REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 02 de noviembre de 2015 204º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2015-001461 ASUNTO : EP01-R-2015-000155 PONENTE: DRA. VILMA MARIA FERNANDEZ IMPUTADO: OMAYERSON BONALDE RINCON Y RICARDO JOSE PEÑA MORENO. DEFENSORES PRIVADOS: ABG. CARLOS ROMERO ALEMAN Y ABG. CARLOS DAVID CONTRERAS SANCHEZ. VICTIMAS: ANTIAS JOSE CORDERO DESTONGUE Y JOANTHONY PAVLOSKY DA SILVA. DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR SER COMETIDO CON ALEVOSÍA, USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA. REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCALÍA DÉCIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCALÍA SEPTUAGÉSIMA SEXTA A NIVEL NACIONAL. PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 06 MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO. Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer los Recursos de Apelaciones interpuestos, el Primero en fecha 28.05.2015 por los abogados Yeancarlos Vinci, Jahir Humberto Moreno Materan y Lisbeth Daniela Centeno, Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Décimos Octavos del Ministerio Público del Estado Barinas, respectivamente; el Segundo en fecha 28.05.2015 interpuesto por la ciudadana Orquídea Alexandra Sulbaran Sánchez en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Dora María Alvarado Amirante y el Tercero en fecha 08.06.2015 interpuesto por la ciudadana Magalys Barrantes Bonilla, en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Mayeliet Rodríguez Trejo; todos en contra de la decisión dictada en fecha 29.04.2015, por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ordenó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, consistente en Detención Domiciliaria, donde aparecen como imputados los ciudadanos OMAYERSON BONALDE RINCON y RICARDO JOSE PEÑA MORENO, por la presunta comisión de los delitos Homicidio Calificado por ser cometido con Alevosía, Uso Indebido de Armas Orgánicas, Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales Suscritos por la República en perjuicio de Antias José Cordero Destongue (occiso) y Joanthony Pavlosky Da Silva (occiso). En fecha 02.07.2015, los abogados Carlos David Contreras y Carlos Romero, en su condición de defensores privados, se dieron por emplazados de los dos primeros recursos de apelación interpuestos por los abogados Yeancarlos Vinci, Jahir Humberto Moreno Materan y Lisbeth Daniela Centeno, Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Décimos Octavos del Ministerio Público del Estado Barinas, respectivamente, y por la ciudadana Orquídea Alexandra Sulbaran Sánchez en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Dora María Alvarado Amirante; y en fecha 17.09.2015 el abogado Carlos David Contreras, en su condición de defensor privado, se dio por notificado del tercer recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Magalys Barrantes Bonilla, en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Mayeliet Rodríguez Trejo a los fines de dar contestación a los recursos interpuestos, quienes no hicieron uso de tal derecho. Recibidas las actuaciones, esta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 07.10.2015, quedando signado bajo el número EP01-R-2015-0000155; y se designó Ponente a la DRA. VILMA MARÍA FERNÁNDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 14.10.2015, se admitieron los recursos interpuestos, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes; lo cual se hace bajo los siguientes términos: PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS PRIMER RECURSO Los abogados Yeancarlos Vinci, Lisbeth Daniela Centeno Díaz y Jahir Humberto Moreno Materan, Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Décimos Octavo del Ministerio Público del Estado Barinas, respectivamente, interponen el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: Primera Denuncia: Señalan quienes recurren que a los fines de determinar la variación de las circunstancias que dieron origen a la revisión de la medida de coerción personal a favor de los imputados, y previo al abordaje del alegato formulado por la defensa, es importante destacar y así lo establece la norma legal que le concede al imputado la facultad de solicitar esa revisión cada vez que lo considere pertinente, pero esa pertenencia que viene dada por la eventual desaparición o variación de las circunstancias que dieron motivo para dictar la medida. Aducen que no se trata de una solicitud de revisión sin fundamento, sino que el imputado y su defensa están obligados a señalarle al Juez cuál es la razón en la que fundamentan su petición, a fin de que este proceda a revisar la medida, para entonces dictar la decisión a que hubiera lugar, hacerla cesar o cambiarla por otra menos gravosa, si las razones que motivaron la solicitud de revisión son valederas y mantenerla si resulta lo contrario. Aducen los apelantes, que en el presente caso no es suficiente, ni se debe considerar como una fundamentación el simple hecho de señalar que “objetivamente hasta la presente fecha y motivo a la presentación de la acusación y finalización de la posible obstaculización que pudieran haber ejercido que no solamente se tomó como consideración el peligro de obstaculización que pudieran haber ejercido nuestros defendidos en la fase de investigación cesó, motivo este que había sido fundamentado para la privación preventiva de libertad, en consecuencia de ello han variado considerablemente las razones que originaron el derecho de la medida señalada”. Así mismo, aducen que no solamente se tomó como consideración el peligro de obstaculización por parte del Tribunal a la hora de decretar la medida de privación judicial privativa de libertad fue la obstaculización en la investigación, sino que también fue el hecho de existir un peligro de fuga, basada en una presunción legal establecida por el propio legislador en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal penal, más las circunstancia establecidas en el ordinal 1, 2 y 3 del artículo de la ley penal adjetiva. Indican que el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece uno de los principios generales de las medidas de coerción personal, como lo es El Estado de Libertad, estableciendo igualmente la doctrina que el desarrollo del mencionado principio se rige por tres características fundamentales, como lo son la Instrumentalidad de la Medida (por cuanto se persigue el aseguramiento del proceso) elemento que desarrolla las excepciones al principio de Juzgamiento en Libertad, la Jurisdiccionalidad (por cuanto debe ser dictadas por un Tribunal Competente) elemento el cual en ningún momento ha sido debatido o puesto en duda y las condiciones que la fundamentan (Rebus sic stantibus) lo que se podría señalar como el análisis que realiza el juzgador de los elementos de convicción y crean en éste el convencimiento de la necesidad de dictar la medida cautelar judicial preventiva de libertad como el único medio de asegurar la consecución del proceso, faltando acotar que sólo al cambiar las condiciones que genera una medida cautelar, se podría cambiar la medida cautelar dictada, circunstancia que en el presente asunto no se han suscitado. Manifiesta la representación fiscal que al consignar escrito de acusación sigue el desarrollo natural del debido proceso y no un hecho nuevo, es una reafirmación de que esas circunstancias y supuestos que inicialmente dieron origen a la medida de privación de libertad se conforman, se ratifican y revalidan, por cuanto dentro de todo procedo, existen procedimientos y fases, por ello con la presentación del escrito acusatorio se pasa de una fase a otra dentro del proceso penal, es decir, de la fase inicial a la fase intermedia. Aducen los apelantes, que la decisión de fecha 29.04.2015 dictada por el Tribunal de Control Nº 06 en la cual otorgo la sustitución de la medida de privación de libertad a un arresto domiciliario a favor de los imputados, carece de toda motivación ya que al señalar que “…en el presente caso, los supuestos que dieron lugar a este cambio esta sustentada en el hecho de que actualmente los ciudadanos: Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, arriba identificados, están privados de la libertad ya se presentó del acto conclusivo, y ellos están dispuesto a cumplir con lo que el tribunal a bien le imponga, por la forma como ocurrieron los hechos”, ya que no determinaron de manera clara, precisa, argumentativa y articulada cuales son las circunstancias que han variado. Considera la representación fiscal, que la A quo incurrió en falta de motivación, en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que no argumento las razones que la llevaron a tal conclusión, pues sólo se limitó a mencionar “…están privados de la libertad ya se presentó el acto conclusivo, y ellos están dispuestos a cumplir con lo que el Tribunal a bien le imponga, por la forma como ocurrieron los hechos”, pasando a ordenar el arresto domiciliario sin establecer razonadamente lo que a su criterio significa el arresto domiciliario como medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Aducen que la decisión tomada el 29.04.2015 no puede convencer a las partes sobre su fundamento y pasa, a denominarse como un acto arbitrario de la Jueza, por cuanto no establece sin lugar a dudas las acertadas razones por las cuales se dictó dicha decisión. Segunda Denuncia: Arguyen que se evidencia la total y absoluta falta de motivación por parte de la A quo, ya que no es clara ni entendible su argumentación, en su razonamiento, dando a entender que la presunción de inocencia tiene mayor rango o preeminencia que el derecho a la vida, o que en supuesto estaría aplicando un control difuso de la constitucionalidad, por la forma de redacción, en consecuencia estamos frente a un vicio de inmotivación. Señalan que existen una contradicción manifiesta y falta de motivación por parte del Tribunal al contrastar la parte dispositiva con la parte supuestamente motiva de la decisión, ya que así mismo se evidencia a todas luces que la A quo con la decisión tomada sorprendió a quienes recurren por