REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 10 de Noviembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2015-008660
ASUNTO : EP01-R-2015-000163

PONENCIA DE LA DRA. MARY TIBISAY RAMOS DUNS.

Imputados: Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez.
Victima: Estado Venezolano.
Defensor Privado: Abogado Jesús Manuel Hidalgo Umbría.
Representación Fiscal: Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
Delito: Contrabando Agravado en la Modalidad de Transporte en Grado de Coautores.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17 de agosto de 2.015 por los abogados Pablo Antonio Pimentel Pérez y Yenny Tatiana Bonilla Torres en sus condiciones de Fiscales Titular y Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; contra la decisión de fecha 13 de julio de 2.015, por el Tribunal Primero Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Especial de Fianza Funge como Auto Fundando, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en la modalidad de presentaciones bajo la modalidad de Caución Personal, en relación a los imputados Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la UVIC de esta Sede Judicial, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado en la Modalidad de Transporte en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando concatenado con el 83 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3ero y el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 21 de agosto de 2.015 el abogado Jesús Manuel Hidalgo Umbría, Defensor Privado de los imputados Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho en fecha 26/08/15.

Recibidas las actuaciones, ésta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 15 de octubre de 2.015, quedando signado bajo el número EP01-R-2015-000163; y se designó Ponente a la DRA. MARY TIBISAY RAMOS DUNS.

Por auto de fecha 20 de octubre de 2.015 se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

En fecha 10 de Octubre del 2.015 se aboco al conocimiento de la presente causa la Jueza natural Dra. Ana María Labriola Presidenta de la Corte de Apelaciones luego del vencimiento del reposo medico; quedando constituida la Sala Única de la Corte de Apelaciones con las Juezas, Dra. Ana María Labriola (Presidenta), Dra. Vilma María Fernández y la Dra. Mary Tibisay Ramos Duns (Temporal).-

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los abogados Pablo Antonio Pimentel Pérez y Yenny Tatiana Bonilla Torres en sus condiciones de Fiscales Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, interponen el presente recurso de apelación con fundamento en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables…”en los términos siguientes:

Manifiestan los recurrentes se trata de una decisión dictada por el Tribunal Primero Estadal y Municipal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de julio de 2.015 decisión mediante la cual el referido Juzgado de Control decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en la modalidad de presentaciones bajo la modalidad de Caución Personal, en relación a los imputados Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la UVIC de esta Sede Judicial, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado en la Modalidad de Transporte en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando concatenado con el 83 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3ero y el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Considera la vindicta pública que con la decisión proferida por el Juzgador en el caso de marras, se coloca en estado de indefensión e incertidumbre a la colectividad, más aún cuando se presentó la acusación donde la representación Fiscal, concluye que existen suficientes medios probatorios para el enjuiciamiento de los imputados. Observa la representación Fiscal que el Ius Puniendi del Estado quedó vulnerado con el otorgamiento de la medida señalada, además resalta que el Juez de Primera instancia en la audiencia de calificación de flagrancia, calificó la aprehensión de los imputados de autos como flagrante y procedió a decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad quedando el imputado Hender Eduardo López Márquez recluido en la Comandancia General de la Policía del Estado y la ciudadana Marisol Fernández detención domiciliaria, resaltando a su vez que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que los mencionados imputados resultaron participe en la comisión de los delitos señalados en los tipos penales que contemplan de Contrabando Agravado en la Modalidad de Transporte en Grado de Coautores.

Aducen los apelantes que presentaron el Acto Conclusivo y que luego el Tribunal consideró que varían las circunstancias para otorgar la medida cautelar a los imputados, siendo ese un proceso donde se ofrecen los medios probatorios para el enjuiciamiento de los imputados por la participación y responsabilidad en el hecho punible, donde se trata de delitos que afectan la colectividad y donde los organismo policiales están vigilantes de las aprehensiones de estas personas que afectan al país en su economía y la colectividad en general, la magnitud del daño ocasionado, alegando que no han variado en absoluto las circunstancias que dieron lugar a la privativa de libertad, muy por el contrario con la acusación, se observa que hay mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuyeron a los imputados, avalados con los actos de investigación que realizó el Ministerio Público que esclarecen los hechos y se podrá ejercer la pretensión punitiva, y que para ello se debe tomar en cuenta lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúan los recurrentes diciendo que observan la falta de notificación al representante Fiscal, de la decisión proferida efectuando revisión de la medida de presentaciones impuesta, vulnerándose de esta forma la tutela judicial efectiva, al desatender lo establecido en el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que las decisiones tomadas por el Tribunal deben ser notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas.

