REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Barinas, cuatro de agosto de dos mil dieciséis 206º y 157º ASUNTO : EP11-L-2015-000226 PARTE DEMANDANTE: JOSE GREGORIO MORILLO CAMPERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.394.430, de este domicilio y civilmente hábil. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: abogado JAVIER MAQRTIN BOSCAN, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nro. 76.939. PARTE DEMANDADA: EMPRESAS GARZON C.A APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LERSSO GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nro. 72.161. MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL DETERMINACION DE LA CAUSA: Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado JAVIER MARTIN BOSCAN, antes identificado, en su carácter de abogado asistente del ciudadano JOSE GREGORIO MORILLO CAMPERO, igualmente identificado, en fecha 10 de noviembre de 2015, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siendo admitida la demanda por auto de fecha 20 de noviembre de 2015, celebrada la audiencia preliminar se remitió la causa a la fase de juicio, procediéndose a distribuir la causa entre los juzgados de juicio, correspondiendo a este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio el conocimiento de la misma, celebrada la audiencia de juicio oral y pública, dictado oportunamente el dispositivo oral del fallo, esta juzgadora pasa a publicar el texto integró del fallo. ALEGATOS DEL DEMANDANTE -Alega el accionante: que en fecha 05 de junio del año 2006, ingreso a prestar servicios para Empresas Garzón C.A, desempeñando el cargo de auxiliar de carnicería. - Que cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes de 7am a 11 am y de 12 pm a 4 pm. - Que sin lugar a dudas esta actividad implica un gran esfuerzo físico, con torsión constante de tronco y cuello, flexo extensión de miembros superiores e inferiores. -Que según informes de fecha, 04 de noviembre de 2013 y 23 de marzo de 2015, se constato que el accionante labora en condiciones disergonomicas e inseguras. -Que en fecha 26 de mayo de 2010, el medico fisioterapeuta, le prescribe tratamiento de 20 sesiones de rehabilitación. -Que en fecha 25 de enero de 2011, el medico traumatólogo – ortopedista, le diagnostica hernia discal central L4, L5 y L5, S1 y desgarro anular central L4, L5. -Que en fecha 26 de mayo de 2011, acude a la consulta de medicina ocupacional del INPSASEL, a los fines de ser evaluado por los médicos de ese organismo. -Que en fecha 6 de junio de 2013 y 18 de junio de 2013, fue atendido por medico neurocirujano, quien prescribe reposo medico desde el 06 de junio de 2013 hasta el 21 de junio de 2013 y posteriormente desde el 18 de junio hasta el 8 de julio del año 2013. -Que en fecha 24 de marzo de 2015, le certifican que padece HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1. CON RADICULOPATIA L-5 IZQUIERDA CRONICA (CIE M-51.1, considerada como ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, que le ocasionan al trabajador UNA DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo, así mismo determino un PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD DE 49%. - Así mismo demanda, indemnización de conformidad a lo establecido en el artículo 130 LOPCYMAT, el daño moral provenientes del hecho ilícito de conformidad a lo establecido en el artículo 1185, 1193 y 1196 del Código Civil. - En el mismo orden demanda, la indemnización prevista en la contratación colectiva, atinente a las partes, cláusula 53, e indexación judicial. -Por ultimo solicita que loa demanda sea Declarada Con Lugar y condenada en costas la demandada. ALEGATOS DE LA DEMANDADA Como punto previo opone la prejudicialidad, en atención a que expone introdujo por el tribunal superior del circuito laboral Barinas, recurso de nulidad contra el acto administrativo emanado de la DIRESAT – IPSASEL. Asi mismo expone, que opone la prejudicialidad dado que el informe de investigación de accidente y en la calificación de accidente se considera como accidente de trabajo, lo cual hace que la certificación se encuentra viciada pues los supuestos de hecho en se basa esa consideración, no se encuadran en los supuestos de ley, y las conclusiones de dicho acto administrativos considera no se adecuan a los elementos existentes. En este sentido, opone prejudicialidad por considerar están dados todos los requisitos, establecidos para ello, y al respecto cita sentencias de fecha 21 de noviembre de 1996 y 13 de mayo de 1999 de la Sala Política Administrativa. Así mismo niega los conceptos demandados, alegando que no es un accidente laboral, por carecer de veracidad lo dicho por el accionante. DE LA LITIS Y CARGA DE LA PRUEBA En materia laboral conforme a lo preceptuado en la ley adjetiva y los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Régimen de la Distribución de la Carga Probatoria, se fijará conforme a la contestación del demandado. DE LAS PRUEBAS Pruebas del demandante: 1.-) Documentales contentivas de copias simples de recibos de pagos, Inserto en los folios que rielan del 42 al 69. Se les otorga pleno valor probatorio. Y del mismo se desprende la relación laboral vinculante. Así se decide. 