TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA ACCIDENTAL ESPECIAL DE LA CORTE DE APELACIONES
SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE
Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 22 de Diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-3696/2016
ASUNTO: 000213

PONENCIA DR. JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA
Responsable: W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
Defensor: Abogada María Carla Paparoni, Abogado Iván Eliseo Córdoba,
Victima: J.R.R.Q
Delito: Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Violacion
Representación fiscal: Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.
Motivo: Apelación de Auto

I
DEL ITER PROCESAL

Consta en autos la decisión dictada 11/11/2016, y publicada en fecha 15-11-2016 por el Tribunal Accidental de Control de la Sección de Responsabilidad de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual el Tribunal Declaro improcedente el escrito de acusación privada de conformidad con el artículo 572 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Decreto la nulidad del escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y Decreto medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con lo establecido en le Articulo 582, literales “b”, “c”, “d”, “e”, “f” y “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la presente causa seguida a los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE VIOLACION previsto y sancionado en los artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los artículos 374 y 375 del Código Penal, en prejuicio de la niña J.R.R.Q.

En fecha 18 de Noviembre de 2016, los Abogados María Carla Paparoni y Iván Córdoba, interpusieron recurso de apelación contra la decisión in comento

En fecha 24 de Noviembre de 2016, el Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Barinas, se dio por notificado del emplazamiento efectuado por el Tribunal Accidental de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los efectos de dar contestación sin haber hecho uso de este recurso.

En fecha 13 de Diciembre de 2016 se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente a la DR. JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA. Así mismo, en fecha 16 de Diciembre de 2016 se declaro admisible el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados María Carla Paparoni y Iván Córdoba.

Por auto de fecha 16 de Diciembre de 2016 se declaro admisible el Recurso de Apelación interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes.

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los Abogados María Carla Paparoni y Iván Córdoba, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fundamentan el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Los Recurrentes en su única denuncia manifiestan lo siguiente:

“VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Previsto Constitucionalmente se encuentra el derecho a obtener, una resolución fundada en Derecho, lo cual hace parte del Debido Proceso, al tiempo que guarda estrecha relación con la obligación jurisdiccional de dar respuesta a todas las peticiones formuladas por las partes; con éste derecho se garantiza no sólo el libre acceso a los Tribunales, sino también el derecho a conseguir la resolución integral de los conflictos sometidos a su conocimiento de una forma fundada y congruente con la petición. Esta ello relacionado con el artículo 157 del COPP. de acuerdo al cual, "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados...” debiéndose extender éste deber de motivación a todas aquellas resoluciones que resuelvan cuestiones importantes. La Tutela Judicial efectiva supone el derecho a impetrar de los tribunales a adecuada contestación a la petición que se les hace, para que nunca exista denegación de justicia, entendiéndose, por tanto, que éste derecho no se agota con la garantía de acceder a los Tribunales de justicia, sino que también alcanza a obtener una decisión fundada en derecho, que ha de ser de fondo si concurren las circunstancias para ello. El Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada, que el derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente garantizado, conlleva el derecho a una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión planteada ante el Juez competente, el cual debe aplicar de manera motivada las normas jurídicas y resolver razonadamente la cuestión sometida a su consideración y que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales no sólo es una obligación impuesta por la ley, sino también un derecho de los que intervienen en el proceso, derecho éste que se satisface sólo cuando el juzgador ha explanado los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. De éste modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso, en evitación de cualquier arbitrariedad del Poder Judicial, y para obtener la tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con proscripción de cualquier indefensión.