Es así como aunado a lo supra expuesto, debe esta digna Corte de Apelaciones tomar en consideración lo siguiente:

Primero: alegan los recurrentes que la Corte de Apelaciones debe tomar en cuenta que el delito imputado a los ciudadanos Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez, es de naturaleza grave y afecta la colectividad, economía del país, tal es así que la pena en su límite máximo de 10 años, donde se considera evidentemente el peligro de fuga. De modo que el objeto de la Representación Fiscal es indicar que el Juzgador no fundamentó en su auto en que consistía la ausencia del peligro de fuga, no explicando el motivo o fundamento al acordar la medida sustitutiva de privación y que sólo se limitó a señalar el principio de inocencia, y que igualmente no indicó la gravedad del delito, por cuanto existen suficientes elementos de convicción y que no existen variación de las circunstancias que dieron lugar a la decisión del Juez en al audiencia de calificación de flagrancia en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 234, 236, y 237 de la norma penal adjetiva vigente, por lo que considera que al posteriormente otorgarle la medida menos gravosa dispuesta en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, estaría violando igualmente la ley por inobservancia de los artículos anteriormente mencionados, en virtud de no haber motivado suficientemente las razones de hecho y de derecho para otorgar tal medida, y que no consideró que privarlo judicialmente de libertad no es impedimento para que el estado le garantice el derecho a la vida y a la salud de conformidad con lo establecido en el articulo 83 y 21 Constitucional.

Segundo: continúan los apelantes diciendo que a partir de ese momento se coloca en estado de indefensión e incertidumbre a la colectividad, al ver que el Ius Puniendi del estado quedo vulnerado con el otorgamiento de tal medida, estimando quien recurre que no hubo por parte del Juez una valoración de la magnitud del daño causado, no valoró la posible pena a imponérseles a los imputados, y que no cumplió con los requerimientos reiterados por el máximo Tribunal Supremo de Justicia , en sentencia Nº 2398 de la Sala Constitucional de fecha 28/08/2003 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado.

Tercero: Dispone nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 21 que todas las personas son iguales ante la Ley; y en sentido concordante el artículo 12 de la Ley Adjetiva en su primer aparte que corresponde a los Jueces garantizar el derecho a la defensa sin referencia ni desigualdades, en el presente caso impera éste derecho.

En su petitorio, solicitaron a esta Corte de Apelaciones se revoque la decisión recurrida mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de de Libertad en la modalidad de presentaciones bajo la modalidad de Caución Personal a favor de los imputados de autos, y se dicte orden de aprehensión en contra de lo mismo.

Por su parte, el Defensor Privado abogado Jesús Manuel Hidalgo Umbria: en fecha 28/08/2.015 presentó escrito de contestación al presente recurso, manifestando: que considera que todas y cada una de las consideraciones que observó el Juez recurrido son ajustada a derecho, recordando que la regla de nuestro derecho penal es la libertad y la excepción es la privativa de libertad.

En el petitorio, solicitó a esta Corte de Apelaciones se declare sin lugar el recurso de apelación de auto, interpuesto por la representación del Ministerio Público y por consiguiente se confirme la decisión proferida por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de julio de 2.015.

DE LA DECISION RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 13/07/2.015, por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas lo siguiente:

“OMISIS… Oída la exposición de las partes, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01, analizados como han sido los recaudos de los fiadores presentados por la defensa, considera, suficientemente la solvencia moral y material de los fiadores, los acepta y les advierte cuales son sus obligaciones, las cuales están contempladas en los artículos 244 y 261 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto a los imputados HENDER EDUARDO LOPEZ MARQUEZ y MARISOL FERNANDEZ, por cuanto han variado las circunstancias que originaron la Medida de Privación y la detención domiciliaria respectivamente. Seguidamente el Juez hace pasar a esta sala a los ciudadanos LUCIANO MOLINA MORA y SIMON ALARCON FERNANDEZ, quienes pasan al estrado y bajo juramento exponen cada uno “Con el fin de constituir fianza de Ley a favor de los imputados HENDER EDUARDO LOPEZ MARQUEZ y MARISOL FERNANDEZ, nos obligamos a: 1°.- Que los imputados cumplan con la medida cautelar sustitutiva; 2°.- Presentarlos cada vez que el Tribunal lo solicite, a partir de la presente fecha; 3°.- Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causados hasta el día en que los afianzados se hubieren ocultado o fugado y 4°.- Pagar por vía de multa, en caso de no presentar el imputado dentro del término señalado, la cantidad de cien (100) unidades tributarias (U.T), en caso de que se ordene la aprehensión del imputado por no cumplir éste con las obligaciones aquí señaladas, e integrarlo de nuevo al proceso. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a MARISOL FERNANDEZ quien manifestó, libre de apremio y coacción sin juramento alguno “Me comprometo a cumplir las condiciones impuestas por el Tribunal y a no evadir el proceso, es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a HENDER EDUARDO LOPEZ MARQUEZ quien manifestó, libre de apremio y coacción sin juramento alguno “Me comprometo a cumplir las condiciones impuestas por el Tribunal y a no evadir el proceso, es todo”. PARA DECIDIR LA SOLICITUD EXPUESTA, ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR REALIZA LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece textualmente lo siguiente: “Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente: En todo caso EL JUEZ deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó con ocasión al instituto de la revisión de medidas, lo siguiente: “…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 250 el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”. Asimismo en decisión N° 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó: “... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 230 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...”De acuerdo a los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente transcritos, el imputado o su defensor, pueden solicitar las veces que lo deseen, la revisión de la medida cautelar decretada, o en su defecto, el Juez que conoce la causa, cada tres meses deberá hacerlo de oficio a los fines de determinar si las circunstancias por las que se decretó la medida de coerción personal se mantienen, o por el contrario han variado, en cuyo caso podrá sustituir la medida impuesta. Cabe destacar, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, se deben analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad; ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer y su probable sustitución. Establece el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 2 de la Constitución Nacional como valores superiores entre otros la libertad, la justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio del proceso penal venezolano de que todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y público debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que textualmente dice "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad." Asimismo, se establece también como principio en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal la Afirmación de Libertad, donde se regula como excepcional la privación de libertad o su ejercicio, en concordancia con lo establecido en el artículo 244 Ejusdem; así como que en lo que se refiere a la privación de libertad será interpretada restrictivamente. Encuentra el Tribunal –adhiriendo a criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de éste. En ello radica su carácter cautelar. Lo que significa que no persigue fines vindicativos ni estigmatizantes para la persona privada de su libertad. Ello comporta la necesidad de ponderar –como en efecto permisa el Artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, su mantenimiento en el tiempo; máxime cuando, como en el caso de autos, hallándose el proceso en la etapa intermedia, el Estado a través del Ministerio Público acusó al imputado, lo cual es un claro indicador que el Estado en la concreta relación jurídico procesal que nos ocupa ya ha concluido su investigación; restando sólo el pronunciamiento de este Tribunal en orden a resolver la procedencia o no, de tal acusación lo que se hará en la correspondiente Audiencia preliminar. Ello implica que existe un imputado (ya identificado) que se encuentra privado de su libertad, lo cual debe necesariamente tomarse en consideración, máxime ante el momento histórico atravesado por nuestros centros de reclusión donde se hace obligatorio y determinante ponderar la absoluta necesidad que haya de mantener la privación carcelaria de los justiciables. Planteadas así las cosas, no cabe hablar de la existencia de presunción de peligro de fuga o de obstaculización (que son las variables que fundamentan la excepcional medida de privación de libertad junto al comissis delicta) por parte de este imputado, a quien. Por tanto, el mantenimiento de una prisión preventiva habida cuenta del pedimento fiscal, resulta carente de base para su sostenimiento y por tanto constituye jurídicamente una situación que de mantenerse comporta los rigores de una prisión sin justificación procesal. En consecuencia, este Juzgador Primero de Control, en ejercicio de la facultad revisora de las medidas de privación judicial preventiva de la libertad (Artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal y 257 Constitucional) encuentra ajustado a derecho y justo el pedimento de la defensa, por lo cual decreta pro tempore la sustitución de la medida de privación de libertad que pesa sobre los ciudadanos HENDER EDUARDO LOPEZ MARQUEZ y MARISOL FERNANDEZ, antes identificados. Este Tribunal de Control N° 01, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en la modalidad de presentaciones bajo la modalidad de Caución Personal a los Imputados MARISOL FERNANDEZ y HENDER EDUARDO LOPEZ MARQUEZ a quienes se les sigue la presente causa por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando concatenado con el 83 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3ero y el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, con sujeción a los fiadores antes identificados, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la UVIC de esta Sede Judicial. Quedan notificadas las partes presentes de la AUDIENCIA PRELIMINAR fijada para el día 10/08/2015 a las 10:00 a.m. Quedan las partes presentes notificadas de la presente decisión y de que la misma funge como AUTO FUNDADO conforme al 166 y 157 del COOP…OMISSIS”.

