en el escrito de demanda, pues es de acotar que basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, en consecuencia se declara improcedente la denuncia formulada por la representación judicial de la empresa demandada. Así se establece. Como otro punto de su apelación alegó la prescripción de la acción, porque a su decir existió una interrupción del 30 de abril al 30 de agosto del año 2011 y que sólo el Juez en su fallo declaró la prescripción en lo que respecta al periodo 2005 al 2007. Visto la denuncia planteada, considera esta Alzada oportuno citar la norma que regula la prescripción de las acciones en materia laboral vigente para el periodo en que desarrollo la prestación de servicio, y que se encuentra contenida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en los siguientes términos: “Artículo 61: Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios” (Resaltado de esta Alzada). Sobre la base de la norma transcrita y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social sobre la materia, surge la duda de la interpretación que debe darse al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso bajo estudio ratione temporis; pues, si bien se establece expresamente el lapso, no está claro cuándo debe entenderse que se ha materializado la terminación de la prestación de los servicios. En el caso bajo estudio, alega la representación judicial que el Juez erró en la determinación del periodo en el cual existe la presunta prescripción, y categóricamente afirma en la audiencia celebrada por ante este despacho que (sic) “ existe una interrupción del 30 de abril del 2011 al 30 de agosto del 2011”; ahora bien, se evidencia de las propias pruebas traídas a los autos por esa representación, así como por la parte actora, esto es; de los recibos de pagos, a los cuales esta Alzada le otorgo merito probatorio; y que rielan en la primera pieza del expediente a los folios 287, al 294, 296, al 301 (Pruebas consignadas por la parte actora); folios 752, 755, 758, 761, 765, 768, 771, 775, 777, 780, 783, 786, 788, 791y 794 (Pruebas consignadas por la parte patronal); que contrario a lo que pretende hacer ver la representación judicial de la parte demandada, durante el periodo en que alega que hubo una interrupción 30 de abril a agosto de 2011, se verifica que existió una prestación efectiva de servicio por parte del trabajador Freddy Bastidas, por consiguiente y sobre la base de las anteriores consideraciones, se declara improcedente la denuncia planteada por la co-apoderada judicial, en virtud que no se configura los preceptuado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el periodo alegado. Así se establece. En lo que respecta al argumento de caducidad, si bien esa representación judicial en su exposición en la audiencia oral y pública de apelación, hace una breve mención, no expresa de manera clara y precisa los motivos por los cuales a su decir se verificó la caducidad, razón por la cual, al no tener esta alzada determinado el objeto de dicha denuncia, por no haberlo expuesto la parte, mal puede emitir pronunciamiento al respecto. Así se establece. Fijado lo anterior esta Alzada pasa a conocer de las denuncias planteadas por el apelante adhesivo: Alega esa representación que el tribunal de la causa incurrió en incongruencia positiva al aplicar la prescripción en un lapso que va desde el 12 de septiembre de 2005 al 30 de diciembre del año 2007, cuando este pedimento no fue solicitado por la contra parte en la contestación de la demanda; que en la contestación de la demanda la parte patronal invoca la prescripción pero de una manera general, sin señalar fecha, a su decir se debe determinar con claridad cual es el lapso en el que se debe tomar la prescripción. Ahora bien, ha sostenido la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que el vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa; puede ser que el sentenciador se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa). Además, la Sala ha establecido en reiterados fallos que de proceder una denuncia sustentada bajo el supuesto de incongruencia, la misma debe tener influencia determinante en el dispositivo de la sentencia, requisito éste que viene exigiendo la