TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 01 de octubre de 2015
204º y 156º

ASUNTO : VP02-R-2015-000108
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2015-001743

DECISION Nº 326-15
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Defensora Pública Primera en materia sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia Abogada YULA MARIA MORENO, actuando con el carácter de Defensora del Imputado JOSE ANTONIO MENDOZA SANTANA, de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 23-02-1968, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, titular de la cedula de identidad No. V-10.436906, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión de fecha 16-08-2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 1581-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de imputación, en el cual la a quo acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, el Procedimiento Especial, de conformidad con los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia; Decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando sin lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo Decreto las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Especial que rige la materia; Acordó la practica de la prueba anticipada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y por ultimo declaró con lugar la solicitud de la defensa pública en cuanto al examen medico legal para su defendido.
Recibida la causa en fecha 23-09-2015, en esta Sala constituida por la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (Presidenta) (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud del post-natal concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), por la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en su condición de Jueza Suplente en sustitución del DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales), y por la DRA. ALBA HIDALGO HUGUET (en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA quien se encontraba de reposo médico), se le da entrada, y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Luego en fecha 24-09-2015, mediante decisión No. 319-15, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley Especial que rige esta materia.
Posteriormente en fecha 28-09-2015, en virtud de la reincorporación del DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, esta Sala quedo constituida por la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud del post-natal concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), por el DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL (Presidente), y por la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA quien se encuentra de reposo médico) en razón de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana YULA MARIA MORENO, Defensora Pública Primera con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE ANTONIO MENDOZA SANTANA, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inicia la Defensa, estableciendo como primera denuncia, que la Juzgadora de Instancia no aplico correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad, en razón que examina los pocos elementos de convicción sin suficiente motivación, sin igualdad, aunado al hecho que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputado no son suficientes para demostrar que existe el abuso sexual contenido en el articulo 259 de la Ley Especial que rige la materia, de igual forma la recurrente sustenta que los elementos no fueron examinados y analizados, violentado de esta manera el principio de legalidad, la seguridad jurídica, el derecho a la defensa e igualdad de las partes, conforme a lo previsto en el articulo 49 constitucional y articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continua la recurrente señalando que no existen fundados y congruentes elementos de convicción que otorguen credibilidad y verosimilitud al dicho de la victima, según lo declarado en el acto de prueba anticipada celebrado el mismo día del acto de presentación de imputado, de manera pues que no puede determinarse que su representado es el autor o participe en el delito imputado por la Representación Fiscal. Al respecto cito un extracto de la Sentencia, Expediente Nº 06-0873, de fecha 15-02-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, sin indicar numero de sentencia.
Prosigue la Defensa estableciendo como segunda denuncia, que la medida de coerción decretada por la Jueza de Control resulta desproporcionada, con relación a los hechos denunciados, pues no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Jueza a quo debió decretar una de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y las medidas de protección y seguridad por cuanto con estas se garantizaban las resultas del proceso.
Finalmente, la Defensa hace mención que el Tribunal de Instancia violento los derechos y garantías que le asisten a su representado, referidos a la presunción de inocencia, afirmación de libertad, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal.
PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, Copia Certificada del acta de presentación de imputado, de la decisión que se recurre de fecha 16-08-2015, así como de la denuncia, prueba anticipada, constancia médica provisional y demás actas policiales por considerarlas validas, necesarias, útiles y pertinentes.
PETITORIO: Solicitó la accionante, que se declare con lugar el presente recurso, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de actas, sustituyéndose por las medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el articulo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sin afectar la aprehensión en flagrancia, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de la victima mientras transcurre la investigación.

