REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y de Tránsito del estado Barinas Barinas, dos de agosto de dos mil dieciséis 206º y 157º ASUNTO : EP21-V-2015-000106 Se pronuncia este Tribunal con motivo de la incidencia de cuestiones previas opuestas por el demandado, ciudadano Rufino José Márquez González, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.927.359, representado por el abogado en ejercicio José Abel Bojacá Ospina, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 156.807, domiciliado en la calle Camejo, esquina Avenida Ricauter, Nº 11-20, diagonal a Prolicor, sector centro de la ciudad y estado Barinas, en la demanda de cumplimiento de contrato, intentado en su contra por la ciudadana Betty Coromoto Orellana Zapata, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.883.745, representada por la abogada en ejercicio Mariela del Carmen Arrieta Duque, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 175.581, con domicilio procesal en la Avenida 23 de Enero, con calle Mérida, Edificio Los Ostunis, piso 3-C, sector Centro, del Municipio y Estado Barinas, Escritorio Jurídico Arrieta & Asociados. En fecha 25/11/2015, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial el presente asunto, y por auto del 26 de aquél mes y año, se ordenó darle entrada y el curso de ley correspondiente. Por auto de fecha 16/12/2015, se admitió la presente demanda ordenándose emplazar al demandado de autos, ciudadano Rufino José Márquez González, ya identificado, para que compareciera por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constará en autos su citación, a dar contestación a la demanda, cuyos recaudos de citación fueron librados el 12 de enero de 2016. En fecha 16/02/2016, suscribió diligencia el ciudadano Rduardo Gutiérrez, alguacil de este Circuito judicial, exponiendo las razones por las que le fue imposible citar personalmente al demandado, ciudadano Rufino José Márquez González, consignando los recaudos de citación respectivos. Previa solicitud de la actora, por auto dictado el 18 de febrero de 2016, se acordó la citación por carteles del mencionado demandado de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, y a través de diligencia inserta al folio 63, fueron consignada las publicaciones realizadas en fechas 25 y 28 de febrero de 2016 en los diarios “La Noticia” y “El Diario de Los Llanos” de este Estado. El respectivo ejemplar del cartel, fue fijado el 16/03/2016 por la Secretaria de este Despacho, según consta de la nota estampada inserta al folio 70, todo ello conforme a lo ordenado por el Tribunal el 14 de aquél mes y año. Sin embargo, el demandado de autos mediante diligencia suscrita en fecha 21 de abril de 2016, se dio por citado en el presente asunto. Por su parte, el apoderado judicial del demandado de autos, abogado en ejercicio José Abel Bojacá Ospina, en fecha 20/06/2016, presentó escrito de contestación de la demanda, mediante el cual manifestó rechazar, negar y contradecir en todo su contenido el libelo de la demanda, respecto a las pretensiones demandadas, dejando claro el derecho que le asiste para contestar y oponer cuestiones previas, manifestando que la presente acción se presenta por cumplimiento de contrato, la cual es contradictorio y limitado por la existencia de una acción judicial previa, que se encuentra en fase para dictar sentencia, por partición de bienes de la comunidad, y en ambas causas, el único bien objeto de pretensiones es el mismo, el inmueble, que pago su mandante. Que dicho inmueble fue parte de un acuerdo pero por razones de naturaleza técnica, el banco tardó en enviar el documento de liberación de hipoteca, generado posterior al pago de deuda restante, que pagó como ya expuso su representado o promovente, y se reunieron y ofreció el pago de lo restante para adquirir el bien inmueble, pero la ex cónyuge se negó aceptarlo y quería imponerse para que aceptase el pago de ella, por la parte restante en los términos y montos del acuerdo mencionado, hecho inadecuado pues su ofrecimiento fue primero y debe ser en igualdad de condiciones, además que ella no vive allí, que por el contrario, vive en parte del inmueble un hermano, y que peor aún, miente en lo expuesto. Que nunca fue la intención de su contratante dejarle el bien inmueble, menos cuando pagó lo adeudado, asumiendo las deudas restantes de la comunidad de gananciales, por ello, sería un enriquecimiento sin causa aceptar lo que quería imponer la demandante, quien obvia la existencia de la otra acción judicial previa, a la cual asistió, contestó tardíamente y sin sustento, aceptó todo y se presentó en el acto de nombramiento de partidor, y luego de todo eso, interpuso la presente causa contradictoria a la anterior, que no es cosa juzgada, que tal decisión afectaría directamente la presente. Que incluso existe notificación privada que reconoce en su demanda, libelo o escrito, en donde se propuso realizar avalúo o informe de perito o experto avaluador, para conocer el precio real actual del inmueble para pagarle en los términos adecuados y así actualizar precios por la situación inflacionaria del país, en aras de obtener justicia, pero la demandante se escondió y luego no se defendió en la otra cusa y plantea la presente, obviando lo anterior. Que por ello opone cuestión previa en particular la establecida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”, a pesar de existir elementos de fondo y forma que hacen forzoso declarar sin lugar la presente acción y demanda, contenidas en este