cuanto en la lectura de dicha decisión no señaló, no explicó, no aclaró, no razonó el porqué decide que el arresto domiciliario debe cumplirse de lunes a viernes en el Comando de la Zona 33 de la Guardia Nacional y por que los días sábados y domingos en sus casas, ya que desnaturaliza la esencia del arresto domiciliario. Siguen manifestando que en razón a la falta de motivación de la Jueza al momento de tomar la decisión, han surgido entre otras dudas las siguientes ¿Cómo entonces, cambiar la medida privativa por una cautelar?, aducen que las revisiones de medidas deben obedecer a circunstancias nuevas que se presenten después de que el Tribunal dicte la medida privativa de libertad, o por medidas humanitarias (de enfermedad del imputado, en este caso ni una ni la otra sucedieron, y tal como lo dispone el texto adjetivo, el Juez cuando el imputado lo solicite podrá revocar o sustituir la medida judicial privativa de libertad, pero en la presente causa no han variado las circunstancias. Como un arresto domiciliario se cumple de lunes a viernes en un sitio totalmente distinto a su domicilio y los sábados y domingos si en supuestos domicilio, ya que nunca han sido corroborados. Tercera Denuncia: Aducen quienes recurren que la doctrina establece que los delitos contra los derechos humanos tiene como uno de sus vértices la participación de funcionarios de Seguridad del Estado o personas amparadas bajo las fuerzas de Seguridad del Estado, en este caso especifico los imputados Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, actuaron en su condición de funcionarios adscritos a la unidad de respuesta inmediata Antidroga Barinas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Barinas, partiendo de este principio, considera la representación fiscal que se esta en presencia de una violación de los derechos humanos según el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por esta razón la representación fiscal alertan la imposibilidad de decretar otra medida diferente a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, como lo indica la Carta Magna y afirma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante Nº 3121, expediente 03-1844, de fecha 09/11/2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableciendo que los delitos de Lesa Humanidad y delitos contra los Derechos Humanos, deben y tienen un tratamiento especial con respecto a los beneficios, la prescripción y la aplicación de los principios de juzgamiento en libertad y proporcionalidad. Afirman los apelantes que los imputados actuaron en su condición de funcionarios adscritos a la unidad de respuesta inmediata Antidroga Barinas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Barinas, aducen los recurrentes que los imputados están incursos en un delito contra los Derechos Humanos, por cuanto actuaron en su condición de Funcionarios de Cuerpos de Seguridad del Estado (URIA-Barinas), entendiendo según la doctrina y el ordenamiento jurídico vigente que los acusados de actas en este caso –in comento estaban obligados por la ley a proteger los derechos del ciudadano común, sin embargo, estos violaron los principios básicos de actuación policial, actuaron en violación de la ley, abusando de su competencia, aprovechándose de las facultades y medios que disponían para aquel momento con fines distintos al cumplimiento de las funciones de seguridad ciudadana que el estado le había encomendado; procediendo a ejecutar actos en contra de la vida de los ciudadanos Joanthony Pavlosky Da Silva Barrantes y Antias José Cordero Destongue, violando totalmente el procedimiento, dejando a la víctima fuera del amparo de la ley. Continúan los apelantes manifestando que efectivamente los imputados Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, actuaron bajo su investidura de Funcionarios adscritos a Órganos de Seguridad del Estado, como lo es la Unidad de Respuesta Inmediata Antidroga Barinas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Barinas lo cual conforma en si mismo una agravante genérica tal y como lo establece el artículo 77 ordinal 8 del Código Penal. En su petitorio, solicitan a esta Corte de Apelaciones, se declare con lugar el presente recurso de apelación y se acuerde la nulidad de la decisión de fecha 29.04.2015 dictada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal y se decrete medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los imputados Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO RECURSO La ciudadana Orquídea Alexandra Sulbaran Sánchez en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Dora María Alvarado Amirante, interpone el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: Considera la apelante que los imputados no son merecedores de una medida cautelar, así mismo señala que lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al peligro de fuga, ya que los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad que excedan de los diez años. Aduce que en el caso de marras, con el delito de Homicidio Alevoso se cumple con lo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal para la presunción legal del peligro de fuga, además de sumarle los delitos del Uso Indebido de Armas Orgánicas y el Quebramiento de Normas y Pactos Internacionales. Arguye la recurrente que es necesario recalcar que, fuera de la presunción legal de peligro de fuga, existe la total injustificación de los hechos que llevaron a la juzgadora a preciar que los imputados efectivamente van a someterse al proceso. Manifiesta que no consta en las actuaciones nada que haga suponer la disposición de sumisión procesal por parte de los imputados, y por sobre todo, no han variado las circunstancias que dieron lugar a la privación de libertad. La recurrente aduce que se está aplicando erróneamente la norma que la A quo dice usar relativa a la imposición de la medida cautelar, ya que la misma estima aplicarla solamente los fines de semana, le surge la duda ¿La detención domiciliaria, se equipara a la privación de libertad unos días si y otros no? En el petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones, se declare con lugar el presente recurso de apelación y se anule la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control, en fecha 29 de abril de 2015, y en consecuencia quede vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, por la comisión del delito de Homicidio Alevoso y Uso Indebido de Arma Orgánica y Quebramiento de Normas y Pactos Internacionales, así mismo solicita la aplicación del efecto suspensivo de la decisión que aplica medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, por tratarse del delito de Homicidio Intencional. TERCER RECURSO La ciudadana Magalys Barrantes Bonilla, en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Mayeliet Rodríguez Trejo, interpone el presente Recurso de Apelación de Auto bajo los siguientes términos: El auto que procede a recurrir es la decisión dictada mediante auto dictado en fecha 29 de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, según quien recurre una vez que hubiera precluido la fase preparatoria e inicio la fase intermedia del proceso tal como lo establece taxativamente el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, “… Presentada la acusación el Juez o Jueza convocara a las partes a una audiencia oral…”, por lo que desde el día 21 de marzo de 2015, el Tribunal A quo debió hacer la convocatoria de las partes a una audiencia oral, como lo es la audiencia preliminar, tal como lo hizo el Tribunal A quo en fecha 26 de marzo de 2015; ya que en esa fecha debió ser tomada la decisión en la audiencia preeliminar, tal como lo establece el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; y no como dice en errónea aplicación del Derecho o desconocedora aplicación del Derecho, la Jueza del Tribunal A quo si amerita la celebración de una audiencia, como lo es la audiencia preliminar, para decidir sobre la solicitud de medidas cautelares. Alega además la recurrente que la A quo en la recurrida incurrió en error inexcusable de derecho al decidir “… CUARTO: No se realiza audiencia especial para el otorgamiento de la medida ya que la misma no es requisito indispensable, ya que la misma no esta fijada como obligatoria por el Código Orgánico procesal Penal, siendo potestad de esta juzgadora tal decisión…” (Sic. Decisión citada, parte final de la decisión inserta al folio 507 de la pieza N° 03 del asunto penal). Ya que la misma debió esperar paciente y con conocimiento de la ley y apego a la ley solo los días que faltaban para celebrar la audiencia preliminar, para decidir en la misma lo referente a las medidas cautelares, tal y como taxativamente lo ordena el numeral 5 del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; violentando con ello el debido proceso garantizado a todos nosotros los sujetos procesales y a su persona, en los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, porque para decidir las medidas cautelares debe fijarse y realizarse en la audiencia preliminar como lo establece taxativamente de la ley adjetiva penal, de la manera antes planteada y en los artículos 309 y 313.