TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
SALA ACCIDENTAL
Barinas, 6 de abril de 2016

205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2015-000480
ASUNTO : EP01-R-2016-000007

PONENCIA DRA. MARY RAMOS DUNS
IMPUTADO: ORLANDO ALBERTO CADENAS GALVIS
DEFENSOR PRIVADO: ABG. JOSE FRANCISCO TORRES QUINTERO
VÍCTIMA: DIANA MARIA MURIEL ANGULO
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN
REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCAL DECIMA SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO. ADMISIBILIDAD

I
DEL ITER PROCESAL

Consta en el presente asunto el auto dictado en fecha 20 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en donde se acuerda celebrar Audiencia Especial de Prueba Anticipada solicitada por el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público, para el día 30 de Octubre de 2015, en relación al Imputado ORLANDO ALBERTO CADENAS GALVIS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.882.039, a quién se le sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado el articulo 406 numeral primero del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del referido código y relacionado con el articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en perjuicio de la ciudadana DIANA MARIA MURIEL ANGULO.
En fecha 09 de Noviembre de 2015, Interpone Recurso de Apelación el abogado José Francisco Torres Quintero, actuando en su carácter de Defensor Privado del Imputado ORLANDO CADENAS GALVIS.
En fecha 17.11.2015, El representante de la Fiscalía Décimo Séptima del Ministerio Público, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho en fecha 20.11.2015.
Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 23 de Febrero de 2016, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2016-000007; y se designó Ponente a la DRA. MARY TIBISAY RAMOS DUNS quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 23 de Febrero de 2016, el Dr. José Alciviades Monserratia, Juez de Apelaciones Temporal de la Sala Única de la Corte de Apelaciones, se inhibe de conocer del presente asunto por estar incurso en la causal prevista en el artículo 89 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo resuelta CON LUGAR dicha incidencia en fecha 29 de Febrero del 2016; y constituida la Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones en fecha 10 de Marzo de 2016, con los jueces de Apelaciones Dra. Ana María Labriola Presidenta; Dra. Mary Ramos Duns Ponente y el Dr. Abraham Valbuena.
Por auto de fecha 16.03.2016, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes; dictándose la misma bajo los siguientes términos:
II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado JOSE FRANCISCO TORRES QUINTERO, actuando en su carácter de Defensor Privado del Imputado ORLANDO CADENAS GALVIS, introduce su escrito recursivo, con fundamento en el artículo 439, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…ocurro a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, contra la decisión que “ADMITIÓ” la solicitud DE LA Fiscalía 17 del Ministerio Público de Audiencia Especial de Prueba Anticipada, y fijo dicha audiencia para el día 30 de Octubre de 2.015 a las 9:00, para la declaración de la ciudadana DIANA MARIA MURIEL ANGULO…”

El apelante describe los antecedentes del caso explanando los hechos de manera cronológica manifestando que en fecha 19 de octubre de 2015 la Fiscalía Décimo Séptima del Ministerio Público solicita al Juez de Control Nº 01, una Audiencia Especial de Prueba Anticipada; que el día 20 de Octubre de 2015, el referido Tribunal mediante auto acuerda lo solicitado y fija dicha audiencia para el día 30 de Octubre de 2015, en ese mismo acto ordena librar el respectivo traslado y las notificaciones correspondientes.

Prosigue y extrae el auto de fecha 30.10.2015 que antecede a la audiencia fijada:
“Por cuanto se evidencia que para el día de hoy se encuentra fijada una audiencia especial de prueba anticipada, prevista en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se evidencia que el defensor privado no ha comparecido al acto a pesar de haberse librado la respectiva boleta de notificación, este Tribunal en aras de garantizar el derecho de la defensa previsto en el articulo 49. 1 Constitucional como tratándose de un acto que por su característica en considerado como definitivo e reproducible se acuerda oficiar de manera urgente a la Coordinación de la Defensa Pública a los fines de que le designen un defensor publico a los fines de que comparezca al acto en asistencia del imputado de autos para el día de hoy a las 02:30PM”

Posteriormente señala parte del texto del acta emanada de la audiencia realizada en la fecha fijada lo siguiente:
“Se deja constancia que la Fiscalía manifiesta haber realizado llamada telefónica al Abg. José Francisco Torres, quien es la defensa del imputado y quien manifestó que no podían hacer acto de presencia porque se encontraban realizando otros compromisos”
Y que la defensora pública, expuso:
“no me opongo a que la presente prueba se tome sin la presencia del imputado”
Concluye la descripción de los hechos diciendo que no fue notificado de lo acordado por el Tribunal, y que hasta la fecha de la presentación del recurso, no había sido notificado por el Tribunal de la decisión que consta en el auto de fecha 20.10.2015.

