TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 07 DE ABRIL DE 2016
205º y 157º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha veintiséis (26) de abril de 2013, el ciudadano Argenis José González Camacho, titular de la cédula de identidad Nº V-10.558.954, asistido por la abogada Laura Jhoanna Molina Sosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.669, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario (folio 4 de la pieza principal).

En fecha 03 de mayo de 2013, se dicto auto mediante el cual se acordó notificar a la parte actora, a lo fines de que consigne los instrumentos en que fundamenta su pretensión, de acuerdo a lo previsto en el artículo 95, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 5 de la pieza principal).

A través de auto de fecha 20 de mayo de 2013, se acordó notificar al querellante, con la finalidad de que señale de manera clara y precisa su petitorio, así como las razones y fundamentos expuestos en su escrito libelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 95, numerales 4 y 8 eiusdem (folio 42 de la pieza principal).

Por medio de auto de fecha 17 de septiembre de 2013, se estimo procedente notificar nuevamente a la parte demandante, para que exponga de manera clara y precisa su petitorio; igualmente, evite la transcripción de doctrina y jurisprudencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 95, numerales 2, 4 y 8 Ibídem (folio 53 de la pieza principal).

Mediante auto de fecha 16 de mayo de 2014, se acordó notificar nuevamente al querellante para que exponga de manera clara y precisa su petitorio; de igual forma, evite la transcripción de jurisprudencias y textos normativos, de conformidad con lo previstos en el artículo y numerales anteriormente nombrados (folio 60 de la pieza principal).

Por auto de fecha 05 de junio de 2014, este Órgano Jurisdiccional declaro su competencia para conocer del referido recurso, admitiendo el mismo y ordenando las citaciones y notificaciones de ley (folio 67 de la pieza principal).

En fecha 08 de enero de 2015, se fijo el quinto (5to) día de despacho para que tenga lugar la audiencia preliminar (folio 94 de la pieza principal); la cual fue celebrada el día 19 de enero de 2015, con la asistencia sólo de la parte actora; fijándose en esa oportunidad el quinto (5to) día de despacho para que tenga lugar la audiencia definitiva (folio 95 de la pieza principal); siendo celebrada en fecha 27 de enero de 2015, con la asistencia sólo de la parte querellante; estableciéndose en esa oportunidad el lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo correspondiente (folio 96 de la pieza principal).

A través de auto de fecha 06 de febrero de 2015, se acordó oficiar al ciudadano Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario a los fines de que remitiese en copias fotostáticas certificadas, los antecedentes administrativos relacionados al presente caso (folio 97 de la pieza principal); el cual fue ratificado en fecha 19 de febrero de 2016 (folio 2016 de la pieza principal)

Por auto de fecha 30 de septiembre de 2015, en virtud de mi designación para ejercer el cargo de Jueza Provisoria de este Despacho, mediante Oficio Nº CJ-15-3217, de fecha 23 de julio de 2015, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, debidamente juramentada en fecha 21 de agosto de 2015, y habiendo tomado posesión del mismo en fecha 24 de agosto de 2015, me aboque al conocimiento de la presente causa (folio 117).

En fecha 09 de marzo de 2016, la parte querellante presentó escrito mediante el cual solicitó Medida Cautelar (folios 160 al 167 de la pieza principal).

Por auto de fecha 14 de marzo de 2016, este Juzgado Superior ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la Medida Cautelar solicita, de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (folio 187 de la pieza principal), la cual pasa a conocer de la siguiente manera:

I
DEL AMPARO CAUTELAR
Señala el querellante, luego de realizar una exposición de las actuaciones que conforman el presente expediente; que “(a)un no se ha obtenido respuesta para demostrar las actuaciones del procedimiento que llevó a cabo la dirección de recursos humanos del INJUBA, tampoco por parte del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; a estas alturas no se entiende porque sin procedimiento Administrativo que es la esencia de la motivación pertinente de la actividad del Órgano del estado, este Tribunal ha esperado tanto para ejercer su fallo por lo que se hace una breve reseña a lo que ha estado sometido injustamente el querellante…”.

Alega que para la fecha en que fue destituido lo amparaba una inamovilidad laboral según Decreto Presidencial.

Que prestó sus servicios en el Internado Judicial del Estado Barinas en el cargo de Contabilista I, desde el 01 de junio de 2001, hasta el 21 de noviembre de 2011, cargo éste de carrera, quedando cesante, sin empleo para el sustento de su familia, padeciendo una enfermedad cardiópata crónica, la cual se ha agravado, debido “al estrés y la preocupación de (esa) incertidumbre judicial…”.