Los Apelantes citan la Sentencia Nº 1044 de fecha 17-05-2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y Sentencia Nº 1893 de fecha 12-08-2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Continúan los Recurrentes aduciendo que:

“En el presente caso, ésta defensa, valiéndose de las atribuciones que confiere el numeral 5° del Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó al Ministerio Público en la debida oportunidad procesal, la práctica de diligencias de investigación a fin de establecer y poner de manifiesto la inocencia de nuestros representados, mismas que fueron debidamente acordadas sin embargo, a pesar de que la causa por motivos exclusivamente procesales, tales como la reposición de la misma por mandato de esa Honorable Corte de Apelaciones, al estado de realizar nuevamente la Audiencia de Oír imputados, extendió por consecuencia el lapso de investigación, toda vez que ya había sido presentado un escrito acusatorio el cual hubo de quedar sin efecto en razón de tal reposición lo cual motivó a la ratificación por parte de ésta defensa de la práctica de dichas diligencias asimismo, se presentó un segundo escrito acusatorio que fuera controvertido por ésta defensa mediante el correspondiente escrito de oposición en el cual tampoco se incluyeron las ya mencionadas resultas de las diligencias propuestas, lo cual procuró que ésta defensa ejerciera ante la reticencia fiscal de consignar las resultas de las mismas, las cuales dicho sea de paso reposan en el expediente fiscal pero que no han sido entregadas al Tribunal, el Control Judicial conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, ante la imposibilidad de ésta defensa de ejercer ampliamente sus derechos, llegado el momento de contestar la acusación, se alegó la Excepción contenida en el articulo 28 numeral 4o letra “e", del código orgánico procesal penal, acción promovida ¡legalmente y solicitud de nulidad, toda vez que de manera evidente se ha violentado el debido proceso por parte del órgano fiscal al presentar nuevamente un escrito acusatorio sin que a éste, ni en texto ni en anexos, se acompañara e¡ resultado de las tan mencionadas diligencias, dejándonos en un flagrante estado de indefensión. Ahora bien, una vez reunidas las partes para la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal, en virtud del escrito presentado por ésta defensa, decidió inadmitir la acusación fiscal, y reponer la causa a la etapa de investigación nuevamente, con lo cual, le otorgó al Ministerio Público una tácita reapertura del lapso procesal para consignar dichas pruebas, mismo que no se haya contemplado en la ley. Por tal razón, considera quien apela que ¡a decisión tomada por el Tribunal Accidental no se halla adecuada derecho, toda vez que si la resolución se produce en virtud del escrito presentado por la defensa, y en éste se solicitó la declaratoria con lugar de una excepción, la consecuencia jurídica necesaria habría sido la declaratoria del Sobreseimiento de la causa, tal como lo dispone el artículo 34 del C.O.P.P.”

Los Apelantes citan el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegan entre otras cosas, lo siguiente:

“De por manera ciudadanos Magistrados, que la decisión proferida por el Juez accidental adolece de falta de fundamentación. en virtud de que no ha abarcado ni dado respuesta a todas las pretensiones planteadas por ésta defensa, al tiempo que ha aplicado una consecuencia distinta a la prevista en la ley al momento de inadmitir la acusación fiscal, otorgándole como se dijo, a la Fiscalía del Ministerio Público un nuevo lapso para dar cumplimiento a lo que es su deber realizar en tiempo perentorio y que sin embargo, no ha realizado, a pesar de haber sostenido en reiteradas oportunidades que todas las diligencias habían sido realizadas y que reposaban en el expediente fiscal, produciéndose una suerte de ocultamiento probatorio en detrimento de la defensa, que no debe ser ni convalidado, ni tanto menos premiado con la reapertura de un lapso que ha corrido fatalmente y que además, en el presente caso, ha tenido de sobra, toda vez que, si bien es cierto que los lapsos en esta jurisdicción especial son necesariamente más cortos que los del procedimiento ordinario, en la presente causa dadas las reposiciones de las que ha sido objeto y habiendo colaborado esta defensa en lo que nos ha sido permitido para la evacuación de las diligencias promovidas, la Fiscalía ha tenido en su poce." tales resultas con tiempo suficiente para traerlas al proceso y aun así, incluso mediando un Control Judicial, no lo ha realizado, por lo que resulta excesivo en perjuicio nuestro, otorgarle una reposición que no busca más que concederle el tiempo para que, cuando así lo considere, cumpla con su deber, mismo que también se ha violentado al obviar en su acción la promoción de todo io que inculpe pero también de todo lo que exculpe, en obsequió a la búsqueda de la verdad de los hechos, que es a todo evento el fin último del proceso, de tal suerte que habría resultado lo mismo diferir la mencionada Audiencia Preliminar y otorgarle a la Fiscalía una reapertura de lapso para la consignación de las resultas, lo cual obviamente no está previsto en la ley puesto que acusa una parcialidad hacia el órgano acusador que se halla constitucionalmente prohibida”.

