TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 09 DE NOVIEMBRE DE 2016
206º y 157º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 07 de diciembre de 2016, por el ciudadano Domingo Bosco Ostuni del Río, titular de la cedula de identidad Nº V-4.928.539, asistido por el abogado en ejercicio Juan Carlos Montilla Michelena, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 66.699, interpuso Demanda de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Por auto de fecha 07 de diciembre de 2016, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer el referido recurso, admitiendo el mismo.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

Que se dicte Medida Cautelar mediante la cual se declare la Suspensión Temporal de los efectos del acto impugnado, es decir, de la notificación emitida por la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Barinas, en el cual se le requiere el desmontaje de la obra civil consistente en un cercado perimetral del edificio Los Ostuni, sino procederán a la demolición total, por cuanto de materializarse la demolición acarrearía graves perjuicios al patrimonio social y económico al recurrente.
Alega, que la administración municipal omitió por completo establecer los motivos de hecho y de derecho, según deben ser demostrada o demolida la indicada obra civil.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26).

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277).

Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial. De allí que, por doctrina jurisprudencial se ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, en razón de la presunción de legalidad para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso”. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres).

Ahora bien, estima pertinente quien aquí juzga señalar que aun cuando existe criterio jurisprudencial que la medida cautelar de suspensión de efecto constituye una medida preventiva “típica del Contencioso Administrativo”, no obstante este Órgano Jurisdiccional considera que la misma por no estar prevista actualmente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe catalogarse como una medida cautelar innominada la cual debe analizarse en atención a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Como puede observarse para determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

Ahora bien, corresponde a este Juzgado verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada, en tal sentido se observa que la parte recurrente requiere con la prenombrada medida, se ordene suspender temporalmente los efectos del acto impugnado, es decir, de la notificación emitida por la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Barinas, en el cual se le requiere el desmontaje de la obra civil consistente en un cercado perimetral del edificio Los Ostuni, alegando con respecto al fumus bonis iuris, que de proceder la demolición total de la obra, acarrearía graves perjuicios al patrimonio social y económico del recurrente.

En tal sentido, de las actas se evidencia la notificación dirigida al ciudadano Domingo Ostuni del Río, emitida por la Dirección de Ingeniería y Urbanismo del Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Barinas, mediante la cual se le informa que debe comparecer ante esa oficina a fin de establecer el lapso del desmontaje del cercado metálico, por supuestamente constatar una violación a la Ordenanza Sobre Construcción y Zonificación de la Alcaldía del Municipio Barinas, y en cumplimiento de la referida Ordenanza ordenaría la demolición total o parcial de la construcción, evidenciando este Órgano Jurisdiccional, que al emitir la administración publica una decisión de esa naturaleza, el mismo debe ser sustanciado y decidido en un procedimiento administrativo que garantice suficientemente el derecho a la defensa del aquí accionante, por tal motivo este Tribunal considera que queda demostrada la presunción grave del derecho reclamado. ASÍ SE DECIDE.

En relación al periculum in mora, señala el accionante que la demolición de dicha obra acarrearía graves perjuicios al patrimonio social y económico de este y de los habitantes del inmueble.

De lo expuesto, así como de lo acompañado al libelo de demanda, y siendo criterio jurisprudencial lo siguiente: “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva”. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres); este Juzgado, a los fines de evitar ocasionarle al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, ordena suspende los efectos del acto administrativo de la notificación dirigida al ciudadano Domingo Ostuni del Río, emitida por la Dirección de Ingeniería y Urbanismo del Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Barinas, hasta tanto se decide el fondo del juicio principal. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, habiéndose verificado el fumus boni iuris y el periculum in mora y habiendo el accionante traído a los autos medios de pruebas suficientes, del cual se puede apreciar el último de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada, a saber, el periculum in damni, este Tribunal estima que han concurrido los requisitos para que proceda la medida cautelar aquí solicitada. ASÍ SE DECIDE.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PROCEDENTE la Medida Cautelar innominada solicitada por el ciudadano Domingo Bosco Ostuni del Rio, titular de la cedula de identidad Nº V-4.928.539, asistido por el abogado en ejercicio Juan Carlos Montilla Michelena, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 66.699, contra la notificación dirigida al ciudadano Domingo Ostuni del Río, emitida por la Dirección de Ingeniería y Urbanismo del Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Barinas, hasta tanto se decide el fondo del juicio principal.

SEGUNDO: Notifíquese al Director de Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, a los fines de que suspenda temporalmente los efectos de la notificación dirigida al ciudadano Domingo Ostuni del Río, emitida por la Dirección de Ingeniería y Urbanismo del Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Barinas.
TERCERO: Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas, de acuerdo con el último aparte del articulo 153 de la Ley Orgánica Del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y notifíquese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACON
LA SECRETARIA,
FDO.
YINARLY JAIME RIVAS.
MKSC/yjr/rcb
Expediente Nº 9838-2016