II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Las ciudadanas ABOG. JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL y ABOG. MEREDITH DEL CARMEN FERNANDEZ FARIA, actuando con el carácter de Fiscalas Auxiliares Trigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Publica Primera Especializada, bajo las siguientes consideraciones:
Establece la Vindicta Pública, que la Defensa presenta el escrito recursivo basada en los ordinales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que resulta un abuso de facultades y violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en virtud de haber declarado procedente el Tribunal de Control, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de manera inmotivada, a consideración de la Representación Fiscal la Jueza a quo adminículo y valoro los elementos de convicción presentados en la audiencia de presentación de imputado.
Prosigue la Vindicta Publica, indicando que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde precisamente se hace necesario dejar transcurrir el tiempo para recabar las diligencias de investigación necesarias y pertinentes, no solo para demostrar el hecho sino también para demostrar la presunta responsabilidad del imputado JOSE ANTONIO MENDOZA SANTANA.
Continua señalando el Ministerio Publico que los elementos de convicción presentados en la audiencia de presentación de imputado, son suficientes para presumir la comisión del hecho punible, por lo que se hace plausible el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, asimismo se encuentra presente el peligro de obstaculización, toda vez que el presunto agresor es vecino de la victima, lo cual pudiera generar algún tipo de manipulación o amenaza contra la misma o de algún integrante de su familia.
Sostiene la Representación Fiscal, que en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciada por la defensa, la Jueza de Control dicto la medida de privación de libertad para asegurar la comparecencia del imputado de autos a los actos del proceso, por lo que a sus consideraciones resulta superfluo lo manifestado por la defensa publica.
Asevera el Ministerio Publico, que la Jueza de Control realizo una motivación racional y proporcionada al dictar la medida de privación de libertad al imputado de autos, de igual forma la instancia atendió acertadamente todos los principios constitucionales y procesales, entre estos el interés superior del niño, niña y adolescente, de manera que resulta temerario e infundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, además de buscar descalificar la actuación no solo del Ministerio Publico sino también de la juzgadora.
PETITORIO: Solicito la Representación Fiscal que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada YULA MORENO, obrando con el carácter de Defensora Publica Primera Especializada del ciudadano JOSE ANTONIO MENDOZA SANTANA, e igualmente se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad y las medidas de protección y seguridad a favor de las victimas, impuestas en fecha 16-08-2015, según decisión N° 1581-2015 dictada por el Tribunal Tercero de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Especializado.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 16-08-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante el cual la a quo, Acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, el Procedimiento Especial, de conformidad con los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia; decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando sin lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo Decreto las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Especial que rige la materia; Acordó la practica de la prueba anticipada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y por ultimo Declaró con lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto al examen medico legal para su defendido.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como las objeciones alegadas por el Ministerio Publico en su escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa, que la Juzgadora de Instancia no aplico correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad, en razón que examina los pocos elementos de convicción sin suficiente motivación, sin igualdad, aunado al hecho que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputado no son suficientes para demostrar que existe el abuso sexual contenido en el articulo 259 de la Ley Especial que rige la materia, de igual forma la recurrente sustenta que los elementos no fueron examinados y analizados, violentado de esta manera el principio de legalidad, la seguridad jurídica, el derecho a la defensa e igualdad de las partes, conforme a lo previsto en el articulo 49 constitucional y articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSE ANTONIO MENDOZA SANTANA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 655, expediente No. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala en señalar que la presente causa, se originó en virtud de que la hermana de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), interpusiera denuncia en contra del hoy imputado, por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Coordinación Policial del estado Zulia Dirección contra la Delincuencia Organizada.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano JOSÉ ANTONIO MENDOZA SANTANA, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 ejusdem, hechos punibles de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JOSÉ ANTONIO MENDOZA SANTANA, era el autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían del:
1) Acta Policial, de fecha 16-08-2015, levantada por los funcionarios OFICIAL (CPNB) NIXON BASTIDAS, OFICIAL (CPNB) LUIS RAMÍREZ y OFICIAL (CPNB) MANUEL DELGADO, adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Coordinación Policial del estado Zulia Dirección contra la Delincuencia Organizada, donde se verifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar como presuntamente sucedieron los hechos y como resulto la aprehensión del ciudadano JOSÉ ANTONIO MENDOZA SANTANA;
2) Denuncia Narrativa, de fecha 16-08-2015, realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), hermana de la niña víctima, por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Coordinación Policial del estado Zulia Dirección contra la Delincuencia Organizada;
3) Declaración Verbal, de fecha 16-08-2015, rendida por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en calidad d testigo, por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Coordinación Policial del estado Zulia Dirección contra la Delincuencia Organizada;
4) Declaración Verbal, de fecha 16-08-2015, rendida por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en calidad d testigo, por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Coordinación Policial del estado Zulia Dirección contra la Delincuencia Organizada;
5) Oficio No. CPNB-OAV-129-15, de fecha 16-08-2015, suscrito por el Supervisor Jefe (CPNB) GERARDO ARAUJO, Coordinador de la Oficina de recepción de denuncias, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Coordinación Policial del estado Zulia Dirección contra la Delincuencia Organizada;
6) Constancia de la valoración médica efectuada a la niña víctima, por ante Hospital General del Su “Dr. Pedro Iturbe”.