Esta corte de apelaciones a los efectos de su pronunciamiento, previamente observa:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 49. Garantía del debido proceso.

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Sala, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha trece (13) de Julio de dos mil quince (2.015), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en donde la sentenciadora de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra de los ciudadanos, Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez, y estimó prudente sustituirla por una menos gravosa, decretando la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Libertad, contenida en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación los profesionales del derecho Fiscales Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, quienes explanaron los siguientes razonamientos: “se trata de una decisión dictada por el Tribunal Primero Estadal y Municipal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de julio de 2.015 decisión mediante la cual el referido Juzgado de Control decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en la modalidad de presentaciones bajo la modalidad de Caución Personal, en relación a los imputados Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la UVIC de esta Sede Judicial, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado en la Modalidad de Transporte en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando concatenado con el 83 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3ero y el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Considera la vindicta pública que con la decisión proferida por el Juzgador en el caso de marras, se coloca en estado de indefensión e incertidumbre a la colectividad, más aún cuando se presentó la acusación donde la representación Fiscal, concluye que existen suficientes medios probatorios para el enjuiciamiento de los imputados. Observa la representación Fiscal que el Ius Puniendi del Estado quedó vulnerado con el otorgamiento de la medida señalada, además resalta que el Juez de Primera instancia en la audiencia de calificación de flagrancia, calificó la aprehensión de los imputados de autos como flagrante y procedió a decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad quedando el imputado Hender Eduardo López Márquez recluido en la Comandancia General de la Policía del Estado y la ciudadana Marisol Fernández detención domiciliaria, resaltando a su vez que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que los mencionados imputados resultaron participe en la comisión de los delitos señalados en los tipos penales que contemplan de Contrabando Agravado en la Modalidad de Transporte en Grado de Coautores. Aducen los apelantes que presentaron el Acto Conclusivo y que luego el Tribunal consideró que varían las circunstancias para otorgar la medida cautelar a los imputados, siendo ese un proceso donde se ofrecen los medios probatorios para el enjuiciamiento de los imputados por la participación y responsabilidad en el hecho punible, donde se trata de delitos que afectan la colectividad y donde los organismo policiales están vigilantes de las aprehensiones de estas personas que afectan al país en su economía y la colectividad en general, la magnitud del daño ocasionado, alegando que no han variado en absoluto las circunstancias que dieron lugar a la privativa de libertad, muy por el contrario con la acusación, se observa que hay mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuyeron a los imputados, avalados con los actos de investigación que realizó el Ministerio Público que esclarecen los hechos y se podrá ejercer la pretensión punitiva, y que para ello se debe tomar en cuenta lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Continúan los recurrentes diciendo que observan la falta de notificación al representante Fiscal, de la decisión proferida efectuando revisión de la medida de presentaciones impuesta, vulnerándose de esta forma la tutela judicial efectiva, al desatender lo establecido en el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que las decisiones tomadas por el Tribunal deben ser notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas.”

A los fines de decidir, la Sala observa:

Da lugar a la presente decisión, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Pablo Antonio Pimentel Pérez y Yenny Tatiana Bonilla Torres, en su carácter de Fiscales Titular y Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, quienes alegan que para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a Caución Personal, el Juez A quo no consideró que es de naturaleza grave y afecta la colectividad, economía del país, tal es así que la pena en su límite máximo de 10 años, donde se considera evidentemente el peligro de fuga. De modo que el objeto de la Representación Fiscal es indicar que el Juzgador no fundamentó en su auto en que consistía la ausencia del peligro de fuga, no explicando el motivo o fundamento al acordar la medida sustitutiva de privación y que sólo se limitó a señalar el principio de inocencia, y que igualmente no indicó la gravedad del delito, por cuanto existen suficientes elementos de convicción y que no existen variación de las circunstancias que dieron lugar a la decisión del Juez en al audiencia de calificación de flagrancia en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 234, 236, y 237 de la norma penal adjetiva vigente, por lo que considera que al posteriormente otorgarle la medida menos gravosa dispuesta en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, estaría violando igualmente la ley por inobservancia de los artículos anteriormente mencionados, en virtud de no haber motivado suficientemente las razones de hecho y de derecho para otorgar tal medida, y que no consideró que privarlo judicialmente de libertad no es impedimento para que el estado le garantice el derecho a la vida y a la salud de conformidad con lo establecido en el articulo 83 y 21 Constitucional.