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; así como esta viciada de nulidad absoluta, según ella viola su derecho humano a la defensa, ya que no se le permitió exponer en la audiencia preliminar todo en cuanto al peligro que su vida y la de los otros testigos expertos, funcionarios actuantes, fiscales, con estos dos ciudadanos imputados con su conducta predictual, por lo que al otorgar esta situación de medida cautelar, por una menos gravosa para los imputados, pone en riesgo su derecho humano y/o fundamental a la vida que le es garantizado por el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en riesgo, también este mismo derecho a la vida de otros sujetos procesales, testigos, funcionarios actuantes en la investigación y expertos; lo que hace presumir el peligro de obstaculización que establece y requiere el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Continúa la recurrente aduciendo, que uno de los hechos, objeto del proceso el de homicidio calificado con alevosía, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, el cual establece, conforme a ,los hechos y al concurso real de delitos existente, que podría llegarse a imponer una pena superior a los diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión; lo que hace presumir el peligro de fuga que establece y requiere el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 Código Orgánico Procesal Penal; y que esta calificación jurídica no ha cambiado, ni por la Jueza en el acto de audiencia de presentación de imputados ni en el escrito acusatorio fiscal, por lo que los motivos que hicieron procedentes la privación judicial preventiva de libertad no han variado en su totalidad; según ella procedente que deba mantenerse, por lo que con fundamento en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita que sea declarado la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2015 y en consecuencia que sea revocada la recurrida decisión. Solicita además la recurrente se ha cambiado el lugar de reclusión, toda vez que para la audiencia preliminar que iba a celebrarse en fecha 22 de abril de 2015, estos ciudadanos imputados, estando privados preventivamente de libertad, no acudieron, ya que no fueron trasladados hasta la Sala de Audiencias del Tribunal, porque se encontraban en el Comando de Zona N° 33 de la Guardia Nacional Bolivariana, como sitio de reclusión, es porque este lugar de reclusión no es suficiente para asegurar las resultas del proceso, porque no cumple con las ordenes judiciales de traslado que emanan del Tribunal para realizar las audiencias debidas. En el petitorio, solicitan a esta Corte de Apelaciones, se declare con lugar el presente recurso de apelación y se declare la nulidad absoluta del acto y auto, mediante este escrito. DE LA DECISION RECURRIDA Expresa el auto recurrido de fecha 29.04.2015, por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas lo siguiente: “Omisis… FUNDAMENTOS PARA OTORGAR LA DETENCIÓN DOMICILIARIA Visto el escrito presentado en fecha 20-04-2015 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, por los defensores privados ABG. CARLOS ALBERTO ROMERO ALEMAN Y CARLOS DAVID CONTRERAS SANCHEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos: OMAYERSON ALEXANDER BONALDE RINCON Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 20.600.910, de 22 años de edad, nacido el 04/05/1992, natural de Barinitas Municipio Bolívar del Estado Barinas, estado civil soltero, ocupación u oficio Guardia Nacional, hijo de Yelitza del Pilar Rincón (v) y de Omar Bonalve (f), residenciado en Urbanización Terrazas de Santo Domingo, calle 30 A, teléfono 0414-3559509, Barinitas Municipio Bolívar del Barinas y RICARDO JOSE PEÑA MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 17.661.381, natural de Barinas Estado Barinas, con fecha de nacimiento 06/01/1987, hijo de Omaira del Carmen Moreno (v) y Pedro Ramón Peña (v); residenciado en Calle 21, entre carrera 6 y 7, Urbanización villa Vista, Barinitas Municipio Bolívar Estado Barinas teléfono 0273-87111612-, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR SER COMETIDO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el último aparte del 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de Joanthony Da Silva (occiso) y Antias Cordero Destongue (occiso), USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del estado Venezolano y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA previsto y sancionado en el articulo 155 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, donde solicita revisión de medida de conformidad con lo establecido en el artículo 242, 243, 244 245 249 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 250 ejusdem; donde trae a colación situaciones de hecho, entre otras cosas por cuanto objetivamente hasta la presente fecha y motivo a la presentación de la acusación y finalización de la posible obstaculización que pudieran haber ejercido nuestros defendidos en la fase de investigación que pudieran haber ejercido nuestros defendidos en la fase de investigación ceso, motivo este que había sido fundamentado para la privación preventiva de libertad, en consecuencia de ello han variado considerablemente las razones que originaron el derecho de la medida señalada; este Tribunal para pronunciarse sobre la solicitud, hace las siguientes consideraciones. Antes de realizar la debida fundamentación, es necesario hacer referencia a lo dispuesto por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en sentencia N° 453 del 4 de abril de 2001, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil, en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo. No obstante, se estableció igualmente en dicha sentencia que: “el análisis de los supuestos de procedencia y la conveniencia de la imposición de una medida sustitutiva de privación de libertad con relación a un determinado caso, conllevaría a examinar el estudio de las diversas disposiciones que regulan dicha figura en el Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de determinar si en realidad existen fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, si parece por las circunstancias del caso que exista el peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, y si el hecho imputado acarrea pena privativa de libertad y su pena no está prescrita…” Ahora bien, para determinar el cambio de reclusión este Tribunal hace las siguientes consideraciones: En virtud de que la detención domiciliaria otorgada, es considerada como una privación, en el presente caso, los supuestos que dieron lugar a este cambio está sustentada en el hecho de que actualmente los ciudadanos: OMAYERSON ALEXANDER BONALDE RINCON y RICARDO JOSE PEÑA MORENO, arriba identificados, están privados de la libertad ya se presento del acto conclusivo, y ellos esta dispuesto a cumplir con lo que el tribunal a bien le imponga, por la forma como ocurrieron los hechos. La situación arriba esta Juzgadora aprecia, como garante de la Constitución por encima de cualquier otro derecho el derecho a la libertad individual, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observándose que éste debe privar sobre cualquier medida que hagan constituir una violación a tal garantía, a tal efecto, se evidencia el tiempo que lleva privada de la libertad de los imputados, sin que se le haya dilucidado su responsabilidad en los hechos que se le imputan, no existiendo dudas para esta Juzgadora que los ciudadanos: OMAYERSON ALEXANDER BONALDE RINCON Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 20.600.910, de 22 años de edad, nacido el 04/05/1992, natural de Barinitas Municipio Bolívar del Estado Barinas, estado civil soltero, ocupación u oficio Guardia Nacional, hijo de Yelitza del Pilar Rincón (v) y de Omar Bonalve (f), residenciado en Urbanización Terrazas de Santo Domingo, calle 30 A, teléfono 0414-3559509, Barinitas Municipio Bolívar del Barinas y RICARDO JOSE PEÑA MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 17.661.381, natural de Barinas Estado Barinas, con fecha de nacimiento 06/01/1987, hijo de Omaira del Carmen Moreno (v) y Pedro Ramón Peña (v); residenciado en Calle 21, entre carrera 6 y 7, Urbanización villa Vista, Barinitas Municipio Bolívar Estado Barinas teléfono 0273-87111612-, debe encontrarse por lo menos con una detención domiciliaria y con ello garantizar las resultas del proceso, a través de los órganos de administración de Justicia, y así se decide. En este orden de ideas, en los artículos 22 y 23 constitucionales está consagrada la fuente constitucional de los derechos fundamentales al señalarse en dichas normas que: “LA ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONTENIDOS EN ESTA CONSTITUCIÓN Y EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS NO DEBE ENTENDERSE COMO NEGACIÓN DE OTROS QUE, SIENDO INHERENTES A LA PERSONA, NO FIGUREN EXPRESAMENTE EN ELLOS....” Y que: “LOS TRATADOS, PACTOS Y CONVENIOS RELATIVOS A DERECHOS HUMANOS, SUSCRITOS Y RATIFICADOS POR VENEZUELA, TIENEN JERARQUÍA CONSTITUCIONAL Y PREVALECEN EN EL ORDEN INTERNO, EN LA MEDIDA EN QUE CONTENGAN NORMAS SOBRE SU GOCE Y EJERCICIO MÁS FAVORABLES A LAS ESTABLECIDAS EN ESTA CONSTITUCIÓN Y EN LAS LEYES DE LA REPÚBLICA Y SON DE APLICACIÓN INMEDIATA Y DIRECTA POR LOS TRIBUNALES Y DEMÁS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO”. Asimismo, el artículo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre, suscrito y ratificado por el Estado Venezolano, regula: “DEL DERECHO AL RESPETO DE LA DIGNIDAD HUMANA: DIGNIDAD HUMANA EN PRISIÓN DURANTE EL RÉGIMEN PROCESAL Y DURANTE EL RÉGIMEN PENITENCIARIO. 1° TODA PERSONA PRIVADA DE SU LIBERTAD SERÁ TRATADA HUMANAMENTE Y CON RESPETO DEBIDO A LA DIGNIDAD INHERENTE….” El caso bajo análisis refiere la condición especial en la que se encuentra los imputados de autos, recluido en el Comando de la Guardia Nacional, por lo que se considera cambiar el sitio de reclusión como antes se dejó expuesto. Tratándose entonces de un cambio de reclusión, este no debe ser visto como una limitación al derecho a la libertad, sino mas bien como una consideración suficiente, por el derecho a ser juzgado en libertad, derechos estos protegidos constitucionalmente, aunado a lo anterior es importante resaltar que además de las consideraciones antes expuestas se debe hacer un análisis pormenorizado de la situación jurídica actual de los imputados en base a los argumentos esgrimidos en el artículo 236 de nuestra norma adjetiva penal, en efecto: PRIMERO: que exista delito y que sea penado con pena privativa de libertad: En el presente caso, si bien es cierto existe un delito tal como lo son HOMICIDIO CALIFICADO POR SER COMETIDO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el último aparte del 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de Joanthony Da Silva (occiso) y Antias Cordero Destongue (occiso), USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del estado Venezolano y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA previsto y sancionado en el articulo 155 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, no es menos cierto que existe un bien jurídico