Continúa el apelante en el capitulo II de su escrito recursivo diciendo:
“Del agravio invocado por el recurrente legitimado: Es ocasionado por la decisión que se pretende recurrir, por violarle al imputado principios y garantías constitucionales y procesales, que se incluyen en los fundamentos que motivan el presente Recurso. Legitimación: De acuerdo al artículo 424 del COPP. Estoy juramentado como defensor Privado… Oportunidad: …hasta la presente fecha no he sido notificado del auto donde el Tribunal acordó la Audiencia Especial de Prueba Anticipada… De la Ilegalidad e irregularidad: considera esta defensa que existen varios vicios…”

“PRIMERO: Una prueba anticipada debe señalar en su pedimento las condiciones que prevé el artículo 289 del COPP. Y motivar conforme a derecho cuál de esas condiciones que prevé el artículo se fundamenta su solicitud….”
“A Criterio de esta defensa el argumento presentado por la fiscalía es improcedente, pues de ser así, desde ahora en adelante a toda persona que fuere victima de un acto de violencia, tendría que recibírsele la declaración como prueba anticipada, con el único argumento que se residenciaría en otro país”
“SEGUNDO: El ciudadano Juez de Control Nº 01, en base a los fundamentos presentados por el Ministerio Público, en la solicitud de prueba anticipada, debe resolver motivadamente si la considera admisible y fundamentar en el auto de admisión las razones por las que acuerda dicha solicitud de prueba anticipada…”

A los fines de Fundamentar sus dichos cita la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12.03.2015, Nº 252 de la Magistrada Luisa Estela Morales y aduce:
“…Con la admisión de la Prueba Especial de Prueba anticipada para testimonio de la ciudadana Diana María Muriel Angulo, considera esta defensa, que le estaría CAUSANDO UN GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido en virtud de que se le estarían inobservando los siguientes Principios y Garantías Procesales A.- JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO (Artículo 1 COPP); B.- DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES (Artículo 12COPP); C.- PRINCIPIO DE ORALIDAD (Artículo 14 COPP); D.- PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN (Artículo 16COPP); E.- PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN (Artículo 17 COPP); F.- PRINCIPIO DE LA CONTRADICCIÓN (Artículo 18 COPP)”

Continúa el apelante diciendo:
“TERCERO: Con la realización de la Audiencia Especial Anticipada, el día 30-10-2015. Se violaron Derechos y Garantías Constitucionales, a mi defendido, Porque NO ESTUVO PRESENTE SU DEFENSOR DE CONFIANZA POR no haber sido notificado por el Tribunal, de la Audiencia Especial de Prueba Anticipada acordada el día 20-10-2.015 y fijada para el dia 30-10-2.015, a las 9:00 am” (sic)

Seguidamente cita los artículos 49 numeral 1 de la Constitución y los artículos 159 y 163 del Código Orgánico Procesal Penal y alega:
“…la ilegal notificación la realiza la fiscal al abogado José Francisco Torres Paredes, quien hasta el día de hoy no es parte del proceso ya que no se ha juramentado, quien debe llamar con tiempo prudencial son los miembros del Tribunal, mas no la Fiscal del Ministerio Público una hora antes del acto…”