Ante tal circunstancia es preciso aclarar en primer lugar, que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga al Juez la potestad para que someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable en relación a su derecho fundamental de la libertad, por tanto si puede sustituirse alguna medida de privación judicial preventiva de libertad, por una previsión menos gravosa, el Juzgador debe actuar a dicho efecto.

En el presente caso, el Juez A quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra de los ciudadanos Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez, y estimó prudente sustituirla por una menos gravosa, decretando la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Libertad, contenida en el artículo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene...”

De este precepto legal, se entiende que siempre que puedan ser razonablemente satisfechos los supuestos que originan la Privación Judicial Preventiva de Libertad con la imposición de una medida menos gravosa, el sentenciador de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, puede imponerle en su lugar, mediante resolución motivada algunas de la medida supra transcrita, a los fines de que se realice un juicio sin dilaciones indebidas y así asegurar las resultas del proceso, tomando en cuenta que en nuestro sistema acusatorio, el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional la excepción, además de que, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, son de esa clase.

En este sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“El imputado o imputada, podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

De la decisión recurrida dictada en fecha trece (13) de Julio de dos mil quince (2.015), por el Tribunal A quo, se desprende en primer lugar, que el Juzgador, para decretar a los ciudadanos Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, en base a lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró procedente a solicitud de la defensa examinar el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en su contra, en virtud de: “Encuentra el Tribunal –adhiriendo a criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de éste. En ello radica su carácter cautelar. Lo que significa que no persigue fines vindicativos ni estigmatizantes para la persona privada de su libertad. Ello comporta la necesidad de ponderar –como en efecto permisa el Artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, su mantenimiento en el tiempo; máxime cuando, como en el caso de autos, hallándose el proceso en la etapa intermedia, el Estado a través del Ministerio Público acusó al imputado, lo cual es un claro indicador que el Estado en la concreta relación jurídico procesal que nos ocupa ya ha concluido su investigación; restando sólo el pronunciamiento de este Tribunal en orden a resolver la procedencia o no, de tal acusación lo que se hará en la correspondiente Audiencia preliminar. Ello implica que existe un imputado (ya identificado) que se encuentra privado de su libertad, lo cual debe necesariamente tomarse en consideración, máxime ante el momento histórico atravesado por nuestros centros de reclusión donde se hace obligatorio y determinante ponderar la absoluta necesidad que haya de mantener la privación carcelaria de los justiciables. Planteadas así las cosas, no cabe hablar de la existencia de presunción de peligro de fuga o de obstaculización (que son las variables que fundamentan la excepcional medida de privación de libertad junto al comissis delicta) por parte de este imputado, a quien. Por tanto, el mantenimiento de una prisión preventiva habida cuenta del pedimento fiscal, resulta carente de base para su sostenimiento y por tanto constituye jurídicamente una situación que de mantenerse comporta los rigores de una prisión sin justificación procesal. En consecuencia, este Juzgador Primero de Control, en ejercicio de la facultad revisora de las medidas de privación judicial preventiva de la libertad (Artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal y 257 Constitucional) encuentra ajustado a derecho y justo el pedimento de la defensa, por lo cual decreta pro tempore la sustitución de la medida de privación de libertad que pesa sobre los ciudadanos HENDER EDUARDO LOPEZ MARQUEZ y MARISOL FERNANDEZ, antes identificados. Este Tribunal de Control N° 01, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en la modalidad de presentaciones bajo la modalidad de Caución Personal a los Imputados MARISOL FERNANDEZ y HENDER EDUARDO LOPEZ MARQUEZ a quienes se les sigue la presente causa por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando concatenado con el 83 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3ero y el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, con sujeción a los fiadores antes identificados, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la UVIC de esta Sede Judicial. Quedan notificadas las partes presentes de la AUDIENCIA PRELIMINAR fijada para el día 10/08/2015 a las 10:00 a.m. Quedan las partes presentes notificadas de la presente decisión y de que la misma funge como AUTO FUNDADO conforme al 166 y 157 del COOP…OMISSIS”

Así pues, considera este Tribunal de Alzada, que el Juez de la recurrida realizó un debido análisis en virtud de que existe un imputado (ya identificado) que no cabe hablar de la existencia de presunción de peligro de fuga o de obstaculización (que son las variables que fundamentan la excepcional medida de privación de libertad junto al comissis delicta) por parte del imputado, por cuanto ya fue presentado el acto conclusivo, las cuales de manera correcta fueron tomadas en cuenta por el Juzgador y conforme a esto, motivó debidamente la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta de importancia destacar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Sobre el asunto, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“ESTADO DE LIBERTAD. Toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso.”