2.-) Documental contentiva de original de constancia de trabajo, donde se detallan los montos y conceptos pagados al trabajador. Inserto en el folio que riela del 70 al 71. Así se decide. 3.-) Documental contentiva de reposos médicos Inserto en el folio 72 al 157. No se le concede valor probatorio, por cuanto es una prueba emanada de tercero que debió ser ratificada. Y por no cumplir con el presupuesto procesal atinente a su valoración se desecha. Así se decide. 4.-) Documental contentiva de original de acta de reclamo levantada por ante la inspectoría del trabajo, Inserto en el folio que riela del 158 al 159. No se le concede valor probatorio, por cuanto esta juzgadora considera que no aporta a la solución de la controversia. Así se decide. 5.- Documental contentiva de copias certificadas de expediente levantado por el Inpsasel, Inserto en el folio que riela del 160 al 435. Se le concede valor probatorio. Y del mismo se desprende la investigación llevada a cabo por la diresat – Barinas, adscrita al Ipsasel, y que arrojo como resultado, que la patología es de origen ocupacional. Así se decide. Pruebas del demandado No promovió medios probatorios. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se inicia la presente causa por demanda interpuesta dado el padecimiento de una enfermedad ocupacional y atinente, solicitando el pago a las indemnizaciones correspondientes, alegando el accionante, que en fecha 05 de junio del año 2006, ingreso a prestar servicios para Empresas Garzón C.A, desempeñando el cargo de auxiliar de carnicería, que cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes de 7am a 11 am y de 12 pm a 4 pm, que sin lugar a dudas esa actividad implicaba un gran esfuerzo físico, con torsión constante de tronco y cuello, flexo extensión de miembros superiores e inferiores. Expone, que según informes emanados por la GERESAT- IPSASEL, de fecha, 04 de noviembre de 2013 y 23 de marzo de 2015, se constata que laboraba en condiciones disergonomicas e inseguras. Como recuento cita que en fecha 26 de mayo de 2010, el medico fisioterapeuta, le prescribe tratamiento de 20 sesiones de rehabilitación, posterior en fecha 25 de enero de 2011, el medico traumatólogo – ortopedista, le diagnostica hernia discal central L4, L5 y L5, S1 y desgarro anular central L4, L5. Que en fecha 26 de mayo de 2011, acude a la consulta de medicina ocupacional del INPSASEL, a los fines de ser evaluado por los médicos de ese organismo. Que en fecha 6 de junio de 2013 y 18 de junio de 2013, fue atendido por medico neurocirujano, quien prescribe reposo medico desde el 06 de junio de 2013 hasta el 21 de junio de 2013 y posteriormente desde el 18 de junio hasta el 8 de julio del año 2013. Siendo que en fecha 24 de marzo de 2015, le certifican que padece HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1. CON RADICULOPATIA L-5 IZQUIERDA CRONICA (CIE M-51.1, considerada como ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, que le ocasionan al trabajador UNA DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo, así mismo determino un PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD DE 49%. En virtud a lo expuesto, demanda indemnización de conformidad a lo establecido en el artículo 130 LOPCYMAT, el daño moral, y las provenientes del hecho ilícito de conformidad a lo establecido en el artículo 1185, 1193 y 1196 del Código Civil y la indemnización prevista en la contratación colectiva, atinente a las partes, cláusula 53, e indexación judicial. Por su parte, el demandado en su contestación refiere: en primer orden, punto previo opone la prejudicialidad, en atención a que describe que introdujo por ante el tribunal superior del circuito laboral Barinas, recurso de nulidad contra el acto administrativo emanado de la DIRESAT – IPSASEL. Así mismo expone, que opone la prejudicialidad dado que el informe de investigación de accidente y en la calificación de accidente se considera como accidente de trabajo, lo cual hace que la certificación se encuentra viciada pues los supuestos de hecho en se basa esa consideración, no se encuadran en los supuestos de ley, y las conclusiones de dicho acto administrativos considera no se adecuan a los elementos existentes. En este sentido, opone prejudicialidad por considerar están dados todos los requisitos, establecidos para ello, y al respecto cita sentencias de fecha 21 de noviembre de 1996 y 13 de mayo de 1999 de la Sala Política Administrativa. Así mismo niega los conceptos demandados, alegando que no es un accidente laboral, por carecer de veracidad lo dicho por el accionante. En virtud a lo expuesto es necesario traer a colación lo establecido en el Art. 70 de la LOPCYMAT, respecto a la definición de enfermedad ocupacional: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud”. Como se puede observar el legislador dejo sentado que bien puede considerarse de enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el cual se desarrolla la actividad laboral. Si bien es cierto, en primer termino se establece