Posteriormente en el CAPITULO III de su escrito recursivo solicita la anulación del acta de audiencia de prueba anticipada y explana sus razones:
“A.- POR CUANTO NO ESTA DEMOSTRADO ALGÚN OBSTÁCULO DIFÍCIL DE SUPERAR QUE HAGAN DE PRESUMIR LA INCOMPARECENCIA DE LA VICTIMA A RENDIR SU TESTIMONIO EN EL JUICIO ORAL, pues no está acreditado en autos que la misma padezca alguna enfermedad que hagan presumir dicha incomparecencia, menos aún que su vida corra peligro, ni el hecho que vaya a viajar o abandonar el país de manera definitiva, que haga presumir que por tales razones no pueda acudir al juicio oral y publico a rendir su testimonio
B.- Porque el Auto mediante el cual se admitió la prueba anticipada, no está fundamentado por el Tribunal, como lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal…
C.-Con la realización de la Audiencia Especial Anticipada, el día 30-10-2.015. Se violaron derechos y Garantías Constitucionales, a mi defendido establecidos en Artículo 49 numeral 1, 26, 19 Constitucional, Artículo 12 y 439 5º del Código Orgánico Procesal Penal…”
En su petitorio solicita:
“1.- Que el Presente Recurso sea Admitido…
2.-Que sean admitidas y valoradas todas y cada una de las pruebas promovidas en el presente escrito
3.-Solicito he esta HONORABLE Corte de Apelaciones, que sea Decretada la nulidad del auto dictado por el Juzgado de Control Nº 01, en fecha 20 de Octubre de 2015, donde ACUERDA la Audiencia Especial de Prueba Anticipada…
4.- Solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones DECRETE LA NULIDAD DEL ACTA DE AUDIENCIA QUE CONTIENE LA PRUEBA ANTICIPADA…” (sic).

III
DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte la Representante de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Publico expresa en su escrito de contestación lo siguiente:
“ En cuanto a la primera denuncia: debemos hacer mención que en fecha 20 de Octubre de 2015, ésta Representación Fiscal solicitó al Tribunal a-quo, la entrevista de la victima como prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal; por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de violencia, el cual establece que cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza deban ser considerados como actos definitivo o reproducibles, o cuando deba recibirse una declaración las parte podrán requerir al juez de control que lo realice…”(sic)

“En cuanto a la segunda denuncia, la cual guarda relación muy estrechamente con la primera, es importante destacar que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, al momento de decidir sobre la admisión de la Solicitud de Audiencia Especial de Prueba Anticipada analizó los siguientes elementos de convicción, presentados al momento de solicitar la Orden de Aprehensión que recaía sobre el hoy acusado, los cual fue suficiente para acordarla en la oportunidad legal correspondiente”

“En base a éstos elementos el Juzgado A-quo, dictó la medida de privación Judicial preventiva de libertad, siendo ratificada por la presentación del imputado en fecha 06 de Octubre de 2015, acreditándose en consecuencia; la perpetración de un hecho punible, que amerita pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito, fundados elementos de convicción que señalan como autor al imputado de autos ORLANDO CADENAS GALVIS igualmente la configuración del peligro de fuga…”

Continúa la Representante fiscal en su escrito de contestación diciendo:

“Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la calificación jurídica ofrecida a los hechos por el Ministerio Público fue el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN …es un delito que merece pena privativa de libertad.”

“Aunado a las razones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado podría llegar a influir en la victima y testigos del caso de marras, para que se comporte de manera desleal o reticente y de esta manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia, ya que el mismo conoce la ubicación laboral de los testigos de autos.”
“Todas estas circunstancias fueron consideradas por el Juez de Control, para tomar su decisión de privar de libertad al ciudadano ORLANDO CADENAS GALVIS, lo que se constituye como excepción al Principio de la Garantía del Estado de Libertad…”

Aduce la vindicta Pública:
“En cuanto a la tercera denuncia; es importante destacar que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, si realizó las notificaciones correspondientes una vez admitida la solicitud de realización de Audiencia Especial de Prueba Anticipada del Testimonio de la Victima, así como la solicitud de traslado dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Barinas; la cual fue debidamente recibida…llegando la hora de la audiencia y esperando un tiempo prudencial para tal realización y no compareciendo la defensa privada, el Juez en vista de tal situación y para garantizarle el debido proceso y el derecho a la defensa solicita a la Defensa Pública para que le sea asignado un Defensor Público y así se hizo … y representó al imputado de autos en la practica de la prueba anticipada, es por lo que éste despacho considera temerario el argumento explanado por la defensa, visto que es falso…”
En su petitorio solicita: se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Francisco Torres Quintero, defensa Privada del Imputado Orlando Cadenas Galvis.