tutelado en nuestra Carta Fundamental como lo es el derecho a la presunción de inocencia como antes quedó plasmado, y que dan lugar a una medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, prevista en el artículo 242 numerales 1º y 9º de nuestra Norma Adjetiva Penal, por lo tanto prevalece la Constitución sobre cualquier norma contraria a ésta como es el caso particular y así se declara. SEGUNDO: que existan elementos de convicción para atribuir participación a los imputados en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR SER COMETIDO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el último aparte del 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de Joanthony Da Silva (occiso) y Antias Cordero Destongue (occiso), USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del estado Venezolano y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA previsto y sancionado en el articulo 155 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. En el presente caso si bien es cierto existen elementos de convicción que pudieran determinar la responsabilidad penal de los imputados, no es menos cierto, además de lo primero mencionado, que los mismos todavía se encuentra privado de su libertad bajo una condición derivada que pudiera variar cuando se evidencie la verdadera responsabilidad y participación de los mismos en el hecho señalado y así se declara. TERCERO: que exista peligro de que los imputados se fugue o entorpezca la investigación: En el presente caso se evidencia que la fase de investigación ya concluyó tal como se desprende del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, por lo tanto se desvirtúa una posible influencia en la investigación o que los mismos la entorpezca, como tampoco existe peligro de fuga por cuanto los mismos se encuentran bajo una restricción de libertad, con la diferencia que es un sitio de reclusión diferente al de la Guardia Nacional, hasta tanto se realice la audiencia y se determine el curso que seguirá el presente asunto, y así se declara. Bajo las anteriores consideraciones este Tribunal ordena a favor de los imputado: OMAYERSON ALEXANDER BONALDE RINCON Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 20.600.910, y RICARDO JOSE PEÑA MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 17.661.381, con funcionarios adscrito a esa institución, con supervisión diaria para verificar el cumplimiento de la misma, por lo que se acuerda oficiar al Comandante de la Guardia del Estado Barinas a los fines de informarle sobre el otorgamiento de tal medida y en caso de cualquier novedad relacionada con el procesado deberá oficiar de inmediato a este Tribunal y así se decide. Omisis…”. Planteado lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes: RESOLUCIÓN DEL PRIMER RECURSO PRESENTADO POR LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO ABOGADOS YEANCARLOS VINCI, JAHIR HUMBERTO MORENO MATERAN Y LISBETH DANIELA CENTENO, FISCAL PRINCIPAL Y FISCALES AUXILIARES DÉCIMOS OCTAVOS RESPECTIVAMENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO BARINAS. En su primera denuncia señalan los recurrentes que a los fines de determinar la variación de las circunstancias que dieron origen a la revisión de la medida de coerción personal a favor de los imputados, y previo al abordaje del alegato formulado por la defensa, es impotente destacar lo que establece la norma legal, cuando le concede al imputado la facultad de solicitar esa revisión cada vez que lo considere pertinente, pero esa pertinencia que viene dada por la eventual desaparición o variación de las circunstancias que dieron motivo para dictar la medida. Aducen que no se trata de una solicitud de revisión sin fundamento, sino que el imputado y su defensa están obligados a señalarle al juez cual es la razón en la que fundamentan su petición, a fin de que este proceda a revisar la medida, para entonces dictar la decisión a que hubiera lugar, hacerla cesar o cambiarla por otra menos gravosa, si las razones que motivaron la solicitud de revisión son valederas y mantenerla si resulta lo contrario. Aducen además quienes recurren, que en el presente caso no es suficiente, ni se debe considerar como una fundamentación el simple hecho de señalar que “objetivamente hasta la presente fecha y motivo a la presentación de la acusación y finalización de la posible obstaculización que pudieran haber ejercido, ya que no solamente se tomó como consideración el peligro de obstaculización que pudieran haber ejercido los imputados en la fase de investigación que cesó”, sino que también fue el hecho de existir un peligro de fuga, basada en una presunción legal establecida por el propio legislador en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, más las circunstancia establecidas en el ordinal 1, 2 y 3 del artículo de la ley penal adjetiva. Así mismo, aducen que no solamente se tomó como consideración el peligro de obstaculización por parte del Tribunal a la hora de decretar la medida de privación judicial privativa de libertad, sino que también fue el hecho de existir un peligro de fuga, basada en una presunción legal establecida por el propio legislador en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, más las circunstancia establecidas en el ordinal 1, 2 y 3 del artículo de la ley penal adjetiva. Aducen los apelantes, que la decisión de fecha 29.04.2015 dictada por el Tribunal de Control Nº 06 en la cual otorgó la sustitución de la medida de privación de libertad a un arresto domiciliario a favor de los imputados, carece de toda motivación ya que al señalar que “…en el presente caso, los supuestos que dieron lugar a este cambio esta sustentada en el hecho de que actualmente los ciudadanos: Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, arriba identificados, están privados de la libertad ya se presentó del acto conclusivo, y ellos están dispuesto a cumplir con lo que el Tribunal a bien le imponga, por la forma como ocurrieron los hechos”, ya que no determinaron de manera clara, precisa, argumentativa y articulada cuales son las circunstancias que han variado. En este sentido, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones: Las medidas de coerción personal deben ser entendidas como mecanismos procesales de carácter precautelativo mediante los cuales el órgano jurisdiccional con competencia para ello, asegura las finalidades del proceso penal y la comparecencia del procesado a él, restringiéndole a éste último el pleno ejercicio de determinados derechos, bien personales o patrimoniales. La Sala Penal de nuestro máximo tribunal en sentencia Nro. 421 del 10/08/2009, con ponencia de la Magistrada Dra. Miriam Morandy, ha dicho al particular: “Sobre la base de los artículos transcritos, la Sala observa que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…”. (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). Doctrina que la Sala Penal confirma en esta oportunidad”. Dentro de las características inmanentes de las medidas de coerción personal encontramos que las mismas deben ser dictadas sólo en caso de estimarse necesarias, atendiendo siempre a criterios de proporcionalidad y excepcionalidad, estando el órgano jurisdiccional obligado a motivar suficientemente su dictamen al particular, estando sujetas además, a lo que en doctrina es conocido como regla rebus sic stantibus, que impone “que se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento, de forma tal que solamente, en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, esta se mantendrá igual; y si han variado, como sería el caso de las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de obstaculización del proceso, en relación a la privación judicial de libertad, esta medida cautelar máxima, será modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad” (Alberto Arteaga “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, Caracas, 2007, Pág. 41). De lo anterior se colige, que las medidas cautelares dictadas en el devenir del proceso penal pueden mutar por haber variado igualmente las circunstancias que las originaron, siendo en este aspecto de importancia sublime la actividad que habrá de ser llevada a cabo por el Juez a quien corresponda analizarlas, pues patentiza con este acto el control jurisdiccional a que debe someterse toda medida de coerción personal. De allí que, además de analizar la modificación o mantenimiento de los supuestos que ocasionan la providencia cautelar, también debe ejecutar un recorrido por el iter procesal, en examen de elementos que ocasionen que la decisión que se dicte sea apegada verdaderamente al concepto de Justicia, sin que con esto se pretenda desnaturalizar la función que le ha sido encomendada según la fase del proceso de que se trate, sino de evitar el trato igual a situaciones procesales desiguales, lo cual no hace sino profundizar la brecha existente e innegable entre los conceptos de derecho y justicia, mismos que el Constituyente se ha empeñado en distinguir, tomándolos sin embargo como parte de un todo armónico, debiendo el jurisdicente considerar la preeminencia de esta sobre aquel, en loable búsqueda de verdadera tutela judicial para el justiciable. No se trata, de que el Juez adelante opinión sobre el hecho controvertido puesto bajo su conocimiento, sino que vea el proceso como un todo, que en su delicado ministerio analice en su contexto todo el cúmulo de situaciones que caracterizan un determinado asunto, y luego de sesudo razonamiento, dicte y fundadamente su resolución, sin ambages, consciente de la realidad social, política, económica y cultural que vive el país, de las necesidades reales de los justiciables que hacen vida en él y sobre todo de la necesidad de coartar derechos para salvaguardar otros. La valentía, conocimiento y destreza del Juez venezolano es indispensable para conseguir verdaderamente los fines del proceso penal, obviar las fórmulas sacramentales y el excesivo rigorismo positivista le hacen parte del conglomerado y le acercan a la verdadera finalidad del proceso penal, hacer justicia en beneficio del colectivo. El Juez debe extremar su labor jurisdiccional en búsqueda de todas