doctrina para que un quebrantamiento de esta especie pueda dar lugar a la anulación del fallo, atendiendo a todos los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de no declarar la nulidad de la sentencia si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia. En este orden de ideas de un estudio exhaustivo de las actas procesales, muy especialmente de la contestación de la demanda, se evidencia, que contrario a los dichos de la representación judicial del apelante adhesivo, en el cual afirma que la patronal en su contestación invoca la prescripción pero de una manera general, sin señalar fecha; se verifica de dicha contestación, en primer término la defensa de prescripción opuesta, seguidamente a través de un cuadro sinóptico el demandado ilustra al Juez de la causa de los periodos en que cree existió la prescripción de la acción (folios 04 al 14 de la segunda pieza del expediente), siendo establecido por el A quo, y constatado por este Alzada que existe prescripción en lo que respecta al periodo desde el 12 de diciembre del año 2005 hasta el 30 de diciembre del año 2007, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis; en consecuencia no se verifica que el Juez A quo haya incurrido en el vicio delatado. Así se establece. Como segundo y último punto de apelación establece el apoderado adhesivo que el tribunal incurrió error por falta de aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que existía el vinculo laboral, bajo la argumentación de haber negado el pago de los domingos y días feriados no trabajados, por considerar que el trabajador devenga una remuneración fija y no variable. Establece el artículo del cual el co-apoderado apelante adhesivo solicita su aplicación lo siguiente: Artículo 216.- El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo. Se desprende del artículo transcrito en primer lugar que a los fines de que el trabajador sea acreedor de un día de descanso semanal debe prestar servicios durante los días hábiles de la jornada semanal, acotando, que no perderá ese derecho si faltare un día durante la jornada laboral, estipula de igual forma que de ser variable el salario del trabajador el pago de los días feriados se realizara sobre la base del salario promedio de aquel devengado en la semana respectiva. Ahora bien, establece el actor en su escrito de demanda, que: (…) procedo a reclamar la cantidad de 418 días de descanso y domingos que no me fueron cancelados a lo largo de la relación de trabajo (…); observa esta Alzada que contrario a lo establecido por el actor en sus pretensiones se evidencia de los recibos de pagos, que le fueron honrados los días de descanso, de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera, es decir según lo preceptuado en la cláusula 54 y 61 de la convención 2007-2009 / 2009-2011 respectivamente, es decir el referido beneficio le era pagado siempre y cuando hubiese prestado servicios durante tres (03) jornadas completas, en caso contrario, en que las jornadas trabajadas fueran inferiores a esta, no era beneficiario del mismo; así se evidencia de los recibos de pagos que entre otros rielan a los folios: 182, 183, 186, 192, 212, 213, 221, 245, 255, 287, 288, 296, 297,326, 327, 328 y 331; por consiguiente es totalmente falso que al trabajador no se haya pagado lo correspondiente a los días de descanso a lo largo de la relación laboral, de igual manera verifica esta Juzgadora que los días feriados fueron pagados por la patronal cuando legalmente le correspondías, tal como se verifica de los recibos de pagos que rielan a los folios 185, 201, 213, 245, 255, razón por la cual esta Alzada al verificar que el concepto reclamado fue honrado en su debida oportunidad, declara improcedente lo solicitado por el apelante adhesivo; aunado a ello no se verificó de actas procesales que el salario del trabajador fuese variable; así como tampoco la parte determinó cuales eras los conceptos que lo integran a los fines de determinar su naturaleza variable. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que por Ley le corresponden al trabajador y que al ser declarado sin lugar el recurso ejercidos por la parte demandada, los conceptos condenados por la recurrida quedan incólume, los cuales por aplicación de los principios de exhaustividad y autosuficiencia del fallo se reproducen a continuación: Dicho lo anterior este Juzgador determina que el ciudadano Freddy Bastidas, mantuvo una relación laboral ininterrumpidamente desde el diecisiete (17) de junio de 2008, y culmino el día treinta (30) de mayo de 2012, teniendo un tiempo de servicio de tres (03) año, once (11) meses y trece (13) días, con el último salario diario de setenta y nueve Bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs.79,38), Y así se declara. Al tener el salario ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades y Alícuotas por bono vacacional. Alícuotas por utilidades: 33,33 % X Bs. 79,38 = Bs. 26,46 Alícuotas por bono vacacional: 55 días x Bs. 79,38 = Bs.4.365,90 / 360 = Bs. 12,13. De la sumatoria de las alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 38,59 + Bs. 79,38 salario diario, de la cual se obtiene, un salario integral de Bs. 117,97. En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente: 1.- En cuanto al RÉGIMEN DE INDEMNIZACIONES: preaviso, antigüedad legal, antigüedad adicional y antigüedad contractual por tener un tiempo de servicio de tres (03) año, once (11) meses y trece (13) días, es decir que la fracción es superior a seis meses, por lo que se establece en relación a la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011): o PREAVISO: cláusula 25, numeral 1 literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera: Le corresponden treinta (30) días de Preaviso, los cuales al ser calculado por el último salario diario de Bs. 79,38. 30 X Bs. 79,38. = Bs.2.381,40. o ANTIGÜEDAD LEGAL: cláusula 25, numeral 1 literal “b”, son treinta (30) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos: Al tener una fracción superior a los seis meses, de servicios ininterrumpidos, le corresponden ciento veinte días (120) días de Antigüedad Legal, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs.117,97. 120 X Bs117,97.= Bs. 14.156,40 o ANTIGÜEDAD ADICIONAL: cláusula 25, numeral 1 literal “c”, son quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos: Al tener una fracción superior a los seis meses, de servicios ininterrumpidos, le corresponden sesenta (60) días de Antigüedad Adicional, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs.117,97. 60 X Bs.117,97.= Bs.7.078,20 o ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: cláusula 25, numeral 1 literal “d”, son quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos: Al tener una fracción superior a los seis meses, de servicios ininterrumpidos, le corresponden sesenta (60) días de Antigüedad Contractual, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs.117,97. 60 X Bs.117,97.= Bs.7.078,20 Los anteriores montos establecidos dan un total de Bs.30.694,20.Y así se declara. 2.- VACACIONES VENCIDAS 2.008-2.012: que se encuentran consagrado en la cláusula 8 y cláusula 24, literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera (2007-2009 y 2.009-2.011), empresa conviene en conceder a sus trabajadores vacaciones anuales… remunerados). Por tener una la relación laboral del diecisiete (17) de junio de 2008 hasta el día treinta (30) de mayo de 2012: se calcularan en base a treinta y cuatro (34) días por cada año, que al ser multiplicado por el salario normal de Bs.79,38. Año Periodo Total días desde hasta 1 2008 2009 34 2 2009 2010 34 3 2010 2011 34 Le corresponde 102 días de vacaciones, los cuales al ser calculado por el último salario normal de SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 79,38,), por no haberlo hecho efectivo en su debida oportunidad: TOTAL: 8.096,76 Resultando la cantidad de Bs. 8.096,76. Y así se declara. 3.- AYUDA VACACIONAL VENCIDAS 2.008-2.012: que se encuentran consagrado en la cláusula 8 y cláusula 24, literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera (2007-2009 y 2.009-2.011), la empresa conviene en pagarlas a 55 días de salario básico (...). Por tener una la relación laboral del diecisiete (17) de junio de 2008 hasta el día treinta (30) de mayo de 2012: se calcularan en base a cincuenta y cinco (55) días por cada año, que al ser multiplicado por el salario normal de Bs.79,38. Año Periodo Total días desde hasta 1 2008 2009 55 2 2009 2010 55 3 2010 2011 55 Le corresponde por ayuda vacacional 165 días de salario básico los cuales al ser multiplicado por SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 79,38,), por no haberlo hecho efectivo en su debida oportunidad, dan un monto de Bs.13.097,70, menos lo que fue cancelado en el folio 184 y 501 por la cantidad de 384,50, dan un total de Bs. 12.713,20. Y así se declara. 