que la enfermedad ocupacional debe originarse con ocasión del trabajo no es menos cierto que la naturaleza de la norma plantea que de existir la patología puede considerarse enfermedad ocupacional cuando la misma sea agravada con ocasión del trabajo. Corolario a lo expuesto y adminiculado a las pruebas documentales debidamente valoradas, se evidencia que efectivamente existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y la manifestación o agravamiento de la enfermedad. También se constata, que la patología del actor es calificada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, en virtud a ello, y en aplicación del derecho se proceden a analizar las peticiones atinentes a las indemnizaciones solicitadas. Indemnización de conformidad a lo establecido en el artículo 129 y 130 de la LOPCYMAT. Reclama por este concepto la cantidad Bs. 152.971,50. Al respecto se hace necesario destacar, que de conformidad a criterios jurisprudenciales, estudios doctrinarios, y a los principios generales del derecho, no basta con que el informe de investigación realizado en la empresa por el INPSASEL, declare que la empresa no cumplió con las normas de higiene y seguridad para considerar probado el hecho ilícito del patrono. Para declarar la responsabilidad subjetiva es necesario comprobar los extremos que conforman el hecho ilícito que se le imputa al patrono, vale decir, que la enfermedad se produjo o se agravo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Así mismo, conviene destacar, que a partir del criterio de la sala social, sentencia Nro. 1194, de fecha 01 de noviembre de 2010, se interpreta, que el régimen de indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, esta signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador, ello quiere decir que el trabajador por haber actuado en forma culposa, correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. En virtud a lo expuesto, para que proceda la indemnización solicitada, se requiere, la demostración del hecho ilícito, lo cual conllevaría a la concerniente indemnización a favor del trabajador, sin embargo, en el caso que nos ocupa, no logro el actor demostrar la conducta impropia que configure el hecho ilícito por parte del patrono, por ende, siendo esta responsabilidad de carácter subjetiva, resulta forzoso para esta juzgadora declarar la improcedencia de la misma. Así se decide. Indemnizaciones por Daño Moral por el hecho ilícito: Reclama Por este concepto la cantidad de Bs.100.000,00. Se hace menester enfatizar, que ha sido criterio pacifico y reiterado por la sala de casación social, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, es de señalar que en razón de que ha quedado demostrado que el actor presenta un estado patológico agravado con ocasión del trabajo que origina una discapacidad total y permanente, resulta forzoso declarar La procedencia del daño moral, dado que el mismo devienen de la responsabilidad objetiva del patrono, Sin embargo, con relación a la cuantificación del daño moral estimada por el actor en Bs.100.000,00, esta Juzgadora acoge el criterio pacífico respecto a los montos reclamados por daño moral y corresponde al juez, según la normativa del artículo 1196 del Código Civil, estimar equitativamente la indemnización, para lo cual se debe analizar el caso concreto, tomando en consideración los parámetros establecidos al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo advierte la Sala en sentencia de fecha 07 de febrero de 2014, que constituye criterio reiterado que la estimación del daño moral pertenece a la discreción, prudencia, calificación y estimación del Juez; no obstante, ésta no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a las consideraciones del grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en los hechos ilícitos que ocasionaron el daño, a los fines de controlar la legalidad del quantum fijado, por lo que el ad quem debe exponer en la motiva las razones que justifiquen su procedencia, calificación, extensión y cuantía Seguidamente pasa quien decide a estimar el daño moral tomando en consideración los parámetros establecidos al efecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia los cuales se detallan a continuación: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, en el caso bajo análisis, como ya se indicó, el trabajador afectado presenta una incapacidad parcial y permanente para el trabajo, quedando el trabajador con limitaciones funcionales. b) El grado de culpabilidad del accionado, se evidencia que la demandada notifico al trabajador de los riesgos laborales, de conformidad a documental que riela del folio 168 al 169, efectúo inducciones en materia de seguridad e higiene industrial conforme consta al folio 167 así mismo, así mismo efectúo la dotación de uniformes e implementos de trabajo conforme riela al folio 156 al 166. Evidenciándose el cumpliendo de normas establecidas en la LOPCYMAT. c) La conducta de la victima, no existe evidencia alguna que conlleve a presumir que la conducta de la victima contribuyo a agravar su estado patológico. d) Grado de educación y cultura, no