las circunstancias, que racional y plausiblemente le lleven al convencimiento, que con la sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, primeramente se garantiza el sometimiento del imputado al proceso y además de ello, que tal determinación resulta justa, y a tal conclusión sólo podrá llegar el Juez, mediante la evaluación integral de la causa, es decir, a través del análisis sistémico del asunto sometido a su arbitrio, ya que no basta la sola modificación de las circunstancias que dieron origen a la imposición de una medida privativa de libertad, para sustituirla por una menos gravosa, pero tampoco es automático el mantenimiento de aquella como consecuencia de la calificación jurídica que el Ministerio Público haya dado a los hechos. Resulta necesario puntualizar, que la imposición, sustitución o modificación de las medidas de coerción personal, deben satisfacer los presupuestos de motivación suficiente, para distanciar el fallo de predios de la arbitrariedad o el capricho. La Sentencia Nro. 443 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia fechada 11/08/2009; con ponencia de la Magistrada Dra. Miriam Morandy, ha sostenido al particular: “…la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 “eiusdem”. En el asunto sometido a consideración de esta Alzada, puede observarse que la Jueza A quo, señaló cuales eran los soportes que la conllevaron a la revisión de la medida por una menos gravosa que la privación de libertad, las examinó y ejecutó sobre ellas un avalúo, considerando razonada y motivadamente que las mismas servían de fundamento suficiente para dar por modificados los supuestos que originaron inicialmente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, al haber finalizado la fase de investigación, con la presentación de la acusación, considerando, en claro ejercicio de su potestad jurisdiccional, que las resultas del proceso penal que se les sigue podían verse satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, que, aunque limitativas de la libertad personal, resultan menos gravosas para el procesado de autos. Como colofón de las anteriores consideraciones, se permite esta Corte de Apelaciones citar el contenido de la preclara Sentencia Nro 136 del 06/02/07 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, cuyo contenido desarrolla ampliamente los argumentos reproducidos en el fallo que se dicta: “En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad… Omissis… 2.2.3. La Sala advierte que, como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Así las cosas observa éste Tribunal A quem, que la Juez fundamenta en la recurrida la sustitución de la medida privativa bajo los siguientes argumentos: “…Omissis. Antes de realizar la debida fundamentación, es necesario hacer referencia a lo dispuesto por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en sentencia N° 453 del 4 de abril de 2001, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil, en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo. No obstante, se estableció igualmente en dicha sentencia que: “el análisis de los supuestos de procedencia y la conveniencia de la imposición de una medida sustitutiva de privación de libertad con relación a un determinado caso, conllevaría a examinar el estudio de las diversas disposiciones que regulan dicha figura en el Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de determinar si en realidad existen fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, si parece por las circunstancias del caso que exista el peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, y si el hecho imputado acarrea pena privativa de libertad y su pena no está prescrita…” Ahora bien, para determinar el cambio de reclusión este Tribunal hace las siguientes consideraciones: En virtud de que la detención domiciliaria otorgada, es considerada como una privación, en el presente caso, los supuestos que dieron lugar a este cambio está sustentada en el hecho de que actualmente los ciudadanos: OMAYERSON ALEXANDER BONALDE RINCON y RICARDO JOSE PEÑA MORENO, arriba identificados, están privados de la libertad ya se presento del acto conclusivo, y ellos esta dispuesto a cumplir con lo que el tribunal a bien le imponga, por la forma como ocurrieron los hechos. La situación arriba esta Juzgadora aprecia, como garante de la Constitución por encima de cualquier otro derecho el derecho a la libertad individual, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observándose que éste debe privar sobre cualquier medida que hagan constituir una violación a tal garantía, a tal efecto, se evidencia el tiempo que lleva privada de la libertad de los imputados, sin que se le haya dilucidado su responsabilidad en los hechos que se le imputan, no existiendo dudas para esta Juzgadora que los ciudadanos: OMAYERSON ALEXANDER BONALDE RINCON Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 20.600.910, de 22 años de edad, nacido el 04/05/1992, natural de Barinitas Municipio Bolívar del Estado Barinas, estado civil soltero, ocupación u oficio Guardia Nacional, hijo de Yelitza del Pilar Rincón (v) y de Omar Bonalve (f), residenciado en Urbanización Terrazas de Santo Domingo, calle 30 A, teléfono 0414-3559509, Barinitas Municipio Bolívar del Barinas y RICARDO JOSE PEÑA MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 17.661.381, natural de Barinas Estado Barinas, con fecha de nacimiento 06/01/1987, hijo de Omaira del Carmen Moreno (v) y Pedro Ramón Peña (v); residenciado en Calle 21, entre carrera 6 y 7, Urbanización villa Vista, Barinitas Municipio Bolívar Estado Barinas teléfono 0273-87111612-, debe encontrarse por lo menos con una detención domiciliaria y con ello garantizar las resultas del proceso, a través de los órganos de administración de Justicia, y así se decide. En este orden de ideas, en los artículos 22 y 23 constitucionales está consagrada la fuente constitucional de los derechos fundamentales al señalarse en dichas normas que: “LA ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONTENIDOS EN ESTA CONSTITUCIÓN Y EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS NO DEBE ENTENDERSE COMO NEGACIÓN DE OTROS QUE, SIENDO INHERENTES A LA PERSONA, NO FIGUREN EXPRESAMENTE EN ELLOS....” Y que: “LOS TRATADOS, PACTOS Y CONVENIOS RELATIVOS A DERECHOS HUMANOS, SUSCRITOS Y RATIFICADOS POR VENEZUELA, TIENEN JERARQUÍA CONSTITUCIONAL Y PREVALECEN EN EL ORDEN INTERNO, EN LA MEDIDA EN QUE CONTENGAN NORMAS SOBRE SU GOCE Y EJERCICIO MÁS FAVORABLES A LAS ESTABLECIDAS EN ESTA CONSTITUCIÓN Y EN LAS LEYES DE LA REPÚBLICA Y SON DE APLICACIÓN INMEDIATA Y DIRECTA POR LOS TRIBUNALES Y DEMÁS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO”. Asimismo, el artículo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre, suscrito y ratificado por el Estado Venezolano, regula: “DEL DERECHO AL RESPETO DE LA DIGNIDAD HUMANA: DIGNIDAD HUMANA EN PRISIÓN DURANTE EL RÉGIMEN PROCESAL Y DURANTE EL RÉGIMEN PENITENCIARIO. 1° TODA PERSONA PRIVADA DE SU LIBERTAD SERÁ TRATADA HUMANAMENTE Y CON RESPETO DEBIDO A LA DIGNIDAD INHERENTE….” El caso bajo análisis refiere la condición especial en la que se encuentra los imputados de autos, recluido en el Comando de la Guardia Nacional, por lo que se considera cambiar el sitio de reclusión como antes se dejó expuesto. Tratándose entonces de un cambio de reclusión, este no debe ser visto como una limitación al derecho a la libertad, sino mas bien como una consideración suficiente, por el derecho a ser juzgado en libertad, derechos estos protegidos constitucionalmente, aunado a lo anterior es importante resaltar que además de las consideraciones antes expuestas se debe hacer un análisis pormenorizado de la situación jurídica actual de los imputados en base a los argumentos esgrimidos en el artículo 236 de nuestra norma adjetiva penal, en efecto: PRIMERO: que exista delito y que sea penado con pena privativa de libertad: En el presente caso, si bien es cierto existe un delito tal como lo son HOMICIDIO CALIFICADO POR SER COMETIDO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el último aparte del 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de Joanthony Da Silva (occiso) y Antias Cordero Destongue (occiso), USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del estado Venezolano y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA previsto y sancionado en el articulo 155 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, no es menos cierto que existe un bien jurídico tutelado en nuestra Carta Fundamental como lo es el derecho a la presunción de inocencia como antes quedó plasmado, y que dan lugar a una medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, prevista en el artículo 242 numerales 1º y 9º de nuestra Norma Adjetiva Penal, por lo tanto prevalece la Constitución sobre cualquier norma contraria a ésta como es el caso particular y así se declara. SEGUNDO: que existan elementos de convicción para atribuir participación a los imputados en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR SER COMETIDO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el último aparte del 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de Joanthony Da Silva (occiso) y Antias Cordero Destongue (occiso), USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del estado Venezolano y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA previsto y sancionado en el articulo 155 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. En el presente caso si bien es cierto existen elementos de convicción que pudieran determinar la responsabilidad penal de los imputados, no es menos cierto, además de lo primero mencionado, que los mismos todavía se encuentra privado de su libertad bajo una condición derivada que pudiera variar cuando se evidencie la verdadera responsabilidad y participación de los mismos en el hecho señalado y así se declara. TERCERO: que exista peligro de que los imputados se fugue o entorpezca la investigación: En el presente caso se evidencia que la fase de investigación ya concluyó tal como se desprende del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, por lo tanto