4.- VACACIONES FRACCIONADAS: que se encuentran consagrado en la cláusula 8 y cláusula 24, literal “c” de la Convención Colectiva Petrolera (2007-2009 y 2.009-2.011), le corresponden dos punto ochenta y tres (2.83) días de salario normal por cada mes completo de servicios prestados: 2.83 X 11 = 31,13 días X Bs. 79,38 = Bs.2.471,10 Dando un total de Bs. 2.471,10. Y así se declara. 5.- AYUDA VACACIONAL FRACCIONADO: que se encuentran consagrado en la cláusula 8 y cláusula 24, literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera (2007-2009 y 2.009-2.011), la empresa conviene en pagarlas a 55 días de salario básico y también será pagada de manera fraccionada. 55 / 12 = 4,58 X 11 = 50,42 X Bs. 79,38 = Bs.4.002,08 Dando un total de Bs. 4002,08. Y así se declara. 6.- UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS: la misma debe pagársele sobre el salario base, a razón 33,33%, ya que el demandante se encuentra amparado por la Convención Colectiva Petrolera, como se expresa a continuación: Mes Salario mensual Salario diario Utilidades 33,33 % Jun-08 (14 dias) 1328,40 44,28 Jul-08 1331,10 44,37 Ago-08 1331,10 44,37 Sep-08 1331,10 44,37 Oct-08 1331,10 44,37 Nov-08 1331,10 44,37 Dic-08 1331,10 44,37 8.600,52 2.866,55 Ene-09 1331,10 44,37 Feb-09 1331,10 44,37 Mar-09 1331,10 44,37 Abr-09 1331,10 44,37 May-09 1331,10 44,37 Jun-09 1331,10 44,37 Jul-09 1331,10 44,37 Ago-09 1331,10 44,37 Sep-09 1331,10 44,37 Oct-09 1331,10 44,37 Nov-09 1331,10 44,37 Dic-09 1331,10 44,37 15.973,20 5.323,87 Ene-10 1331,10 44,37 Feb-10 1331,10 44,37 Mar-10 1331,10 44,37 Abr-10 2081,10 69,37 May-10 2081,40 69,38 Jun-10 2081,40 69,38 Jul-10 2081,40 69,38 Ago-10 2081,40 69,38 Sep-10 2081,40 69,38 Oct-10 2081,40 69,38 Nov-10 2081,40 69,38 Dic-10 2081,40 69,38 22.725,60 7.574,44 Ene-11 2381,40 79,38 Feb-11 2381,40 79,38 Mar-11 2381,40 79,38 Abr-11 2381,40 79,38 May-11 2381,40 79,38 Jun-11 2381,40 79,38 Jul-11 2381,40 79,38 Ago-11 2381,40 79,38 Sep-11 2381,40 79,38 Oct-11 2381,40 79,38 Nov-11 2381,40 79,38 Dic-11 2381,40 79,38 28.576,80 9.524,65 Ene-12 2381,40 79,38 Feb-12 2381,40 79,38 Mar-12 2381,40 79,38 Abr-12 2381,40 79,38 May-12 2381,40 79,38 11.907 3.968,60 29.258,11 2008 = 06 meses = 8.600,52 X 33,33 % = 2. 866,55 2009 = 12 meses = 15.973,20 X 33,33 % = 5.323,87 2010 = 12 meses = 22.725,60 X 33,33 % = 7.574,44 2011 = 12 meses = 28.567,80 X 33,33 % = 9.524,65 2012 = 06 meses = 11.907,00 X 33,33 % = 3.968,60 Total = 29.258,11 Al estar amparado por la Convención Colectiva Petrolera y siéndole aplicable la misma, le corresponde Bs. 29. 258,11, menos las cantidades que ya fueron canceladas por el monto de Bs. 12.763,81, que se desprende de los recibos aportados por el actor y de Bs. 748,08, que se desprende de los recibos aportados por la demandada, para un monto de Bs. 13.510,89 lo que da un total de Bs.15.747,22, lo que se reflejan de la manera siguiente: Utilidades que se desprende de los recibos aportados por el actor 2008 20009 2010 2011 2012 Folio Folio Folio Folio Folio 181 88,56 201 295,80 237 14,79 281 26,46 320 105,84 184 1014,91 202 29,58 238 44,37 282 79,38 321 105,84 185 29,58 203 29,58 239 59,16 283 26,46 322 26,46 186 44,37 204 29,58 240 59,16 284 26,46 323 132,30 187 14,79 205 14,79 241 29,58 285 79,38 324 26,46 188 29,58 206 88,74 242 44,37 286 105,84 325 52,92 189 14,79 207 29,58 243 44,37 287 158,76 326 264,60 190 14,79 208 44,37 244 14,79 288 132,30 327 79,38 191 44,37 209 14,79 245 162,69 289 79,38 328 158,76 192 73,95 210 14,79 246 88,74 290 132,30 329 52,92 193 44,37 211 14,79 247 138,74 291 79,39 330 52,92 194 118,32 212 44,37 248 92,49 292 105,84 331 79,38 195 44,37 213 44,37 249 115,62 293 79,38 196 14,79 214 59,16 250 69,38 294 79,38 197 88,74 215 88,74 251 92,51 295 116,68 198 44,37 216 73,95 252 138,76 296 