Para finalizar en su petitorio solicitan:

Habida cuenta de lo anterior, solicitamos de esa ilustre Corte de Apelaciones PRIMERO: Se decrete la NULIDAD del AUTO dictado por el Tribunal Accidental de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, a cargo de Abg. Carlos Raúl Aponte, en fecha 15 de Noviembre de 2016; solicitando se restituyan os derechos y garantías vulneradas con la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por parte de un Juez distinto, para que sean escuchadas y resueltas conforme a derecho las peticiones realizadas por ésta defensa. SEGUNDO: Se decrete la Libertad Plena de nuestros patrocinados en virtud de las violaciones procesales que les han afectado a lo largo de éste, lo cual ha influido negativamente en el desarrollo de sus actividades cotidianas. Finalmente pedimos que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme o derecho y resuelto de conformidad con lo establecido en los artículos 439 y 440, todos del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 26, 49 numeral 1 de la Constitución de le República Bolivariana de Venezuela, con sus pronunciamientos legales. Es Justicio que esperamos en Barinas a la fecha de su Presentación

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida dictada en fecha 11/11/2016, y publicada en fecha 15-11-2016 por el Tribunal Accidental de Control de la Sección de Responsabilidad de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual el Tribunal Declaro improcedente el escrito de acusación privada de conformidad con el artículo 572 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Decreto la nulidad del escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y Decreto medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con lo establecido en le Articulo 582, literales “b”, “c”, “d”, “e”, “f” y “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la presente causa seguida a los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),; señalo:

II PRIMER PUNTO PREVIO

Vista la intervención hecha por la apoderada de la victima Abg. Ángela Bencomo, en el sentido de que solicita sea diferida la audiencia preliminar, toda vez que la victima no pudo asistir el día de hoy, dado que tanto la madre como la hija presentan problemas de salud, ratificando escrito presentado en la presente fecha en horas de la mañana y solicitando en este acto se reaperture el lapso a los fines de presentar acusación particular, evidenciándose que no existe informe medico o causa justificada para la incomparecencia de la victima a la celebración del presente acto, de igual manera se evidencia que existe un escrito de acusación particular presentado en fecha 03/11/2016, teniendo conocimiento tanto la victima y su apoderada de la audiencia preliminar, la cual se fijo dentro del lapso establecido por el legislador en el articulo 571 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y no habiendo circunstancias concretas que permita la reapertura por causa de la no notificación o citación a la audiencia, no vulnerando lo establecido en el articulo 572 de la LOPNNA, el cual establece que en los hechos de acción publica la victima solo podrá adherirse a la acusación fiscal hasta el día anterior al fijado para la audiencia preliminar, de igual forma la ley especial en su articulo 552, establece que el Ministerio Publico especializado es quien dirigirá la investigación en caso de hechos punible de acción publica, por lo que este Tribunal Declara No Procedente la Acusación Particular interpuesta por la Abg. Ángela Bencomo. Es todo.