Que “este procedimiento ha vulnerado bajo toda las ópticas del derecho y sus principios los derechos humanos, el debido proceso, con lo establecido en el (a)rtículo 49 Constitucional, que tutela y asegura un resultado justo y equitativo dentro del proceso, permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez, por lo que fue despedido quiere enterarse donde fallo, donde cometió su falta y su esta revestido o no, tal gravedad para desvincularlo totalmente de su cargo, de paso sin derecho a prestaciones, sin acceso a un paro forzoso…”.
Que por decisiones superiores se encontraba ejerciendo un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción; que sin embargo es un funcionario de carrera. Que no se tiene las actuaciones correspondientes; que tampoco hay respuestas de parte del órgano regional ni nacional; generando una gran preocupación al actor, pues fue sacado de nomina y aparece inactivo en el seguro social, causándole un daño irreparable.

Fundamenta la presente acción en lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y artículo 163 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que dada “la tardanza y la morosidad en la cual este proceso judicial a entrado…”; por lo que “insta un peligro inminente con consecuencias de daños irreparables…”, configurando de esa manera el Periculum In Mora, por la falta de sumariedad, requisitos de formalidad e iniciación del proceso; pues la administración Pública, “por mas privilegios de los cuales goza, no puede el mismo en manos de funcionarios ejecutar actuaciones que perjudican los derechos del particular y no justificar sus actuaciones por los medios descritos en las leyes, sobre su procedimiento…”; siendo que los antecedentes administrativos es la prueba en la que se demuestra el fundamento en que se baso el organismo a desplegar sus actuaciones y es el mismo quien tiene la carga de la prueba. Que asimismo, nota “indicios de un nuevo comienzo del proceso, donde se volvía a pedir los expedientes…”, lo que hará mas largo el procedimiento.

Solicita su reincorporación como personal activo del Ministerio Popular para el Servicio Penitenciario (INJUBA), en un cargo de similar o de mayor jerarquía al cargo que ocupaba; de igual modo se le otorguen todas las garantías laborales, beneficios y bonos que le fueron cercenadas, así como el reconocimiento a su condición de funcionario de carrera.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “…que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo…”. (Negrillas sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes” (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre la suspensión de efectos, resulta pertinente citar sentencia Nº 00604, de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis… la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que dicha medida no pueda ser acordada al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoria (sic) de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…).
En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”. (Resaltado nuestro)

Del criterio jurisprudencial supra mencionado se desprende que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos; debiendo verificar el Juez para su procedencia la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), examinando “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y el peligro en la mora (periculum in mora); igualmente, se requiere no sólo la fundamentación en un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior que en el caso de autos, la parte querellante solicita se ordene su reincorporación como personal activo del Ministerio Popular para el Servicio Penitenciario (INJUBA), en un cargo de similar o de mayor jerarquía al cargo que ocupaba; de igual modo se le otorguen todas las garantías laborales, beneficios y bonos que le fueron cercenadas, así como el reconocimiento a su condición de funcionario de carrera; argumentando que para la fecha en que fue destituido se encontraba amparado por inamovilidad laboral, según Decreto Presidencial; alegando asimismo, que el Periculum In Mora, se desprende en la falta de sumariedad, requisitos de formalidad e iniciación del proceso; pues la administración Pública, “por mas privilegios de los cuales goza, no puede el mismo en manos de funcionarios ejecutar actuaciones que perjudican los derechos del particular y no justificar sus actuaciones por los medios descritos en las leyes, sobre su procedimiento…”; siendo que los antecedentes administrativos es la prueba en la que se demuestra el fundamento en que se baso el organismo a desplegar sus actuaciones y es el mismo quien tiene la carga de la prueba. Que asimismo, nota “indicios de un nuevo comienzo del proceso, donde se volvía a pedir los expedientes…”, lo que hará mas largo el procedimiento. En este contexto, se evidencia que la parte actora no aduce ni promueve elemento alguno para verificar la apariencia de buen derecho o el fumus boni iuris; limitándose a realizar alegatos de fondo de la controversia y los referentes al peligro en la mora o periculum in mora; debiendo ser éstos elementos concurrentes para la procedencia de la Medida Cautelar peticionada. Asimismo, considera quien aquí juzga que para determinar la presunta violación de los aludidos derechos, resultaría necesario examinar la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez Constitucional en esta etapa cautelar, por ser un asunto que sólo podrá verificarse cuando se decida el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

En cuanto a la solicitud de los antecedentes administrativos del caso, advierte este Órgano Jurisdiccional que el auto para mejor proveer, es una facultad que tiene el Juez con el único fin de que pueda completar su ilustración y conocimientos sobre los hechos, como antecedentes necesarios de su sentencia, de manera que le permita despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formarse una clara convicción de los hechos de la causa (véase en este sentido, sentencia Nº 0308, dictada en fecha 12 de abril de 2004 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Ricardo Ramón Schiavino Terán).

Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora; en consecuencia, este Juzgado Superior declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar peticionada. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por el ciudadano Argenis José González Camacho, titular de la cédula de identidad Nº V-10.558.954, asistido por el abogado Mauro Antonio Urdaneta Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 193.218, contra la el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN
EL SECRETARIO TEMPORAL,
FDO.
PEDRO ARTIGAS.
MKSC/pa/jaa.
Exp. Nº 9455-2013.-