105,84 199 44,37 217 14,79 253 92,51 297 132,30 218 59,16 254 92,51 298 79,38 219 73,95 255 138,76 299 79,38 220 73,95 256 92,51 300 158,76 221 73,95 257 69,38 301 132,30 222 14,79 258 115,63 302 158,76 223 14,79 259 69,38 303 158,76 224 29,58 260 23,08 304 105,84 225 14,74 261 69,38 305 52,92 226 44,37 262 115,63 306 79,38 227 14,79 263 23,13 307 26,46 228 14,79 264 69,38 308 158,76 229 59,16 265 138,76 309 158,76 230 14,79 266 69,38 310 211,68 231 59,16 267 69,38 311 105,84 232 14,79 268 185,01 312 52,92 233 59,16 269 46,25 313 105,84 234 59,16 270 69,38 314 79,38 235 44,37 271 46,25 315 79,38 272 115,63 316 105,84 273 23,13 317 90,17+26,46 274 46,25 318 79,38 275 23,13 276 23,13 277 115,63 278 23,13 279 231,26 2.739,56 1.671,22 3.383,37 3.831,88 1.137,78 Total 12.763, 81 Utilidades que se desprende de los recibos aportados por la demandada 2008 20009 2010 2011 Folio Folio Folio Folio 499 14,79 571 14,79 665 92,51 243 26,46 517 44,37 752 79,38 519 133,11 775 79,38 521 29,58 783 52,92 528 14,79 802 105,84 532 29,58 549 14,79 551 14,79 295,80 14,79 92,51 343,98 Total: 747,08 Resultando la cantidad de Bs. 15.747,22. Y así se declara. 7.- Tarjeta Electrónica de Alimentación: Como ya se estableció el mismo se encuentra amparado por la Convención Colectiva Petrolera, por tratarse de un trabajador que presto su servicio para una contratista de la industria petrolera, es amparado por este derecho en lo que en la industria petrolera se denomina la “TEA”, Tarjeta Electrónica de Alimentación, derecho que se encuentra consagrado en el contrato colectiva petrolera en su cláusula 14 (2007-2009), Cláusula 18 (2009-2011) y Cláusula 18 (2013-2015), que establecen: Cláusula 14 (2007-2009) “(...) a partir de la fecha del deposito, el beneficio de cada TEA tendrá un importe de NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (BS. 950.000,00) / NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (BS. 950,00) mensuales (…)”. Cláusula 18 (2009-2011) “(…) a partir de la fecha del deposito legal de la presente CONVENCION, el beneficio de cada TEA tendrá un importe de UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (BS.1.7000,00) mensuales, con eficacia a la fecha del Depósito Legal de la presente CONVENCION (…)”. Cláusula 18 (2013-2015) “(…) a partir de la fecha del deposito y la subsiguiente homologación legal de la presente CONVENCION, el beneficio de cada TEA tendrá un importe de CINCO MIL BOLÌVARES (BS.5.000,00) mensuales, con eficacia (…)”. En consecuencia, se debe ordenar el pago en efectivo de este concepto con el importe establecido en la Convención Colectiva Petrolera aplicable para el momento en el caso que se allá cancelado, por lo que en caso que no se haya cancelado este beneficio, se debe tomar en cuenta el importe establecido en la Convención Colectiva Petrolera para el momento de dictar la presente sentencia, por no haberla hecha efectiva en su debida oportunidad, por cuanto se desprende de los folios, en que fueron cancelados estos conceptos para las fechas allí indicadas, le corresponde por el concepto de cesta ticket Bs.104.618,30, que se reflejan de la manera siguiente: Mes VALOR DE LA TEA A CANCELAR FOLIOS COMIDAS , TEA CANCELADAS Folios jun-08 (14 días) 2333,33 jul-08 5000,00 ago-08 5000,00 sep-08 5000,00 oct-08 950,00 526 350,00 350,00 nov-08 950,00 537 y 542 210+215 425,00 dic-08 950,00 547 160,00 160,00 ene-09 5000,00 feb-09 5000,00 mar-09 5000,00 abr-09 5000,00 may-09 950,00 562 y 566 300+140 440,00 jun-09 950,00 576 140,00 140,00 jul-09 950,00 583,587,589,594 350+190+185+255 980,00 ago-09 950,00 596,600,606 280+140+140 560,00 sep-09 5000,00 oct-09 1700,00 610 185,00 185,00 nov-09 1700,00 621 260,00 260,00 dic-09 1700,00 626,629 280+160 440,00 ene-10 5000,00 feb-10 1700,00 638 190,00 190,00 mar-10 5000,00 abr-10 1700,00 650,653,657 230+305+280 815,00 may-10 1700,00 660,663,666,669 325+185+255+225 990,00 jun-10 1700,00 673,676,679,684 395+255+230+280 1.160,00 jul-10 1700,00 689 300,00 300,00 ago-10 1700,00 696,703 280+395 675,00 sep-10 1700,00 706 185,00 185,00 oct-10 1700,00 715,718 210+45 255,00 nov-10 1700,00 721,724 210+45 255,00 dic-10 5000,00 ene-11 1700,00 739 185,00 185,00 feb-11 5000,00 mar-11 5000,00 abr-11 1700,00 