TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 12 DE NOVIEMBRE DE 2015.-
205º y 156º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha tres (03) de Noviembre de 2015, el ciudadano Reinaldo Alfredo Chejin Pujol, titular de la cédula de identidad Nº V-8.141.267, actuando con el carácter de representante de la Sociedad Mercantil Constructora Palma de Oro, debidamente asistido por el abogado Giacomo Giattini Piazza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 185.999, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar y Suspensión de efectos, contra la Dirección de Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Por auto de esta misma fecha (09/11/2015), este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la presente querella, admitiendo la misma y acordando que sobre el amparo cautelar se pronunciará por auto separado, difiriendo su pronunciamiento por un lapso de tres (3) días hábiles, por auto de fecha 09 de noviembre de 2015, el cual pasa a conocer de la siguiente manera:

I
DEL AMPARO CAUTELAR
Manifiesta el recurrente que “…no se pueden quedar `de brazos cruzados`, mientras se cumple la AMENAZA impuesta por la Dirección de Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Barinas, de (revocarles), conforme lo señala el Acta-Convenio de fecha 13 de mayo de 2015, el CERTIFICADO DE HABITABILIDAD (…), y observando de manera pasiva como se (les) lesionan (sus) derechos e intereses (…), con la aplicación de una multa, que a todas bruces resulta inconstitucional, e ilegal…”. (Resaltado y cursivas del texto).

Que si bien es cierto que este Tribunal requiere de una sentencia definitiva para emitir pronunciamiento de fondo sobre la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 009/2015, así como el Acta Convenio, ambos de fecha 13 de mayo de 2015; también es evidente “de la lectura del contenido de la anexa INSPECCIÓN EXTRAJUDICIAL practicada en el despacho del Directorde (sic) Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas (…) donde quedó evidenciando (sic), la no existencia de un procedimiento sancionatorio sustanciado a tal efecto; todo elloindicativo (sic), de que mal pudo haberse revisado, conforme a derecho, el cumplimiento o no de las Variables Urbanas por parte de (su) empresa Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PALMA DE ORO en este caso, con base en el infundado argumento que operaron modificaciones al Proyecto de edificación del Centro Comercial del mismo nombre, todo lo cual constituye prueba de los derechos que reclama(n) y dada su verosimilitud, constituye un clara apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) objeto de la protección de amparo constitucional cautelar que solicita(n)”.

Que de no acordarse la inmediata protección constitucional provisional que solicitan ante este Tribunal Superior en relación a la garantía de Tutela Judicial Efectiva, dispuesta en el artículo 26 constitucional, se podrían ver en la necesidad de cancelar “las tres (03) cuotas pendientes del pago de de la inconstitucional sanción (MULTA) por un monto de NOVECIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CENTÍMOS (920.550,00) cada una, lo cual representaría un daño irreparable para (su) empresa por parte de la Alcaldía capital, existiendo el riesgo manifiesto de quedar ilusoria o burlada la ejecución de la sentencia definitiva que recaiga en este proceso principal de nulidad que se inicia…”; configurándose con ello el peligro de la mora (periculum in mora).

Que además está demostrado el peligro del daño o la práctica continua del daño (periculum in damni), pues al ser revocada o suspendida la certificación de habitalidad y al verse obligados a pagar la multa antes de decretarse una medida cautelar que evite la decisión final, producirían “cuantiosos e irreparables daños económicos relacionados con la inversión…”.