se desvirtúa una posible influencia en la investigación o que los mismos la entorpezca, como tampoco existe peligro de fuga por cuanto los mismos se encuentran bajo una restricción de libertad, con la diferencia que es un sitio de reclusión diferente al de la Guardia Nacional, hasta tanto se realice la audiencia y se determine el curso que seguirá el presente asunto, y así se declara. Bajo las anteriores consideraciones este Tribunal ordena a favor de los imputado: OMAYERSON ALEXANDER BONALDE RINCON Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 20.600.910, y RICARDO JOSE PEÑA MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 17.661.381, con funcionarios adscrito a esa institución, con supervisión diaria para verificar el cumplimiento de la misma, por lo que se acuerda oficiar al Comandante de la Guardia del Estado Barinas a los fines de informarle sobre el otorgamiento de tal medida y en caso de cualquier novedad relacionada con el procesado deberá oficiar de inmediato a este Tribunal y así se decide. Omisis…”. De la decisión recurrida dictada en fecha 29.04.2015, por el Tribunal A quo, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar a favor de los ciudadanos Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, en base a lo preceptuado en los numerales 1° y 9º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró necesario examinar el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en su contra, en virtud de que la fase preparatoria ya había fenecido, y por ende había cesado el peligro de obstaculización, así mismo, habían variado las circunstancias que habían generado la privativa de libertad, aunado a ello, equiparó la detención en su propio domicilio con la medida de privación de libertad, en el entendido que estimó que sólo varió el sitito de reclusión. Así pues, considera este Tribunal de Alzada, que la Jueza de la recurrida realizó un debido análisis conforme a esa potestad que le otorga la ley para acordar conforme a su criterio el otorgamiento o no, de una medida cautelar sustitutiva, circunstancia ésta, la cual de manera correcta fue tomada en cuenta por la Juzgadora y conforme a esto, motivó debidamente la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el artículo 242 numerales 1° y 9º del Código Orgánico Procesal Penal. Como sustento de lo anterior, resulta de importancia destacar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen: Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Sobre el asunto, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “ESTADO DE LIBERTAD. Toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso.” Corolario al precepto legal antes transcrito, es necesario señalar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1744, de fecha nueve (09) de agosto del año dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓEZ, en la cual estableció lo siguiente: “…La libertad es la regla, por tanto, las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad…”. Sobre el presente caso, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 136, de fecha seis (06) de febrero del año dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, añadió: “…Aun cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 250 del COOP para el decreto judicial de la privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, someta al imputado a una situación mas beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…”. Más adelante, ésta misma sentencia deja claro que: “…El juicio en libertad es un principio de naturaleza Constitucional, y por tanto, si puede sustituirse la medida privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgado debe actuar a dicho efecto…”. Atendiendo a estas consideraciones se hace necesario para esta Corte de Apelaciones traer a colación jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro (04) de Abril de dos mil uno (2001), sentencia N°453, con ponencia del Magistrado: ANTONIO GARCÍA GARCÍA, mediante la cual decidió: “…En atención a lo expuesto, esta Sala está conteste con los razonamientos expuestos por la Corte de Apelaciones, en virtud de que la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…” Igualmente en fecha seis (06) de mayo de dos mil tres (2003), sentencia N°1046, esta vez con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, ratificó dicho criterio estableciendo que: “…No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos. (Ver sentencia de la esta Sala Constitucional nº 453 del 4.4.01, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil)…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada) Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede y visto el criterio jurisprudencial supra trascrito, y luego de haber analizado las disposiciones contenidas en los artículos 242 y 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se debe considerar, a la luz de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, que no le asiste la razón a los recurrentes en la presente denuncia, toda vez que, la Juez A quo hizo la motivación correspondiente al criterio aplicado para el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva, por lo que ha de declararse SIN LUGAR la primera denuncia. Y ASI SE DECIDE. En la segunda denuncia alegan los recurrentes, que se evidencia la total y absoluta falta de motivación por parte de la A quo, ya que no es clara ni entendible su argumentación, en su razonamiento, dando a entender que la presunción de inocencia tiene mayor rango o preeminencia que el derecho a la vida, o que en supuesto estaría aplicando un control difuso de la constitucionalidad, por la forma de redacción, en consecuencia estamos frente a un vicio de inmotivación. Frente a este planteamiento considera este Tribunal Colegiado que, bajo ninguna circunstancia puede entenderse que la A quo al aplicar el principio de presunción de inocencia frente a un proceso donde se procesa a los imputados por la presunta comisión del delito de homicidio, esté violentando normas constitucionales ni mucho menos aún, pensar que se estarían aplicando o desaplicando normas que pudieran contraponerse con nuestra Carta Magna; en el entendido de que, es imperativo para todo juzgador aplicar los principios establecidos en la norma adjetiva penal frente al procesamiento de cualquier tipo penal, sin distinción alguna; por tanto, no le asiste la razón a quienes recurren cuando alegan que la A quo consideró que el principio de presunción de inocencia tiene mayor rango o preeminencia que el derecho a la vida, o que se estaría aplicando un control difuso de la constitucionalidad, por cuanto, tales principios son de imperativa aplicación por parte de los jueces, sin ningún tipo de limitante ni mucho menos aún, sin ningún tipo de preferencia en todos los casos que le son puesto a su conocimiento. En tal sentido debe declarase SIN LUGAR la presente queja. Y así se decide. Señalan los apelantes además, que existen una contradicción manifiesta y falta de motivación por parte del Tribunal al contrastar la parte dispositiva con la parte supuestamente motiva de la decisión, ya que se evidencia a todas luces que la A quo con la decisión tomada sorprendió a quienes recurren por cuanto en la lectura de dicha decisión no señaló, no explicó, no aclaró, no razonó el porque decide que el arresto domiciliario debe cumplirse de lunes a viernes en el Comando de la Zona 33 de la Guardia Nacional y por que los días sábados y domingos en sus casas, ya que desnaturaliza la esencia del arresto domiciliario. En este sentido, el artículo 242 numeral 9° de la norma adjetiva penal, que señala “cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria”, es decir, concede la posibilidad a la Juzgadora de aplicar las condiciones no establecidas en la citada norma, que crea pertinente y necesaria para asegurar las resultas del proceso. Por lo que, ante estas condiciones de pernotar de lunes a viernes en el Comando donde laboran y los fines de semanas en su domicilio, no es contraria a derecho, toda vez que, la aplicación de estas condiciones se encuentran prevista en la ley y por tanto, fue aplicada por la juzgadora con base a lo establecido en la norma adjetiva penal. Lo que a todo evento denota la debida motivación sin contradicción alguna por parte de la A quo en la recurrida. Ante tales circunstancias consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a los recurrentes y por vía de consecuencia debe ser declarada SIN LUGAR la segunda denuncia. Y así se decide. Por último, como tercera denuncia arguyen quienes recurren que la doctrina establece que los delitos contra los derechos humanos tiene como uno de sus vértices la participación de funcionarios de seguridad del Estado o personas amparadas bajo las fuerzas de seguridad del Estado, en este caso específico los imputados Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, actuaron en su condición de Funcionario adscritos a la Unidad de Respuesta Inmediata Antidroga Barinas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Barinas, partiendo de este principio, considera la representación fiscal que se está en presencia de una violación de los derechos humanos según el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por esta razón la representación fiscal alertan la imposibilidad de decretar otra medida diferente a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, como lo indica la Carta Magna y afirma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante Nº 3121, expediente 03-1844, de fecha 09/11/2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableciendo que los delitos de Lesa Humanidad y delitos contra los Derechos Humanos, deben y tienen un tratamiento especial con respecto a los beneficios, la prescripción y la aplicación de los principios de juzgamiento en libertad y proporcionalidad. Afirman los apelantes que los imputados actuaron en su condición de Funcionarios adscritos a la Unidad de Respuesta Inmediata Antidroga Barinas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Barinas, y por ello están incursos en un delito contra los Derechos Humanos, por cuanto actuaron en su condición de Funcionarios de