procedimiento civil con las pretensiones planteadas. Que la causa que se encuentra en curso, interpuesta previamente a ésta, se encuentra dentro del expediente signado bajo el Nº EN21-V-2015-000030, del Juzgado Tercero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, por partición de bienes de la comunidad que quedó luego de la constitución de la comunidad de gananciales y la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, desde febrero de 2013, existiendo transacción extrajudicial a los fines de realizar partición amistosa de los bienes de la referida comunidad conyugal o de gananciales, que el abogado redactor hizo que el demandado de autos, asumiera todas las deudas, pero quedó un bien a adjudicar definitivamente. Que el mismo se encuentra constituido por una vivienda ubicada en el sector La Hormiga, Asociación Civil Provivienda Paraíso, Urbanización “El Paraíso”, parcela y casa Nº 5, calle 01 de la ciudad y Estado Barinas, con los linderos allí indicados, fue adjudicado en partes iguales, es decir, 50% para cada uno, pero la deuda restante la asumió el demandado o su representante, por existir la deuda y una garantía constituida por hipoteca a favor del Banco Banesco Banco Universal, C.A, acordando en el documento el pago, pero nunca, reiterando fue la intención dejarla, que a los fines de evitar inconvenientes se desocupó, esperando el pago, para dejar libre el inmueble de gravámenes para proceder a pagar, que la demandante se negó y le pedía que aceptara el pago de ella, que por ello se acordó buscar perito avaluador y actualizar el precio, pero se escondía y le eludía el tema, por ello procedió a demandar la partición sobre el referido inmueble. Que fundamenta dicha cuestión previa que debe ser resuelta en un proceso distinto, interpuesto previamente, en fase judicial más adelantada, con las mismas partes, siendo objeto de la pretensiones el mismo bien inmueble, adicionalmente, que es material principal de un juicio, independiente y en un proceso separado, encontrándose íntimamente ligadas a la cuestión de fondo de ambas causas. Citó criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Que existe efectivamente una cuestión vinculada con la materia de la pretensión debatida ante la Jurisdicción Civil, siendo ambas en el área civil, que existe vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influyendo de tal modo que debe decidirla primero y no se podrá desprender de la previa. En fecha 21/06/2016, la representación judicial de la parte actora, abogada en ejercicio, Mariela del Carmen Arrieta Duque, mediante escrito que presentó, manifestó promover pruebas en los términos que expuso, en el presente juicio. Por auto de fecha 01/07/2016, el Tribunal se abstuvo de proveer sobre las pruebas presentada en fecha 21 de junio del año en curso, por la parte actora, por cuanto la presente causa se encuentra en la etapa procesal prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, es decir, transcurriendo los cinco (05) para que la parte demandante manifiesta que conviene en la cuestión previa o la contradice. Durante el lapso de ley, ninguna de las partes promovió prueba alguna. Mediante escrito presentado en fecha 11/07/2016, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio José Abel Bojacá Ospina, adujo que en vista de la cuestión previa opuesta, la parte demandante dentro del lapso establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, no manifestó nada, entendiéndose como la admisión de las cuestiones previas no contradichas expresamente, que no existiendo aún pronunciamiento, procedió a contestar la demanda, y de acuerdo con el artículo 355 ejusdem declara con lugar, o entienden que siendo admitidas, el proceso sigue su curso y se suspendería al llegar al estado de sentencia para resolver la cuestión prejudicial, la cual lo hizo en los términos que alegó. Acompañó: copia certificada de actuaciones correspondiente al Asunto Nº EN21-V-2015-000030, llevado por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En fecha 20/07/2016, la apoderada judicial de la parte actora Mariela del Carmen Arrieta Duque, presentó escrito mediante el cual realizó una serie de consideraciones en cuanto a la cuestión previa opuesta, solicitando que el Tribunal se pronuncie en cuanto el estado actual y lapso procesal en el que se encuentra la presente causa, en cuanto al silencio procesal que se ha mantenido en cuanto a la admisión o no de la referida cuestión previa. PUNTO PREVIO. Este Tribunal se pronuncia en cuanto a lo peticionado por la representación de la parte accionante, en escrito presentado en fecha 20/07/2016, es de advertir a la profesional del derecho, que los lapso en el procedimiento de cuestiones previas, se abren ope legis, no requieren pronunciamiento del Órgano Jurisdiccional para que comiencen a transcurrir, motivo por el cual, en el área de archivo de este Circuito Judicial se encuentra el calendario, a los fines que los ajusticiables tengan conocimiento actualizado de los días de despacho transcurridos en cada uno de los Tribunal que laboran en este Circuito judicial. Señalado lo anterior pasa este Tribunal a decidir conforme a los siguientes términos: En el caso bajo examen es menester destacar con respecto del lapso previsto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, y concedido a la parte actora para que manifestare si convenía en las cuestiones previas alegadas o las contradijera, ya que nada adujó el demandante al respecto, quien aquí juzga comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0103, dictada