IV
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 20 de Octubre de 2015, por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, lo siguiente:
“Por recibidas las actuaciones procedentes de MAURICIO RODRIGUEZ GARCIA, Fiscal Auxiliar Interino Décimo Séptimo del Ministerio Publico, donde solicita Audiencia Especial de Prueba Anticipada, donde se encuentra señalado como imputado ORLANDO ALBERTO CADENAS GALVIZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, este Tribunal acuerda fijar la Audiencia Especial de Prueba Anticipada para el día VIERNES 30 DE OCTUBRE DEL 2015, a las 09:00 A.M., de conformidad con el articulo 84 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Ordénese el traslado del mismo y notifíquese lo conducente”.
Seguidamente en la fecha pautada se lleva a cabo la audiencia especial de Prueba anticipada en la cual se expresa lo siguiente:

“En el día de hoy, Viernes 30 de octubre de 2015, siendo las 3:17pm, fecha fijada para la celebración de la Audiencia Especial de prueba anticipada, solicitada por la fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 289 del COPP, a los fines de tomar declaración a la victima DIANA MARIA MURIEL ANGULO, Se instaló el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 1; a cargo del Juez Abg. José Alciviades Monserratia, la Secretaria Abg. Maribel Verónica Vargas y el Alguacil Antonio Terán, en la sala de audiencia N° 05 de este Circuito Judicial Penal. Seguidamente la Juez ordena a la Secretaria verificar la presencia de las partes constatándose a la fiscal del Ministerio Público Abg. Armary González, la defensa Publica Abg. Aracelys Guevara, la victima DIANA MARIA MURIEL ANGULO y el imputado ORLANDO ALBERTO CADENAS GALVIZ. El Juez apertura el acto, se deja constancia que la presente prueba se hace sin la presencia del imputado y con presencia de la defensora publica designada para este caso Abg. Aracelys Guevara. Se deja constancia que el imputado ORLANDO ALBERTO CADENAS GALVIZ, se encuentra debidamente asistido por la defensa publica Abg. Aracelys Guevara a quien se hace trasladar hasta la sala de audiencias, explicándole los detalles respecto al acto a celebrar; bajándose nuevamente a las celdas de este Circuito Judicial Penal, explicándole además que una vez terminado el acto se llamara para informarlo de lo aquí expuesto por la victima, manifestando el imputado previa imposición del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia sin que su silencio le perjudique, previsto en el articulo 49. 5 Constitucional, manifestando que no se opone a que la prueba y testimonio se tome en su ausencia. Se deja constancia que la Fiscalía manifiesta haber realizado llamada telefónica al Abg. José Francisco Torres, quien es la defensa del imputado y quien manifestó que no podían hacer acto de presencia porque se encontraban realizando otros compromisos. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa, quien expuso: “no me opongo a que la presente prueba se tome sin la presencia del imputado” es todo” Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Ciudadana victima DIANA MARIA MURIEL ANGULO, quien se encuentra asistida, quien declara sin juramento de conformidad con lo establecido en el articulo 339 y quien previamente juramentado e impuesto de las generales de ley manifestó no tener impedimento alguno para rendir su declaración expuso:” EL 22-08-2014, yo estaba durmiendo sola en mi casa me levante a las 6 de la mañana a prepararme para irme para irme para el trabajo, yo si note que el había pasado la noche ahí, medaño la bolsa de la ventana, eh, me