748 185,00 1.85,00 may-11 1700,00 753,756 210+325 535,00 jun-11 1700,00 759,762,764, 325+160+230 945,00 jul-11 1700,00 767,770,774,778,781 185+140+45+160+165 695,00 ago-11 1700,00 785,790 185+400 585,00 sep-11 1700,00 793,796,799,804 350+280+235+210 1.075,00 oct-11 1700,00 809,812 290+650 940,00 nov-11 1700,00 815,818,821 340+260+340 940,00 dic-11 1700,00 825,827,832,836 470+340+470+420 1.700,00 ene-12 1700,00 839 440,00 440,00 feb-12 1700,00 844,848,849 470+1050+880 2.400,00 mar-12 1700,00 854,856,860,861,864 340+690+1050+410+170 2.660,00 abr-12 5000,00 may-12 5000,00 Total 126.483,33 21.865,00 TOTAL: 126.483,33 –21.865 = 104.618,30 Resultando la cantidad de Bs. 104.618,30, los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara. Por cuanto el demandante solicita el pago del despido injustificado de conformidad al artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo, y por cuanto este juzgador estableció que al ciudadano Freddy Bastidas, le es aplicable la Convención Colectiva Petrolera, por lo que en relación a lo solicitado, y bajo los mismos términos establecidos en convenciones anteriores, en la cláusula 25 REGIMEN DE INDEMNIZACIONES, se establece que “(…) Igualmente las PARTES ratifican que las indemnizaciones aquí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al TRABAJADOR por la aplicación del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” Ahora bien de la cláusula transcrita se observa que las indemnizaciones que en ella se establecen; es decir, las compuestas por el preaviso legal, indemnización de Antigüedad Legal, indemnización de Antigüedad Adicional, indemnización de antigüedad Contractual, que ya fueron calculados, en estas ya se encuentran incluida las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual resulta forzoso establecer que lo solicitado no es procedente. Y así se declara. En relación a la cancelación del día de descanso o domingos promediados y días feriados, en razón a los argumentos expresados por el actor para su procedencia, y por cuanto ya se estableció que el salario no es a destajo ni variable, lo solicitado no es procedente. Y así se declara. En resumen, se debe por lo solicitado lo siguiente: 1) Régimen de Indemnizaciones Bs. 30.694,20 2) Vacaciones Vencidas 2.008-2.012: Bs. 8.096,76 3) Ayuda Vacacional Vencida 2.008-2.012 Bs. 12.713,20 4) Vacaciones Fraccionadas Bs. 2.471,10 5) Ayuda Vacacional Fraccionada Bs. 4.002,08 6) Utilidades: Bs.15.747,22 7) Tarjeta Electrónica de Alimentación: (TEA) Bs.104.618,30 ________________ TOTAL: Bs. 178.342,86 La sumatoria de todos estos montos da un total de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.178.342,86), monto este, que en definitiva se ordena cancelar. Y así se declara. Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde el (17) de junio de 2008 hasta el día treinta (30) de mayo de 2012. Así mismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Así se establece. En cuanto al llamado de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela S.A., en tercería forzosa, esta Alzada la desestima, en virtud que se verificó, que el ciudadano Freddy Bastidas, prestó sus servicios de manera directa con la empresa TRANSPORTE INDUSTRIAL BARINAS, C.A. (TRAINBACA), sociedad mercantil que deberá responder por los conceptos condenados en el presente fallo. Así se establece. En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada apelante, SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte apelante adhesivo, en contra la decisión de fecha 27 de abril del 2015, por consiguiente SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VI DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 27 de abril del 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 27 de abril del 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha 27 de abril del 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los diecinueve (19) días del mes de junio del dos mil quince (2015), años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.- La Jueza; Abg. Carmen G. Martínez La Secretaria; Abg. Arelis Molina En la misma fecha se dicto y publico la anterior sentencia siendo las 10:25 a.m., bajo el No.0062, Conste. La Secretaria Abg. Arelis Molina.