III
SEGUNDO PUNTO PREVIO

Vista la intervención hecha por el Ministerio Publico, en el sentido de que se debe garantizar los derechos de la victima y de conformidad con lo establecido en el articulo 571 de la LOPNNA; no se han cumplido los lapsos establecidos, que son de cinco (05) días para examinar las pruebas como tal y diez (10) días mas para la audiencia preliminar, lo cual suma un total de quince (15) días para que la victima que presenta acusación particular haga uso de ese lapso, Este juzgador no considera vulnerado el derecho de la victima, ya que el articulo 572 de la LOPNNA en cuanto que establece que en los hechos de acción publica la victima solo podrá adherirse a la acusación fiscal hasta el día anterior al fijado para la audiencia preliminar. Es por lo que este tribunal considera No Procedente dicha solicitud. Es todo.

IV
TECER PUNTO PREVIO

Una vez escuchado los alegatos de las partes, este tribunal comienza señalando que del escrito de oposición y específicamente del punto alegado como excepción se evidencian 2 circunstancias concretas que van orientadas, una a la nulidad de la acusación y otra al sobreseimiento de la causa, cuya decisión radica en resultados diferentes; en tal sentido el tribunal como garante de los derechos y garantías constitucionales y sobre todo en esta fase intermedia de la fase procesal penal hace las siguientes consideraciones:

En fecha 04/11/2016, este tribunal Accidental de Control conforme a una solicitud hecha por la defensa en relación a un control judicial ordeno la emisión del pronunciamiento de la fiscalía del ministerio publico, sobre el requerimiento hecho por la defensa, circunstancia esta la cual acota el ministerio publico fueron ordenadas las practicas de las mismas; evidencia este tribunal que dicha orden de practica fue requerida antes de la preclusión del lapso para presentar el acto conclusivo, el que alega la defensa que en caso de haberse recibido efectivamente las resultas de estas diligencias, el acto conclusivo no fuese consistido en un escrito acusatorio, en tal circunstancia este tribunal evidencia que de la norma adjetiva penal, específicamente del Art. 175 el cual estipula las nulidades absolutas referida esta a todas aquellas que guarden estrecha relación con el derecho a la defensa e inobservancia de los derechos y garantías constitucionales, trae a colación este tribunal el Art. 49.1 constitucional, el cual se ve violentado al no recabarse en la fase de investigación las resultas de las diligencias pendientes a demostrar lo que en definitiva seria la verdad de los hechos respecto al presente proceso, si bien es cierto a criterio de este tribunal el ministerio publico no estaba en la obligación de promover dichas pruebas una vez evacuadas, también es cierto que la defensa conforme a las facultades que les confiere el Art. 311 del C.O.P.P pudo haber hecho uso de ese lapso para promoverlas, bajo estas circunstancias y al no constar las resultas de las diligencias acordadas y ordenadas por la representación fiscal en la fase de investigación y al no permitírselo a la defensa llevar a un hipotético juicio oral y publico medios probatorios con lo que pretende demostrar la inocencia de su defendido, este tribunal en base a lo establecido en el Art. 175 en concordancia con los Art. 174 y 178 concatenado con el Art. 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, decreta LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO reponiendo la causa al estado de que efectivamente se practiquen la diligencias de investigación en la oportunidad legal y proceda a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide.

En cuanto a la medida de coerción personal que recae sobre los adolescentes imputados W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),, este tribunal Decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 582, literales “b”, “c”, “d”, “e”, “f” y “h” de la LOPNNA; debiendo los adolescentes cumplir con las siguientes imposiciones: 1.- Obligación de someterse al cuidado y vigilancia de sus padres; 2.- Obligación de presentarse cada 30 días por ante este Tribunal; 3.- Obligación de seguir estudiando, para lo cual deberán consignar ante esta instancia notas certificas al final de cada lapso; 4.-Prohibición de acercarse a la victima; 5.- Prohibición de consumir bebidas alcohólicas; 6.-Prohibición de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas; 7.- Prohibición de transitar a altas horas de la noche sin su representante legal, y así se decide.
V
DEL DERECHO

De lo expuesto en el punto previo de la presente decisión; resulta pertinente destacar, como antes se estableció, que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 263 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado, a través de su defensa, solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado que desarrolla en el artículo 287 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la representación fiscal asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada de su negativa de practicarlas, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello, es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que exculpa.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

“…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….”… El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique…”.