en fecha 27 de abril del 2001, en el expediente N° 00405, al señalar: “…(omissis). En lo concerniente a la contradicción o no de las cuestiones previas, y su consecuencial admisión debido al silencio que opera en contra del demandante, el Dr. Pedro Alid Zoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal”, señala: “…Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”. (Alid Zoppi, Pedro; ob. cit., p.155). (Negritas de la Sala). En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia, la primera, del 1° de agosto de 1996, caso Eduardo Enrique Brito, expediente N° 7.901, sentencia N° 526, señaló: “…Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”. En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ”admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara...” (Negritas de la Sala). La cuestión previa aquí opuesta es la prevista en el ordinal 8° del referido Código, que dispone: “…Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 8º) La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto...” Al respecto, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1947 dictada en fecha 16/07/2003, en el expediente N° 02/2258, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostuvo que: “…(omissis) consiste en la existencia de un proceso distinto o separado que puede influir en la decisión de mérito que se dictará en el juicio donde se opone, por lo cual esta cuestión previa no tiende a suspender el desarrollo del proceso, sino que, éste continúa hasta llegar al estado en que se dicte la sentencia de mérito, donde sí se paraliza hasta que se resuelva por sentencia firme la cuestión prejudicial alegada, por cuanto la naturaleza de la acción que se ventila en el juicio que se alegó como prejudicial puede atentar contra la pretensión que se hace valer en la causa donde se opuso…(sic)”. La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, exige el cumplimiento de los siguientes elementos o requisitos concurrentes: a) la existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; b) que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquél en que se ventilará dicha pretensión; y c) que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en este juicio, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo a la sentencia del Juez Civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla. En derecho procesal, la doctrina patria denomina prejudiciales, todas las cuestiones que deban ser resueltas con anterioridad a lo principal. Por su parte, el autor Arminio Borjas, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo 3, página 100, refiriéndose a las cuestiones previas, expresa: “…Lo que caracteriza estas (sic), es que no son como las cuestiones incidentales de una litis, sino que, no obstante, ser por lo común la materia principal para otro juicio, con carácter y existencia propios hasta el punto de poder ser promovidas independientemente en procesos separados, se encuentran tan íntimamente ligados a la cuestión de fondo de otros juicios pendientes y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ella depende la decisión del proceso en curso. Es forzoso paralizar en tal hipótesis este último proceso, hasta que haya recaído en aquel (sic), la sentencia definitiva correspondiente...” En el caso de autos, del libelo de la demanda se colige que la pretensión aquí ejercida es de cumplimiento de transacción, que consta en documento autenticado, celebrado con motivo de la partición de la comunidad conyugal, intentada por la ciudadana Betty Coromoto Orellana Zapata en contra del ciudadano Rufino José Márquez González, ambos identificados en el fallo, en el que convinieron sobre la partición de los bienes obtenidos, y en el que tiene como objeto un inmueble supra identificado por el demandado de autos, en tanto que, de los alegatos expuestos por la representación judicial del accionado en el escrito presentado en fecha 20/06/2016, se desprende que tal defensa fue basada en que cursa por ante el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, expediente signado con el Nº EN21-V2015-000030, juicio por partición de bienes de la comunidad, que quedó luego de la constitución de la comunidad de gananciales y la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, desde febrero de 2013, existiendo transacción extrajudicial a los fines de realizar partición amistosa de los bienes de la referida comunidad conyugal o de gananciales, que el abogado redactor hizo que el demandado de autos asumiera todas las deudas, pero quedó un bien a adjudicar definitivamente. Que el mismo se encuentra constituido por una vivienda ubicada en el sector La Hormiga, Asociación Civil Provivienda Paraíso, Urbanización “El Paraíso”, parcela y casa Nº 5, calle 01 de la ciudad y Estado Barinas, con los linderos allí indicados, adjudicada en partes iguales, es decir, 50% para cada uno, pero la deuda restante la asumiría el demando o su representante, por existir la deuda y una garantía constituida por hipoteca a favor del Banco Banesco Banco Universal, C.A, acordando en el referido documento, el pago pero nunca, reiterando fue la intención dejarlo a la demandante, que a los fines de evitar inconvenientes se desocupó, esperando el pago, para dejar libre el inmueble de gravámenes para proceder a pagar, y en el que la demandante se negó y le pedía que aceptara el pago de ella. Ahora bien, de todos los argumentos de hecho y derecho antes descritos, en criterio de quien sentencia se hace necesario revisar