Sobre el presente caso, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 136, de fecha seis (06) de febrero del año dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, añadió:

“…Aun cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 250 del COOP para el decreto judicial de la privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, someta al imputado a una situación mas beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…”.

Más adelante, ésta misma sentencia deja claro que:

“…El juicio en libertad es un principio de naturaleza Constitucional, y por tanto, si puede sustituirse la medida privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgado debe actuar a dicho efecto…”.

Atendiendo a dichas consideraciones se hace necesario para esta Corte de Apelaciones traer a colación jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro (04) de Abril de dos mil uno (2001), sentencia N° 453, con ponencia del Magistrado: ANTONIO GARCÍA GARCÍA, mediante la cual decidió:

“…En atención a lo expuesto, esta Sala está conteste con los razonamientos expuestos por la Corte de Apelaciones, en virtud de que la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…”

Igualmente en fecha seis (06) de mayo de dos mil tres (2003), sentencia N° 1046, esta vez con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, ratificó dicho criterio estableciendo que:

“…No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos. (Ver sentencia de la esta Sala Constitucional nº 453 del 4.4.01, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil)…”

Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede y visto el criterio jurisprudencial supra transcrito, y luego de haber analizado las disposiciones contenidas en los artículos 242 y 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se debe considerar, a la luz de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, que le asiste la razón al juez de la recurrida al decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad impuesta a los ciudadanos Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez, en la decisión de fecha trece (13) de Julio de dos mil quince (2.015), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, asegurando así las resultas del proceso y tomando en cuenta que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, también son medidas restrictivas de libertad, cuyo fin no es mas que el aseguramiento de las resultas del proceso y que en el presente caso fue aplicada correctamente por el Tribunal A quo, lo cual no puede ser considerado como un gravamen irreparable ya que una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad no pone fin al proceso. Y así se establece.

Por último, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por los recurrentes, conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio” (Cursivas de esta Sala)…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).


La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el recurrente el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…” (Cursivas y subrayado de esta Sala).


Establecido lo anterior, no le asiste la razón a los recurrentes cuando indica que el Juez del fallo impugnado al momento de dictar su pronunciamiento no consideró tales aspectos, no compartiendo esta Superioridad el hecho de que con tal proceder violentó la garantía Constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el principio previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 49.1 Constitucional, referido al derecho a la defensa e igualdad entre las partes.

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Pablo Antonio Pimentel Pérez y Yenny Tatiana Bonilla Torres en sus condiciones de Fiscales Titular y Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y CONFIRMAR la decisión dictada el trece (13) de Julio de dos mil quince (2.015), mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal estado Barinas, decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez, considerando esta Sala, que la misma es idónea y suficiente a los fines de asegurar las resultas del proceso. Y así se decide.


D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados Pablo Antonio Pimentel Pérez y Yenny Tatiana Bonilla Torres en sus condiciones de Fiscales Titular y Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; contra la decisión de fecha 13 de julio de 2.015, por el Tribunal Primero Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Especial de Fianza Funge como Auto Fundando, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en la modalidad de presentaciones bajo la modalidad de Caución Personal, en relación a los imputados Marisol Fernández y Hender Eduardo López Márquez consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la UVIC de esta Sede Judicial, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado en la Modalidad de Transporte en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando concatenado con el 83 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3ero y el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 13 de julio de 2.015.-

Regístrese, diarícese, y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año Dos Mil Quince (2.015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez de Apelaciones Presidenta.




Dra. Ana María Labriola.

La Juez de Apelaciones. La Juez de Apelaciones Temporal.




Dra. Vilma María Fernández Dra. Mary Tibisay Ramos Duns.
Ponente

La Secretaria.


Abg. Johana Vielma

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.


La Secretaria.


Abg. Johana Vielma



ASUNTO: EP01-R-2015-000163
AML/VMF/MRD/JV/marta.-