De los párrafos de esta decisión emanada del Máximo Tribunal de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 127.5 y 287), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 287 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación o cuando no se practiquen a pesar de haberse ordenado realizar, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sean admitidas las mismas siendo adecuadas; o porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique la diligencia o, cuando se agregan o consignan ante el Juez sus resultados en la misma audiencia preliminar, pues le vulnera a la Defensa el derecho de promoverlas en el lapso estipulado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecido lo anterior, se tiene que la fase intermedia del proceso, la acusación debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en los artículos 570 del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente citado por esta Alzada. Asimismo, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo están circunscritos a verificar si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica y del deber de fundamentar la negativa de su práctica.

Valga advertir que para el examen de la petición fiscal de elevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación a través de la celebración de la audiencia preliminar, donde el Juez ejerce un control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sent. 20/06/2005; Caso: Andrés Dielingen Lozada).”

Es por ello, que el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.

Enmarcados en lo que se analiza, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558 dispuso:

“… Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal. De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…”.

Aprecia este Juzgador, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, teniendo también igual objeto la proposición de nulidades absolutas contra la acusación, cuando se han vulnerado derechos y garantías constitucionales al imputado durante la fase preparatoria, cuando solicita al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que tienden a desmontar la imputación fiscal, siendo éstas ordenadas practicar, pero no constando en el expediente sus resultas o consignándolas en la misma audiencia preliminar, lo cual le impide promoverlas para su debate en el juicio, soslayando así el derecho de defensa.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye este juzgador que con que en el presente caso se comprobó la vulneración del derecho a la defensa de los imputados, cuando no constaba en el expediente, hasta el momento de la realización de la audiencia preliminar, la efectiva practica de las diligencias solicitadas en tiempo hábil, trayendo como consecuencia LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO reponiendo la causa al estado de que efectivamente se practiquen la diligencias de investigación en la oportunidad legal y procede a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide.
VI
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Accidental de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA PRIMERO: Declara como IMPROCEDENTE el escrito de Acusación Privada, interpuesto por la Abg. Ángela Bencomo, de conformidad con en el articulo 572 de la LOPNNA. SEGUNDO: Se decreta LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, de conformidad con el artículo 175 del C.O.P.P, reponiendo la causa al estado de que efectivamente se practiquen las diligencias de investigación en la oportunidad legal y procede a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide. SEGUNDO: En cuanto a la medida de coerción personal que recae sobre los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),este tribunal Decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 582, literales “b”, “c”, “d”, “e”, “f” y “h” de la LOPNNA; debiendo los adolescentes cumplir con las siguientes imposiciones: 1.- Obligación de someterse al cuidado y vigilancia de sus padres; 2.- Obligación de presentarse cada 30 días por ante este Tribunal; 3.- Obligación de seguir estudiando, para lo cual deberán consignar ante esta instancia notas certificas al final de cada lapso; 4.-Prohibición de acercarse a la victima; 5.- Prohibición de consumir bebidas alcohólicas; 6.-Prohibición de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas; 7.- Prohibición de transitar a altas horas de la noche sin su representante legal. TERCERO: Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por las partes. Notifíquese a las partes de la presente decisión”

IV
DE LA RESOLUCION DEL RECURSO

Plantean los recurrentes Abogados Ivan Eliceo Corduva y Maria Carla Paparoni Ramírez, su escrito recursivo en base a lo establecido en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal por violación a los artículos 25 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con la tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, específicamente el derecho a la defensa respectivamente.

Luego de traer a colación aspectos relacionados con la tutela judicial efectiva y el debido proceso y transcribir extractos de sentencias emanadas de nuestro máximo tribunal supremo de justicia, señalan que una vez reunidas las partes para la celebración de la audiencia preliminar, en virtud del escrito presentado por esa defensa es juzgador decidió inadmitir la acusación fiscal y reponer la causa al estado de investigación otorgándole al Ministerio Publico una tácita reapertura del lapso procesal para consignar dichas pruebas, mismo que no se haya contemplado en la Ley.