Cuerpos de Seguridad del Estado (URIA-Barinas), entendiendo según la doctrina y el ordenamiento jurídico vigente que los acusados de actas en este caso –in comento estaban obligados por la ley a proteger los derechos del ciudadano común, sin embargo, estos violaron los principios básicos de actuación policial, actuaron en violación de la ley, abusando de su competencia, aprovechándose de las facultades y medios que disponían para aquel momento con fines distintos al cumplimiento de las funciones de seguridad ciudadana que el estado le había encomendado; procediendo a ejecutar actos en contra de la vida de los ciudadanos Joanthony Pavlosky Da Silva Barrantes y Antias José Cordero Destongue, violando totalmente el procedimiento, dejando a las víctimas fuera del amparo de la ley. Continúan los apelantes manifestando que efectivamente los imputados Omayerson Alexander Bonalde Rincón y Ricardo José Peña Moreno, actuaron bajo su investidura de funcionarios adscritos a Órganos de Seguridad del Estado, como lo es la Unidad de Respuesta Inmediata Antidroga Barinas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Barinas lo cual conforma en si mismo una agravante genérica tal y como lo establece el artículo 77 ordinal 8 del Código penal. Vista la denuncia concreta antes referida, debe este Tribunal Colegiado dejar claro y sentado que, en principio la A quo debe sopesar para el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva la entidad del delito, la conducta predelictual de los imputados y la magnitud del daño causado; si bien es cierto, la recurrida otorgó medida cautelar sustitutiva en virtud de que consideró que han variado las circunstancias en este caso especifico, dado que, ya se había presentado la acusación fiscal, es de hacer notar que, la jurisprudencia patria a establecido que la detención domiciliaria se equipara a la privación de libertad, lo único que varia es el sitio de reclusión; bajo este criterio fue otorgada la medida cautelar sustitutiva. Ello atendiendo imperativamente al principio Constitucional de presunción de inocencia el cual se encuentra instituido en el numeral 2° del artículo 49, que establece: “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”; para con ello evitar determinar anticipadamente la existencia de responsabilidad penal, ya que si bien es cierto que tal daño existe como comprobación del cuerpo del delito; no es menos cierto que la responsabilidad penal de los sindicados aún no se ha determinado, ya que la audiencia preliminar y el juicio de reproche personal no se ha realizado. Además, no debe dejar pasar por alto este Tribunal Superior los principios y garantías procesales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción de inocencia: principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla y donde solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción, correspondiente; y afirmación de libertad: consistente en que el imputado gozará de su libertad durante todo el desarrollo del proceso penal al cual está siendo sometido, en consecuencia establecen dichas normas respectivamente, lo siguiente: Artículo 8. Presunción de inocencia. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” Artículo 9. Afirmación de la libertad. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” De lo que se deduce que nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de presunción de inocencia de toda persona a la cual se le impute un hecho punible, mientras no medie sentencia definitivamente firme que establezca su culpabilidad e igualmente nos señala el artículo 9 ut supra transcrito que toda disposición que autorice preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter netamente excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente. Esta interpretación restrictiva atiende a los requisitos señalados por el legislador en los artículos que contemplan las medidas de coerción personal tales como Medidas Privativas de Libertad o Medidas Cautelares Sustitutivas. Por lo que resulta procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE. SEGUNDO RECURSO INTERPUESTO POR LA CIUDADANA ORQUÍDEA ALEXANDRA SULBARAN SÁNCHEZ. La ciudadana Orquídea Alexandra Sulbaran Sánchez en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Dora María Alvarado Amirante, interpone el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: Considera la apelante que los imputados no son merecedores de una medida cautelar, así mismo señala que lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al peligro de fuga, ya que los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad que excedan de los diez años. Aduce que en el caso de marras, con el delito de homicidio alevoso se cumple con lo estipulado en el COPP para la presunción legal del peligro de fuga, además ahí que sumarle el uso indebido de armas orgánicas y el quebramiento de normas y pactos internacionales. Arguye la recurrente que es necesario recalcar que, fuera de la presunción legal de peligro de fuga, existe la total injustificación de los hechos que llevaron a la juzgadora a preciar que los imputados efectivamente van a someterse al proceso. Manifiesta que no consta en las actuaciones nada que haga suponer la disposición de sumisión procesal por parte de los imputados, y por sobre todo, no han variado las circunstancias que dieron lugar a la privación de libertad. La recurrente aduce que se esta aplicando erróneamente la norma que la A quo dice usar relativa a la imposición de la medida cautelar, ya que la misma estima aplicarla solamente los fines de semana, le surge la duda ¿La detención domiciliaria, se equipara a la privación de libertad unos días si y otros no? Atendiendo la denuncia planteada por la recurrente en el instrumento recursivo, debe señalarse que la misma es formulada bajo las mismas premisas de la primera denuncia del recurso presentado por los representantes del Ministerio Público, pero que, como deber ineludible que tiene esta Instancia Superior de dar contestación a los recursos una vez que son admitidos, se hacen las siguientes consideraciones: La jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro (04) de Abril de dos mil uno (2001), sentencia N° 453, con ponencia del Magistrado: ANTONIO GARCÍA GARCÍA, señala lo siguiente: “…En atención a lo expuesto, esta Sala está conteste con los razonamientos expuestos por la Corte de Apelaciones, en virtud de que la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…” Igualmente en fecha seis (06) de mayo de dos mil tres (2003), sentencia N°1046, esta vez con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, ratificó dicho criterio estableciendo que: “…No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos. (Ver sentencia de la esta Sala Constitucional nº 453 del 4.4.01, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil)…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada) En el mismo orden de ideas, debe dejarse claro y sentado que en el presente caso lo acordado por la Juez A quo fue el cambio del sitio de reclusión, en el entendido de que la medida cautelar sustitutiva acordada fue la establecida en el numeral 1° del artículo 242 de la norma adjetiva penal, es decir, de lunes a viernes pernotaran en el Comando donde laboran como funcionarios y los fines de semana en su propio domicilio, en tal sentido, bajo esta modalidad no existe el peligro de fuga, toda vez que, como lo establece la jurisprudencia, lo que surgió fue sólo el cambio de sitio de reclusión. Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede y visto el criterio jurisprudencial supra trascrito, y luego de haber analizado las disposiciones contenidas en los artículos 242 y 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se debe considerar, a la luz de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, que no le asiste la razón a la recurrente en la presente denuncia, toda vez que, la Juez A quo hizo la motivación correspondiente al criterio aplicado para el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva, por lo que ha de declararse SIN LUGAR el recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE. TERCER RECURSO La ciudadana Magalys Barrantes Bonilla, en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Mayeliet Rodríguez Trejo, interpone el presente Recurso de Apelación de Auto bajo los siguientes términos: El auto que procede a recurrir es la decisión dictada mediante auto dictado en fecha 29 de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, según quien recurre una vez que hubiera precluido la fase preparatoria e inicio la fase intermedia del proceso tal como lo establece taxativamente el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, “… Presentada la acusación el Juez o Jueza convocara a las partes a una audiencia oral …” , por lo que desde el día 21 de marzo de 2015, el Tribunal A quo debió hacer la convocatoria de las partes a una audiencia oral, como lo es la audiencia preliminar, tal como lo hizo el Tribunal A quo en fecha 26 de marzo de 2015; ya que en esa fecha debió ser tomada la decisión en la audiencia preliminar, tal como lo establece el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; y no como dice en errónea aplicación del Derecho o desconocedora aplicación del Derecho, la Jueza del Tribunal A quo, sí amerita la celebración de una audiencia, como lo es la audiencia preliminar, para decidir sobre la solicitud de medidas cautelares. Alega además la recurrente que la A quo en la recurrida incurrió en error inexcusable de derecho al decidir “… CUARTO: No se realiza audiencia especial para el otorgamiento de la medida ya que la misma no es requisito indispensable, ya que la misma no esta fijada como obligatoria por el Código Orgánico procesal Penal, siendo potestad de esta juzgadora tal decisión…” (Sic. Decisión citada, parte final de la decisión inserta al folio 507 de la pieza N° 03 del asunto penal). Ya que la misma debió esperar paciente y con conocimiento de la ley y apego a la ley sólo los días que faltaban para celebrar la audiencia preliminar, para decidir en la misma lo referente a las medidas cautelares, tal y como taxativamente lo ordena el numeral 5 del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; violentando con ello el debido proceso garantizado a todos nosotros los sujetos procesales y a su persona, en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, porque para decidir las medidas cautelares debe fijarse y realizarse en la audiencia preliminar como lo establece taxativamente de la ley adjetiva penal, de la manera antes planteada y en los artículos 309 y 313.