sentí insegura de salir, pero como vi que era de día y el tenia una orden de alejamiento, creí que no se atrevería a ir porque lo verían, ya que en ocasiones me habían comentado que el se la pasaba todas las noches de tras de la casa me comentaban los vecinos, me confié que no estaba, Salí cerré la puerta cerré el protector, cuando salio detrás de la casa y se me puso de frente con un cuchillo en la mano, un cuchillo largo de cacha amarilla, me tomo de la mano y me dijo, ahora si me vas a pagar porque me denunciaste, de ahí me empujo y caí al piso boca arriba, el se me monto encima y empezó a apuñalarme, la primera fue en el pecho derecho, después una puñalada en el abdomen, y después me iba a dar en el cuello y yo trate de defenderme con mi mano izquierda con la que quise quitarle el cuchillo, volvió y me lanzo otra vez al cuello yo me agache y me dio en el rostro, la ultima puñalada fue en la pierna izquierda y me dijo con eso si te mueres¡¡¡; se fue caminando lentamente hasta pasar la cerca de la casa, llevaba un blue jean, hacia atrás del barrio para llegar al barrio el Paraíso, paso una pared alta tomo su moto roja y se fue; gracias Aa Dios que por los estudios que tengo sabia que una victima que pudiera esta consiente tendría ventaja de salvarse, no desmaye, fui fuerte tome mi celular del bolso, llame a la policía de mi propio celular, llegaron los vecinos y me auxiliaron, me llevaron al hospital de Barinitas, los médicos me introducían los dedos a ver si tenia órganos afectados; y tenia afectado el pulmón y el instestino delgado, me llevaron al hospital de Barinas, todavía seguía consiente, oraba mucho, mi sueño era volver a ver a mi hijo que tiene trece años, esa fue mi fortaleza, ahí desmaye y no supe mas…” es todo. Seguidamente la fiscalía del ministerio público realiza preguntas. Diana quien te ocasiono esas heridas?: R. ORLANDO ALBERTO CADENAS GALVIS del Táchira, su numero de cedula es 19.882.039…P. Que relación tenias con este señor Diana?. R. Convivíamos, libremente como dos años y cuatro meses. P. Diana porque no habías denunciado?.R. Aproximadamente un mes anterior ya me había amenazado. P. Amenazado de que?. R. De matarme con la misma cuchilla que me agredió larga de cacha amarilla… P. Diana ustedes vivían juntos?.R. Si el mas en la finca que en mi casa, esa era de mi propiedad y la había fabricado poco a poco y eso era lo que el me reclamaba. P. Cuando tu lo denuncias y le dictan las medidas de protección seguía viviendo contigo? R. No totalmente no. P. Diana tudices que el había pasado la noche afuera de tu casa quien es ese?: ORLANDO ALBERTO CADENAS GALVIS. P. El hijo que tu tienes que mencionas de 13 años es de Orlando Cadenas? R. No. P. Donde estas viviendo orita y porque? R. Vivo en Colombia para protegerme por temor que me vuelva a hacer algo, porque hacia llamadas a amigos, y les decía que me dijeran que para la próxima no me pelaba que no iba a fallar. Es todo…. Seguidamente la defensa hace las siguientes preguntas: Diana porque este señor tomo esa actitud con usted o el fue siempre así?. R. El siempre vivía de cólera, todo le molestaba. P. Para el momento en que la ataca, donde fue el hecho?. R. Alrededor de mi casa en el patio, Parcelamiento José María Vargas, Vía Agua Blanca, Casa 24, Municipio Bolívar del Estado Barinas. Es todo…Seguidamente la victima sale del recinto y se hace subir al imputado ORLANDO ALBERTO CADENAS GALVIZ, a quien se le leyó el acta. Se acuerdan las copias certificadas de la presente acta. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. Siendo las 04:45 pm”