7) Acta de Inspección Técnica, de fecha 16-08-2015, realizada por los funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales, donde se explica la inspección ocular del lugar del suceso y fijaciones fotográficas;
Ahora bien, esta sala, convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido.
En este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano JOSÉ ANTONIO MENDOZA SANTANA, ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, ya que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado en los ilícitos atribuidos, elementos que fueron llevados al Juzgado en funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable denunciado, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nº 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano JOSÉ ANTONIO MENDOZA SANTANA, se subsumen en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías referentes a la afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal, denunciados por la defensa. Así se decide.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se cumplía, en virtud de la magnitud del daño causado, además el imputado podía ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, pudiendo poner en riesgo la investigación, por ello se presumía el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la magnitud del daño causado, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño, deviene del hecho, de que el tipo penal de Abuso Sexual a Niña o Adolescente, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es una niña de 10 años de edad, por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima tiene 10 años de edad, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños, niñas y adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 410, dictada en fecha 04-04-2011, Exp. Nº 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe la presunción no solo del peligro de fuga, sino además de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no le asiste la razón a la Defensa al señalar que la Jueza de Instancia no cumplió con los requisitos de ley, previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco existe transgresión de principios, garantías y/o derechos, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada YULA MARIA MORENO, Defensora Pública Primera con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del imputado JOSÉ ANTONIO MENDOZA SANTANA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 16-08-2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución Nº 1581-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual acordó Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, el Procedimiento Especial, de conformidad con los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia; decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando sin lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo Decreto las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Especial que rige la materia; Acordó la practica de la prueba anticipada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y por ultimo Declaró con lugar la solicitud de la defensa pública en cuanto al examen medico legal para su defendido.
OBSERVACIONES: Esta Sala evidencia, con suma preocupación, el hecho que en la decisión impugnada, el Juzgado de Instancia interrumpió el acto de Audiencia de Presentación de imputado, para realizar el acto de Prueba Anticipada, -a solicitud de la Defensa Pública-, es decir, decidió de manera anticipada la celebración del acto de prueba anticipada, desvirtuando como consecuencia de ello, el fin del acto de imputación formal y presentación de imputado por ante el Tribunal; de allí es necesario para esta Alzada recordar a la Juzgadora a quo, que este acto inicial es llevado a cabo con la finalidad que el Ministerio Público ponga a la orden del Tribunal de Control al detenido, en el cual le será designado una Defensa Pública o Privada, para proseguir a dejar constancia de las circunstancias de cómo presuntamente ocurrieron los hechos, de este modo proseguirá la Vindicta Pública a hacer su pedimento y posteriormente la Defensa a exponer los alegatos que a bien considere; seguidamente el Juez o Jueza de Control valorará cada una de las deposiciones hechas por las partes en sintonía con los extremos de Ley contenidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, para decretar finalmente, la manera de aprehensión (si hubo o no flagrancia), el tipo de procedimiento por el cual se llevará la causa (Especializado), Con o Sin Lugar el pedimento fiscal (imponiendo la Medida de coerción personal), las medidas de seguridad y para concluir se le da debida respuesta a los alegatos de la Defensa.
Es decir, que es sólo al final del acto de Presentación, donde el Juez o Jueza dictará sus pronunciamientos, ello sin sentirse constreñido por las exposiciones de las partes (Fiscal-Defensa); del mismo modo es necesario recalcar, que el testimonio del procesado es libre, sin apremio ni coacción, por lo que el mismo, no depende de lo manifestado por la víctima en el acto de prueba anticipada; en consecuencia se Insta al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, que en lo sucesivo sea más cuidadoso y respetuoso de las formas en las que debe desarrollarse las fases el proceso y de la autoridad a ejercer en todas sus fases, pues es el Juez o Jueza el Director o Directora del proceso y quien tutela la audiencia, del proceso en el cual se deben celebrar cada acto, por ante esa Jurisdicción, pues si bien deben resguardar los derechos del imputado, también debe ser garante de los derechos de las víctimas, y resguardar el proceso en sí, no desnaturalizando el fin último de cada acto.
Ante tal observación, es obligado para este Tribunal Colegiado afianzar, que del buen desempeño de los funcionarios y funcionarias adscritos a estos Órganos Judiciales, depende alcanzar una real y sana administración de justicia, de allí lo imperioso de ser cuidadosos al dictaminar un fallo, ello en resguardo de dilatar el proceso, debiendo anular o revocar decisiones, por falta de certeza, sana crítica, y/o probidad de las y los jurisdicentes.
En consecuencia este Tribunal Colegiado, apercibe al Órgano Jurisdiccional que dictó el fallo apelado, para que en futuras audiencias sea cuidadoso en el ejercicio de su función, al momento de celebrar los actos, para que evite ese tipo de errores, que si bien no afectan el Dictamen tomado por dicho Tribunal, se traducen en interferencias al Control Jurisdiccional, y errores que no debieren de existir; la presente observación se hace bajo la facultad revisora de esta Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensora Pública Primera con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ ANTONIO MENDOZA SANTANA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 16-08-2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución Nº 1581-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
(Ponenta)

EL SECRETARIO,

ABOG. YOIDELFONSO MACIAS VELAZQUEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 326-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO,

ABOG. YOIDELFONSO MACIAS VELAZQUEZ

MChdN/naileth.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000108
ASUNTO : VP03-R-2015-001743