Consideran que la decisión dictada por el a quo no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que si la resolución se produce en virtud del escrito presentado por la defensa y en éste se solicitó la declaratoria con lugar de una excepción la consecuencia jurídica necesaria habría sido la declaratoria con lugar del sobreseimiento tal y como lo dispone el artículo 34 de la Norma Adjetiva Penal.

Transcriben los apelantes las normas contenidas en los artículos 28 y 34 respectivamente de la Norma Procesal Penal, señalan que la decisión proferida por el juez de la recurrida adolece de falta de fundamentación (sic) en virtud de que no ha abarcado ni dado respuestas a todas las pretensiones planteadas por la defensa.

Infieren finalmente que habría resultado lo mismo diferir la mencionada audiencia preliminar y otorgarle a la fiscalía una reapertura del lapso para la consignación de las resultas lo cual obviamente no está previsto en la Ley, puesto que acusa una parcialidad hacia el órgano acusador que se halla constitucionalmente prohibida.

Solicitan finalmente la nulidad del auto recurrido y se decrete la Libertad Plena de sus representados en virtud de las violaciones procesales que le han afectado a los largo de éste.

La Sala, para decidir, observa:

El punto álgido de apelación radica en el hecho de que el juzgador no decretó el sobreseimiento de la causa cual era una solicitud de la defensa por haber invocado estos en favor de sus representados la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4º literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal que era el efecto que produciría dicha decisión por mandato del artículo 34 ejusdem.

Sobre este particular es preciso señalar que el juzgador atendió el escrito de oposición presentado por los hoy recurrentes para proferir su decisión fundamentando la misma en el alegato de defensa referido a la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio presentado por el Fiscal 8vo. Del Ministerio Público; en tal sentido señala en su dispositiva:

“…PRIMERO: Declara IMPROCEDENTE el escrito de Acusación Privada, interpuesto por la Abg. Ángela Bencomo, de conformidad con el artículo 572 de la LOPNNA. SEGUNDO: Se decreta LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, de conformidad con el artículo 175 del C.O.P.P. reponiendo la causa al estado de que se efectivamente se practiquen las diligencias de investigación en la oportunidad legal y procede a emitir de nuevo acto conclusivo y así se decide. SEGUNDO: En cuanto a la medida de coerción personal que recae sobre los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), este Tribunal Decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 582, literales “b", "c". "d", “e”, “f" y "h" de la LOPNNA...";

Ahora bien, del auto recurrido se desprende que el juzgador atendió prima facie a la nulidad absoluta requerida por la defensa hasta el punto que anuló el escrito acusatorio por ser violatorio del derecho a la defensa al no dar cumplimiento a las diligencias de investigación solicitadas por los defensores quienes oportunamente ejercieron el control judicial con respecto a éstas; también se evidencia que lejos de cuartar la decisión el derecho a la defensa o a la tutela judicial efectiva, garantizó que el proceso en curso se adecuara a lo previsto por el legislador procesal y en base a esas diligencias practicadas se procediera a presentar el acto conclusivo correspondiente; de manera que, no existe la violación alegada por los recurrentes toda vez que la nulidad absoluta decretada es cónsona en primer lugar con el requerimiento de la defensa y en segundo lugar con los requerimientos del proceso, con éste último, por cuanto de esas diligencias podrá el ministerio publico optar por presentar el acto conclusivo dependiendo de las resultas y los fines de todo proceso que es la búsqueda de la verdad en obsequio de la justicia, por lo que la denuncia plasmada en estos términos va a ser declarada sin lugar y así se declara.