V
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir el presente asunto, de la siguiente manera:

El Abogado José Francisco Torres en su escrito recursivo anuncia como su primer punto de controversia, que apela contra la decisión que admitió la solicitud de la Fiscalía 17 del Ministerio Público de Audiencia Especial de Prueba Anticipada, de fecha 20 de Octubre de 2015, donde se fijo dicha audiencia para el día 30 de Octubre de 2.015 a las 9:00, para la declaración de la ciudadana Diana María Muriel Angulo.

Ésta Sala Accidental a los fines de dar respuesta al mencionado punto, debe precisar, si el pronunciamiento recurrido, encuadra dentro de la apelación de autos, cuyo contenido, es recurrible por la expresa disposición del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos:

“…Artículo 439. DECISIONES RECURRIBLES. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2. Las siguientes que resuelvan una excepción salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código;
6. La que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley.”

Con fundamento en la norma anterior observamos, que el auto de fecha 20 de Octubre de 2015, no encuadra dentro del catálogo descrito en la citada norma, pues se trata tan solo de un auto de mera sustanciación del Juzgado A-quo en el cual procede a fijar una audiencia, toda vez que el Fiscal realizara la solicitud de prueba anticipada; dicho esto procede la Sala a examinar, que es un auto de mera sustanciación o mero trámite, para lo cual precisamos lo siguiente:

“…Artículo 157. CLASIFICACIÓN. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

“…Artículo 161. PLAZOS PARA DECIDIR. El juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto.”

De modo que se debe traer a colación lo que se encuentra circunscrito en la norma penal adjetiva en su artículo 436 que indica:

“…Artículo 436. PROCEDENCIA. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.”

Como ya analizáramos, al comentar el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, salvo los autos de mera sustanciación, los cuales no requieren ser fundamentados; pues, este tipo de autos, puede ser objeto de recurso de revocación a fin de que el mismo tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.(resaltado de esta alzada)

Nos señala el autor Eric Pérez Sarmiento, que la revocación: “Es un recurso de alcance y contenido parecido al de reconsideración establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero no obligatorio en la cadena recursoria como aquél. El recurso de revocación, llamado de súplica en otras legislaciones, sólo tiene en el Código Orgánico Procesal Penal la finalidad de llamar la atención de la autoridad que dictó un auto para que recapacite sobre su decisión y lo revoque si encuentra de justicia hacerlo, al tiempo que se deja constancia de la inconformidad de la parte afectada a los efectos preparatorios del recurso de apelación o casación. El recurso de revocación sólo procede contra decisiones tribunalicias y nunca contra las del fiscal, contra las cuales lo que procede es dirigirse al juez de control.”

Así las cosas, se evidencia que la solicitud fiscal presentada ante el Tribunal A quo, fue resuelta de acuerdo a los parámetros planteados en la misma, es decir, no ameritaba razonamientos argumentativos de hecho como de derecho por parte del Juzgador; por lo tanto se declara SIN LUGAR el primer planteamiento del recurrente, y así se decide.

El recurrente, denuncia que no fue notificado de la fijación de la audiencia de prueba anticipada; éste Tribunal de Alzada a los fines constatar sus dichos, procedió a efectuar una revisión al sistema Juris 2000, y pudo observar que efectivamente el Tribunal A quo realizó las diligencias pertinentes para que se efectuara la respectiva notificación, siendo ésta signada bajo el numero EJ01BOL2015028566, Hora de Emisión: 10:32 AM de fecha 20/10/2016, observando que existe la consignación de la misma, pudiéndose determinar que en fecha 29/10/2015 el Alguacil Yender Contreras, dejó constancia de lo siguiente “SE CONSIGNA LA SIGUENTE BOLETA Nº 28566, DIRIGIDA AL CIUDADANO (A) ABG. FRANCISCO TORRES PAREDES, CON RESULTADO NEGATIVO, DEBIDO A INMUEBLE CERRADO” siendo ingresado en el sistema en fecha 09/11/2016.

En relación a ello el apelante denuncia que existe violación al debido proceso por cuanto su defendido no se encontraba asistido por la defensa privada, afirmando que tal ausencia se debe a una causa imputable al Tribunal.

En atención a lo expuesto éste Tribunal Colegiado observa que en fecha 30/10/2015, existe un auto emanado por el Tribunal a quo, que expresa lo siguiente:

“Por cuanto se evidencia que para el día de hoy se encuentra fijada una audiencia especial de prueba anticipada, prevista en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se evidencia que el defensor privado no ha comparecido al acto a pesar de haberse librado la respectiva boleta de notificación, este Tribunal en aras de garantizar el derecho de la defensa previsto en el articulo 49. 1 Constitucional como tratándose de un acto que por su característica en considerado como definitivo e irreproducible se acuerda oficiar de manera urgente a la Coordinación de la Defensa Pública a los fines de que le designen un defensor publico a los fines de que comparezca al acto en asistencia del imputado de autos para el día de hoy a las 02:30PM. Cúmplase. Líbrese lo conducente”

Así mismo se observa que del acta de audiencia especial de prueba anticipada se desprende lo siguiente:

“…se deja constancia que la presente prueba se hace sin la presencia del imputado y con presencia de la defensora publica designada para este caso Abg. Aracelys Guevara. Se deja constancia que el imputado ORLANDO ALBERTO CADENAS GALVIZ, se encuentra debidamente asistido por la defensa publica Abg. Aracelys Guevara a quien se hace trasladar hasta la sala de audiencias, explicándole los detalles respecto al acto a celebrar; bajándose nuevamente a las celdas de este Circuito Judicial Penal, explicándole además que una vez terminado el acto se llamara para informarlo de lo aquí expuesto por la victima, manifestando el imputado previa imposición del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia sin que su silencio le perjudique, previsto en el articulo 49. 5 Constitucional, manifestando que no se opone a que la prueba y testimonio se tome en su ausencia…”

“Se deja constancia que la Fiscalía manifiesta haber realizado llamada telefónica al Abg. José Francisco Torres, quien es la defensa del imputado y quien manifestó que no podían hacer acto de presencia porque se encontraban realizando otros compromisos”

“Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa, quien expuso: “no me opongo a que la presente prueba se tome sin la presencia del imputado” es todo”

Una vez revisados los autos y acta objeto de apelación, es menester invocar el artículo del Código Orgánico Procesal Penal referente a la prueba anticipada, que señala:

“Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.

Así mismo se enuncia el artículo constitucional siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.”

A la luz de los mencionados artículos podemos determinar que ciertamente el Tribunal de Primera Instancia fue diligente al momento de acordar dicha prueba anticipada bajo las consideraciones de ley para llevarla a cabo, asimismo realizó lo atinente para que las partes pudieran asistir a la audiencia fijada emitiendo las notificaciones correspondientes; que de igual forma, en virtud de incomparecencia del defensor privado, no imputable al Tribunal, cumplió con lo circunscrito en el mencionado artículo 289 de la norma penal adjetiva, específicamente en su último aparte, y con el artículo 49.1 constitucional. En consecuencia, es evidente que no le asiste la razón al apelante por cuanto el Juez recurrido, realizó los procedimientos ajustado a derecho, es decir, de manera cónsona con la norma procesal, sin violentar los derechos del imputado de autos, quien estuvo de acuerdo en ser asistido para ese acto por un defensor público, por lo que no existe tal gravamen irreparable anunciado por el recurrente y mucho menos la inobservancia de los derechos y garantías procesales del ciudadano Orlando Cadenas Galvis, los cuales fueron garantizados por el Tribunal de Primera Instancia, sin olvidar que en el proceso penal los derechos son del imputado y la defensa es accesoria o de asistencia, es por lo que ésta Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR las pretensiones de la defensa Privada. Y así se decide.

VI
D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara: Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado José Francisco Torres Quintero, actuando en su carácter de Defensor Privado del Imputado ORLANDO CADENAS GALVIS, en contra del auto dictado en fecha 20 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en donde se acuerda celebrar Audiencia Especial de Prueba Anticipada solicitada por el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público, para el día 30 de Octubre de 2015. Segundo: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 20 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en donde se acuerda celebrar Audiencia Especial de Prueba Anticipada solicitada por el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público, para el día 30 de Octubre de 2015, en relación al Imputado ORLANDO CADENAS GALVIS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.882.039, a quién se le sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado el articulo 406 numeral primero del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del referido código y relacionado con el articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en perjuicio de la ciudadana DIANA MARIA MURIEL ANGULO. En Consecuencia se confirma el Acta de Audiencia de Prueba Anticipada. Tercero: Se ordena remitir la presente causa al tribunal de origen a los fines legales consiguientes.
Regístrese, diarícese, remítanse las actuaciones al Tribunal de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal.
Es justicia en Barinas, a los seis (06) días del mes de Abril de 2016 del año dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA

DRA. ANA MARÍA LABRIOLA

LA JUEZA DE APELACIONES EL JUEZ DE APELACIONES ACCIDENTAL

DRA. MARY RAMOS DUNS DR. ABRAHAM VALBUENA
PONENTE

LA SECRETARIA,

DRA. JOHANA VIELMA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.
La Secretaria.

ASUNTO: EP01-R-2016-000007
AML/MRD/AV/JV/Ricb.-