Solicitan se ordene al ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas; así como al Director Ingeniería y Urbanismo y al Síndico Procurador, y demás funcionarios municipales competentes, incluida la Policía del Municipio Barinas; “ABSTENERSE” de ejecutar los actos administrativos contenidos en la providencia Administrativa Nº 009/2015 y el Acta –Convenio, ambos de fecha 13 de mayo de 2015, así como de dictar cualquier otro acto administrativo relacionado con el presente caso que implique reedición de los mismos; e igualmente, abstenerse de la apertura de cualquier otro procedimiento que tenga relación con la Construcción del Centro Comercial Palma de Oro, todo ello, a los fines de evitar la revocatoria del Certificado de habitabilidad otorgado a dicho Centro comercial en fecha 11 de mayo de 2015 y de esa manera, evitar ocasionarle un daño patrimonial a la empresa, así como a los locatarios, que desde el 13 de mayo de 2015, se encuentran realizando sus actividades económicas en los 33 locales que conforman el Centro Comercial, por una parte; y por la otra el evitar el cobro de las cuotas restantes, para la cancelación de la inconstitucional multa impuesta por la autoridad Urbanística Municipal; todo ello, como Tutela Judicial Efectiva y oportuna mientras se dicte sentencia definitiva en el juicio de nulidad que se inicia.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de Amparo Cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia patria al precisar el carácter accesorio, instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal, cuya finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que los mismos revisten, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio. Este instituto del Amparo Cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia Nº 402, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

“...Omissis… a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico…”.

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte demandante, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, sobre éste punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

En tal sentido, conviene advertirse que en materia de amparo cautelar el Tribunal debe examinar en primer lugar, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, pues el periculum in mora, es “…determinable por la sola verificación del requisito anterior (…) ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”; siendo así, este Órgano Jurisdiccional, observa de la lectura del escrito libelar, que la parte recurrente indica los argumentos y fundamentos relacionados con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido, limitándose a señalar en cuanto a la protección cautelar peticionada, que el fumus boni iuris, se evidencia del contenido de la inspección extrajudicial, pues quedó evidenciado a través de la misma la no existencia de un procedimiento sancionatorio sustanciado a tal efecto; asimismo alega en cuanto al peligro de la mora (periculum in mora), que de no acordarse la inmediata protección constitucional provisional solicitada, se encontrarían en la necesidad de cancelar las tres (03) cuotas pendientes del pago de la sanción que conlleva a la multa impuesta, causando así un daño irreparable para representada; en cuanto “periculum in damni”, pues al ser revocada o suspendida la certificación de habitalidad y al verse obligados a pagar la multa antes de decretarse una medida cautelar que evite la decisión final, producirían “cuantiosos e irreparables daños económicos relacionados con la inversión…”.

Así las cosas, resulta necesario acotar, que la parte recurrente pretende la suspensión la Providencia Administrativa Nº 009/2015, de fecha 13 de mayo de 2015, mediante la cual se le impone una multa a la empresa accionante, por la suma de tres millones seiscientos ochenta y dos mil doscientos bolívares con cero céntimos (3.682.200,00), así como del Acta- Convenio, de esa misma fecha (13/05/2015), mediante la cual acuerdan ambas partes un convenio de pago de la referida multa a través de cuatro (4) cuotas, pagaderas, la primera en la referida fecha, y las demás restantes en fechas 29/06/2015, 14/08/2015 y 28/09/2015, respectivamente, a través de un amparo cautelar; en tal sentido, en cuanto a la presunción del buen derecho, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos; sólo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, estos últimos que se verificaran con el cumplimiento del primer requisito, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Por lo cual esta Juzgadora pasa a examinar si en el presente caso los presupuestos que configuran la norma se encuentran presentes, a fin de determinar la procedencia o no del amparo cautelar solicitado, y a tal efecto pasa a analizar, en primer término si en el caso bajo estudio se configura el fumus bonis juris, verificados de las argumentaciones y recaudos acompañados por los solicitantes, los cuales no se presumen sino que deben manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, por lo que se puede concluir que, si bien es cierto que quedo evidenciado el primero de los requisitos, la presunción de existencia del derecho reclamado no es menos cierto que a los autos se puede constatar el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho por la medida requerida.

Al respecto debe señalarse que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, en la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, en virtud de que ello podría atentar contra los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso.