consta en autos el grado de instrucción del trabajador accidentado, se observa que se desempeñaba como obrero y que sus funciones eran mas de esfuerzo físico que intelectual lo que hace presumir un bajo grado de instrucción y nivel cultural. e) Posición social y económica, en cuanto a las pruebas aportadas de recibos de pagos, se constata un bajo salario, por ende, una condición económica modesta. f) Capacidad económica del accionado, no se evidencia de autos el capital de la empresa demandada, pero por la sana crítica y máximas experiencias, se tiene que es una empresa genera ingresos óptimos y con sucursales a nivel nacional. g) Los posibles atenuantes a favor de la accionada. No se desprenden elementos, que conlleven a presumir que la demandada hubiere cubierto los gastos por hospitalización y terapias de rehabilitación y aunado a la declaración de parte tomada al trabajador, la cual no fue contradicha, se desprende que el accionante cubrió sus gatos médicos. Así mismo, manifestó fue reubicado en un trabajo mas acorde a su discapacidad, por cuanto el referido continuo laborando en la empresa, lo que lleva a presumir que la empresa, efectúo un cambio de funciones a los efectos de facilitar las funciones y continuidad del empleo del trabajador, dando cumplimiento a la normativa legal. h) El tipo de retribución satisfactoria que requeriría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, al haberse materializado la discapacidad parcial y permanente del trabajador, forzosamente debe concluirse en la imposibilidad de que este ocupe una posición similar a la anterior a la enfermedad, en razón de que se encuentra incapacitado para realizar esas labores, mas sin embargo se destaca continua laborando en condiciones acordes a su grado de discapacidad. Atendiendo a los parámetros anteriormente analizados esta juzgadora, estima procedente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 80.000, 00). Indemnización prevista en la contratación colectiva, cláusula 53. Reclama por este concepto la cantidad de 74.292,98 Bs. En este sentido la referida cláusula preceptúa la obligación de la empresa en el caso de la ocurrencia de una enfermedad ocupacional, una vez certificada por el INPSASEL, determinado el porcentaje de discapacidad y notificada la gerencia Nacional de Talento Humano, que en un lapso de 15 días hábiles, tramitara el pago a que haya lugar, reconociendo una penalización al trabajador de un día de salario mínimo diario por cada día de atraso. Así mismo deja preceptuado que la cláusula estará vigente hasta que sea establecido el seguro social o la institución que lo sustituya en la localidad donde esta ubicada la empresa. Al respecto se hace menester destacar, que fue admitido por el trabajador en la declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio, que el mismo se encontraba inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y así mismo refrendo las cotizaciones que efectúa el patrono a la referida institución. En virtud a lo expuesto, se hace evidente precisar que las indemnizaciones contempladas en la ley de la seguridad social, en este sentido obedecen al carácter de la responsabilidad objetiva, y que serán pagadas por el patrono cuando este incumpla con la debida inscripción y tramites por ante el órgano respectivo, en el caso que nos ocupa, fue admitido por el trabajador que se encontraba inscrito por ante el instituto venezolano de los seguros sociales, lo que destaca el cumplimiento normativo por parte del patrono, de ser así, resulta forzoso, delatar la improcedencia del concepto demandado, no teniendo el patrono obligación respecto al apago de la indemnización normada menos aun de la penalización atinente , siendo que el carácter accesorio correría la suerte de lo principal. Corolario se declara la improcedencia de este concepto y así se decide. Corolario, se evidencia que corresponde al trabajador por concepto de daño moral, la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES, (80.000 Bs). No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Ahora bien, en virtud del fin perseguido por la indexación judicial en materia laboral, se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en la cual quede definitivamente firme la sentencia, hasta su ejecución. Es todo. DECISION Por todas las razones anteriormente expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JOSE GREGORIO MORILLO CAMPERO, anteriormente identificado en autos, contra EMPRESAS GARZON C.A. Con ocasión de esta declaratoria deberá pagar al demandante la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (80.000 Bs) por concepto de DAÑO MORAL. No se condena dada la naturaleza del fallo. Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia de juicio de la Coordinación Laboral del estado Barinas a los cuatro (04) días del mes de agosto del año 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Jueza Abg. Enaydy Cordero Colmenares La Secretaria Abg. Arelis Molina. En esta misma fecha, se publicó la presente sentencia definitiva, siendo las once y cuarenta y siete de la mañana (11:47 p.m.) CONSTE.- La Secretaria.