las actas procesales, a los fines de verificar si están llenos los requisitos exigidos para la procedencia de la cuestión previa interpuesta por la parte demandada, suficientemente identificada, por tal razón pasa seguidamente esta sentenciadora, a efectuar tal análisis. En primer lugar, señala la decisión antes referida, que debe existir efectivamente una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil, y que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquél en que se ventilará dicha pretensión; en tal sentido, fue consignada mediante escrito de fecha 11/07/2016, copias certificadas de asunto distinguido con el Nº EN21-V-2015-000030, tramitado por ante el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas del Estado Barinas, el cual contiene, una reclamación por partición, evidenciándose que durante la etapa procesal respectiva, esto es, en el lapso de la incidencia probatoria de las cuestiones previas, no demostró el demandado que el bien objeto de partición, sea el mismo reclamado en el presente juicio, limitándose el accionado a señalar que ambos juicios tienen como objeto el mismo bien inmueble, anteriormente identificado. Mas sin embargo, el juicio, al que hizo referencia la parte demandada, lo conoce la Jueza que suscribe esta sentencia, bajo la figura de notoriedad judicial, fundamentada en la sentencia dictada el 24/03/2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció que la misma consiste en que el Juez conoce los hechos en el ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, porque no los adquiere como un particular; sino como juez dentro de las esferas de sus funciones; esta notoriedad le permite citar sentencias en sus decisiones sin traer sus copias a los autos, incluso varias leyes de la República, le permiten fijar hechos con fundamento en decisiones que no cursan en auto, e inclusive que no constan en ellos; entre ellas la LOCSJ, (hoy, Artículo 19 de la LOTSJ) permite en los Artículos 105 y 115 a los juzgados de sustanciación, no admitir demandas si existe cosa juzgada. Es de destacar que por razones de notoriedad judicial, como fue señalado, se tramita juicio de partición por ante el Tribunal de Municipio, y que fue consultado por el sistema Juris, llevado en este Circuito Judicial, el cual se encuentra signada una causa con la nomenclatura N° EN21-V-2015-000030, donde figura como parte demandante, el ciudadano Rufino José Márquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.927.359 y como parte demandada, la ciudadana Betty Coromoto Orellana Zapata, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.883.745; siendo los mismos sujetos de la relación procesal acá debatido y que el procedimiento que se tramita por ante el Tribunal de Municipio, es de partición de un bien inmueble, de la comunidad de gananciales, cuyas características de identificación son iguales al bien inmueble que constituye el objeto de la presente causa, contenido en el contrato del que se pretende su cumplimiento, en virtud de la transacción celebra por las partes, configurándose con ello, los requisitos de procedencia, en relación a la existencia de un procedimientos distintos y que se encuentre estrechamente relacionado con la pretensión ejercida en la presente causa. Y así se decide. En cuanto al tercero de los requisitos, se exige que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en este juicio, influya de tal modo en la decisión de ésta última, es decir, que sea necesario resolverla con carácter previo a la sentencia del Juez Civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla; así tenemos, que el juicio de partición llevado por ante el Tribunal de Municipio, recae sobre el mismo bien inmueble en disputa en la presente causa, existiendo una estrecha relación en cada uno de los juicios, lo que hace presumir la existencia de la posibilidad de que la resolución de la primera abarque la segunda con efecto de cosa juzgada. De modo que la sentencia favorable en el juicio de partición de bien de la comunidad de gananciales, puede abarcar la sentencia de cumplimiento de contrato, lo que resultará forzoso para esta sentenciadora declarar con lugar la cuestión previa de prejudicialidad, y así lo dictaminará en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. Como consecuencia de lo anterior, debe destacarse que la prejudicialidad no afecta el desarrollo del proceso, sino que éste continúa su curso hasta llegar al estado de dictarse la sentencia de mérito, en el cual se detiene el pronunciamiento de esta, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que debe influir en la decisión de mérito. En mérito de las motivaciones antes expuestas este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada. SEGUNDO: Se condena a la parte demandante al pago de las costas de la presente incidencia, conforme con lo establecido en el artículo 274 eiusdem. TERCERO: No se ordena notificar a las partes y/o de sus apoderados judiciales de esta decisión, por dictarse dentro del lapso establecido en el artículo 352 ibidem. CUARTO: La contestación de la demanda, se llevará a cabo dentro de los cinco días siguientes a la presente decisión, de conformidad con el artículo 358 ordinal 3º del Código Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y expídanse copias de ley, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En Barinas, al primer día (01) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Jueza Temporal, Abg. Náyade Osorio Flores La Secretaria, Abg. Janitzia Aro Bastidas. NOF/mf.