Sin embargo, en el caso concreto, se concluye que el amparo cautelar, que se acuerde debe tener como finalidad, resguardar la apariencia de buen derecho, siendo que en el presente caso existen elementos que hacen presumir la violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento de la Empresa Constructora Palma de Oro, así como, advierte esta Juzgadora la existencia de terceros interesados al presente proceso, que podrían verse afectados por el hecho de la suspensión del Certificado de Habitabilidad, previamente acordado con anterioridad a la multa interpuesta y el acuerdo hecho entre las partes intervinientes, en virtud de lo cual se acordó en el auto de admisión librar cartel de emplazamiento, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de los referidos terceros, así como cualquier otro órgano o ente que se vea afectado por la decisión que pudiera acaecer en la presente causa; sin que ello, implique emitir pronunciamiento del fondo del asunto debatido, y en aras de garantizar el buen funcionamiento y la correcta administración de justicia, y ponderando tales circunstancias con los intereses públicos y colectivos, se vería afectada la estabilidad de un gran numero de personas, que haciendo uso de la confianza legítima, ejercen labores como inquilinos del Centro Comercial Palma de Oro, sobre el cual versa la presente controversia, ésta no afecta ningún interés publico y/o particular, ya que de resultar improcedente el recurso de nulidad, la empresa tendrá la obligación de cancelar la multa y el dinero que recaude el Municipio Barinas por este concepto será definitivo y no tendrá que devolverlo en ningún escenario. Por lo que, no se vería afectada o perjudicada la multa impuesta por la adopción de la medida, por cuanto de ser legal y procedente, tendrá, en definitiva la empresa recurrente, que cancelarla. En consecuencia acuerda la medida de amparo cautelar solicitada, en virtud de lo cual se suspenden los efectos de los actos administrativos demandados de nulidad, contenidos en la Providencia Administrativa Nº 009/2015, de fecha 13 de mayo de 2015, mediante la cual se le impone una multa a la empresa accionante, por la suma de tres millones seiscientos ochenta y dos mil doscientos bolívares con cero céntimos (3.682.200,00), así como del Acta- Convenio, de esa misma fecha (13/05/2015), mediante la cual acuerdan ambas partes un convenio de pago de la referida multa a través de cuatro (4) cuotas, pagaderas, la primera en la referida fecha, y las demás restantes en fechas 29/06/2015, 14/08/2015 y 28/09/2015, hasta tanto se decida la presente causa.

Respecto de la solicitud de ordenar a la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, recurrida, que se abstenga de dictar nuevos Actos Administrativos, así como de apertura de cualquier otro procedimiento mientras dure el presente juicio, este Tribunal en aras de garantizar, una correcta administración de justicia, acuerda lo solicitado, y en consecuencia se ordena a la Alcaldía abstenerse de dictar o aperturar nuevos procedimientos, relacionados con el presente caso, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto debatido.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano Reinaldo Alfredo Chejin Pujol, titular de la cédula de identidad Nº V-8.141.267, actuando con el carácter de representante de la Sociedad Mercantil Constructora Palma de Oro, debidamente asistido por el abogado Giacomo Giatttini Piazza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 185.999, en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar y Suspensión de efectos, contra la Dirección de Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, y en consecuencia se Suspenden los Efectos de los Actos Administrativos demandados de nulidad, contenidos en la Providencia Administrativa Nº 009/2015, de fecha 13 de mayo de 2015, mediante la cual se le impone una multa a la empresa accionante, por la suma de tres millones seiscientos ochenta y dos mil doscientos bolívares con cero céntimos (3.682.200,00), así como del Acta- Convenio, de esa misma fecha (13/05/2015), mediante la cual acuerdan ambas partes un convenio de pago de la referida multa a través de cuatro (4) cuotas, pagaderas, la primera en la referida fecha, y las demás restantes en fechas 29/06/2015, 14/08/2015 y 28/09/2015; asimismo se ordena a la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, abstenerse de dictar o aperturar nuevos procedimientos, relacionados con el presente caso, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto debatido.

SEGUNDO: Se ordena notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN
EL SECRETARIO TEMPORAL,
FDO.
GERSON RINCÓN.
MKSC/gr.-
Exp. Nº 9735-2015.-