En cuanto el punto atinente a las excepciones cabe destacar ciertamente que no hubo ningún tipo de pronunciamiento; lo que no significa en modo alguno que con ello se haya vulnerado la tutela judicial efectiva; por un lado y ante la nulidad del escrito acusatorio no tendrían lugar las excepciones y sería inoficioso pronunciarse sobre ellas por cuanto el fin no era otro que el sobreseimiento de la causa; debiendo destacar que ambos efectos, tanto el de la nulidad absoluta como el del decreto de sobreseimiento conllevan a la presentación de un nuevo acto conclusivo, con la diferencia que la nulidad repone al estado de la practica efectiva de las diligencias de investigación requeridas por la defensa que garantizan su ejercicio y el consecuente efecto que producirían (acto conclusivo) y por el otro el sobreseimiento que sería provisional lo cual conllevaría igualmente a la posibilidad de presentar un nuevo acto conclusivo.

Ahora bien, denota la Alzada que el punto discordante atacado por la defensa es el del sometimiento del adolescente a una medida de coerción personal (medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad) y no una Libertad Plena la cual a su criterio debió acordarse al decretarse el sobreseimiento dada la declaratoria con lugar de la excepción planteada; esta Alzada considera necesario trae a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 11/02/2014 en el Exp. No. 2012-306, con ponencia del Mag. Paul Aponte Rueda que dispuso:

“…Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal…”

“..Correspondiendo hacer en dichos casos una interpretación extensiva, sobre la base de lo dispuesto en el único aparte del artículo 4 del Código Civil venezolano, aplicándolo análogamente por falta de disposición legal, considerando que la acusación no fue presentada, y así surtir el efecto establecido en el artículo 236 del texto adjetivo penal, cuando el o la representante del Ministerio Público vencido el lapso para presentar la acusación no lo hace, encontrándose el juzgador conferir una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, que permita (de manera cierta) sujetar en el proceso al imputado (cuya condición no se extingue, sino que se mantiene), más aún si las circunstancias de la privación de libertad no han variado, lo cual impide levantar las medidas cautelares de aseguramiento de bienes dictadas…”. (Subrayado de la Alzada).

De manera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no evidenciándose violación al derecho a la defensa, por el contrario se evidencia una garantía del mismo al decretar la nulidad del escrito acusatorio, reponiendo el asunto hasta el estado de realizar efectivamente las diligencias solicitadas y la presentación del respectivo acto conclusivo que corresponda, por lo que la denuncia plasmada en estos términos va a ser declarada sin lugar y así se declara.

En consecuencia y por las razones de derecho anteriormente expuestas, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Ivan Eliceo Corduva y Maria Carla Paparoni Ramírez, en su condición de Defensores privados de los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el Tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de los y las adolescentes del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante el cual declaró la Nulidad del Escrito Acusatorio presentado por el Fiscal 8vo. Del Ministerio Publico en contra de los referidos adolescentes, decretando a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 582, literales “b", "c". "d", “e”, “f" y "h" de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, se declara SIN LUGAR, quedando confirmada la referida decisión y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Ivan Eliceo Corduva y Maria Carla Paparoni Ramírez, en su condición de Defensores privados de los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 11/11/2016 y publicada en fecha 15/11/2016, por el Tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de los y las adolescentes del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante el cual declaró la Nulidad del Escrito Acusatorio presentado por el Fiscal 8vo. Del Ministerio Publico en contra de los referidos adolescentes, decretando a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 582, literales “b", "c". "d", “e”, “f" y "h" de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión dictada en fecha 11/11/2016 y publicada en fecha 15/11/2016, por el Tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de los y las adolescentes del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veintidós (22) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Jueza de Apelaciones Presidenta.

Dra. Mary Tibisay Ramos Duns.

El Juez de Apelaciones Temporal. La Jueza de Apelaciones.

Dr. José Alciviades Monserratia Dra. Ana María Labriola
Ponente
La Secretaria.

Abg. Johana Vielma.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.
La Secretaria.

Abg. Johana Vielma.
ASUNTO: 000213
MTRD/JAM/AML/RG/mmm.-