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; así como esta viciada de nulidad absoluta, según ella viola su derecho humano a la defensa, ya que no se le permitió exponer en la audiencia preliminar todo en cuanto al peligro que su vida y la de los otros testigos expertos, funcionarios actuantes, fiscales, con estos dos ciudadanos imputados con su conducta predictual, por lo que al otorgar esta situación de medida cautelar, por una menos gravosa para los imputados, pone en riesgo su derecho humano y/o fundamental a la vida que le es garantizado por el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en riesgo, también este mismo derecho a la vida de otros sujetos procesales, testigos, funcionarios actuantes en la investigación y expertos; lo que hace presumir el peligro de obstaculización que establece y requiere el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Continúa la recurrente aduciendo, que uno de los hechos, objeto del proceso el de Homicidio Calificado con Alevosía, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, el cual establece, conforme a los hechos y al concurso real de delitos existentes, que podría llegarse a imponer una pena superior a los diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión; lo que hace presumir el peligro de fuga que establece y requiere el numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 Código Orgánico Procesal Penal; y que esta calificación jurídica no ha cambiado, ni por la Jueza en el acto de audiencia de presentación de imputados ni en el escrito acusatorio fiscal, por lo que los motivos que hicieron procedentes la privación judicial preventiva de libertad no han variado en su totalidad; según ella procedente que deba mantenerse, por lo que con fundamento en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita que sea declarado la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2015 y en consecuencia que sea revocada la recurrida decisión. Solicita además la recurrente se ha cambiado el lugar de reclusión, toda vez que para la audiencia preliminar que iba a celebrarse en fecha 22 de abril de 2015, estos ciudadanos imputados, estando privados preventivamente de libertad, no acudieron, ya que no fueron trasladados hasta la Sala de Audiencias del Tribunal, porque se encontraban en el Comando de Zona N° 33 de la Guardia Nacional Bolivariana, como sitio de reclusión, es porque este lugar de reclusión no es suficiente para asegurar las resultas del proceso, porque no cumple con las ordenes judiciales de traslado que emanan del Tribunal para realizar las audiencias debidas. No obstante a lo anterior, y a los fines de aclaratoria para disipar dudas futuras; debe este Órgano Colegiado dejar claro y sentado que: ante el otorgamiento de una medida cautelar de libertad sin haberse fijado una audiencia especial para decidir sobre la misma, tal como lo plantea erróneamente la recurrente como motivación del fundamento invocado, al considerar que la A quo incurre en error, toda vez que, era imperativo para tomar la decisión esperar hasta la celebración de la audiencia preliminar o fijar una audiencia, por cuanto, ya se había presentado la acusación fiscal, y no se le dio la oportunidad para manifestar y esgrimir los alegatos de improcedencia de dicha medida, aunado a ello, no se tomó en consideración el peligro de fuga, como tampoco la magnitud del daño causado; es menester recordar que la detención, se encuentra fundamentada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; acordándose dicha medida en contra de los imputados cuando no exista otra forma posible de asegurar su comparecencia en la audiencia preliminar, a petición de la Fiscalía del Ministerio Público, entendiéndose que en esta fase procesal, es posible que varíen las circunstancias que dieron motivo a la privación; incluso es factible en todos los casos que opere la figura del sobreseimiento por cualquier motivo, lo que pondría fin al juicio o impediría su continuación, que no es el caso que nos ocupa, ya que el Tribunal de Control previo los requisitos legales considerados, sólo se limitó a otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad por considerar que era procedente, y tal decisión que fue notificada a la Fiscalía del Ministerio Público, y a las víctimas, y estando la A quo amparada por los principios de soberanía, autonomía e independencia que goza el Juez al tomar decisión y ser director del proceso penal; estando amparada dicha decisión con unas series de garantías que asegurarían la comparecencia de los imputados a los actos fijados por el órgano jurisdiccional se cumpliría con la finalidad del proceso. Habida cuenta se debe dejar claro, que tal decisión no constituye violación alguna en virtud de que el Tribunal no está obligado a fijar una audiencia para tomar cualquier decisión a solicitud de parte, ya que, lo puede hacer por auto motivado con la obligación taxativa de notificar a las partes, como efectivamente ocurrió en la presente causa; garantizando con ello el debido proceso a los sujetos procesales al ejercer los correspondientes recursos de apelación (como efectivamente fueron interpuestos) por haber sido notificados de la decisión, no obstante como resultado se denota que no existió violación procesal ni constitucional de ningún derecho con la decisión jurisdiccional emitida por la A quo; además esto no puede considerarse como motivo de apelación por haberse otorgado medida cautelar sustitutiva, toda vez que, la misma se debe atacar por falta de requisitos o de incumplimiento de la medida otorgada. Y así se decide. Como colorario debe señalarse que, la libertad de las personas está reconocida tanto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como por el Código Orgánico Procesal Penal, las mismas no pueden causar violación a ninguna de las partes, independientemente del delito por la cual se esté juzgando, por no existir en nuestro ordenamiento jurídico positivo discriminación alguna; por lo tanto no existe violación de norma de carácter procesal que sirva de limitante del fundamento invocado en el numeral cuarto del artículo 439 adjetivo; para alegar ante esta Corte la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada; aunado a que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal Procesal, instituye: “La medida cautelar acordada al imputado será revocada por el juez de control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la victima que se haya constituido en querellante en los, siguientes casos: 1° Cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer. 2° Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial… 3° Cuando incumpla sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que está obligado. En este sentido, la norma ante transcrita se refiere al incumplimiento injustificado por parte del beneficiario de las medida sustitutiva de prisión provisional, que no es el caso que nos ocupa, ya que en ningún momento ha sido planteado la inobservancia de la obligación por parte de los imputados para poder revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que fue otorgada cumpliendo y respetando las exigencias legales para tal fin, a través de un acto estrictamente jurisdiccional; por lo que al no existir motivos legales para ello, es decir, no haberse violado el artículo 248 Procesal por parte de los imputados, no procede la revocatoria de la medida cautelar; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente; aunado a ello, en el supuesto caso de existir alguna norma que obligue al Juez convocar a una audiencia para decidir la solicitud de una medida cautelar; por lo que el presente recurso de apelación debe declararse SIN LUGAR y así se decide. D I S P O S I T I V A Por los fundamentos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos el primero en fecha 28.05.2015 por los abogados Yeancarlos Vinci, Jahir Humberto Moreno Materan y Lisbeth Daniela Centeno, Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Décimos Octavos del Ministerio Público del Estado Barinas, respectivamente; el segundo en fecha 28.05.2015 interpuesto por la ciudadana Orquídea Alexandra Sulbaran Sánchez en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Dora María Alvarado Amirante; y el tercero en fecha 08.06.2015 interpuesto por la ciudadana Magalys Barrantes Bonilla, en su carácter de víctima por extensión asistida por la abogada Mayeliet Rodríguez Trejo; todos en contra de la decisión dictada en fecha 29.04.2015, por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ordenó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, consistente en Detención Domiciliaria, donde aparecen como imputados los ciudadanos OMAYERSON BONALDE RINCON y RICARDO JOSE PEÑA MORENO, por la presunta comisión de los delitos Homicidio Calificado por ser cometido con Alevosía, Uso Indebido de Armas Orgánicas, Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales Suscritos por la República en perjuicio de Antias José Cordero Destongue (occiso) y Joanthony Pavlosky Da Silva (occiso). Segundo: Se CONFIRMA decisión dictada en fecha 29.04.2015, por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal. Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los dos (02) días del mes de noviembre del año Dos Mil Quince (2.015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. EL JUEZ DE APELACIONES PRESIDENTE TEMPORAL DR. HÉCTOR ELBANO REVEROL ZAMBRANO LA JUEZA DE APELACIÓNES LA JUEZA DE APELACIONES TEMPORAL DRA. VILMA MARÍA FERNANDEZ DRA. MARY TIBISAY RAMOS DUNS PONENTE LA SECRETARIA ABG. JOHANA VIELMA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. La Secretaria. Asunto: EP01-R-2015-000155 HERZ/VMF/MTRD/JV/mip.-