TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº 9751-2015.-
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 26 DE ENERO DE 2016.-
205º y 156°
En fecha 04 de diciembre de 2015, los ciudadanos Alirio Arciniegas Chingate, Castor Oswaldo Villegas Galíndez, Josue Rafael Torres Arana, Haida Consuelo Mesa Díaz, Zenia del Carmen Arteaga Busto, Elvis del Valle Aguirre Linares, Roxelis Jaqueline Sánchez Montana, Lucio Raúl Rogelio Mejías Díaz, Celeini Josefina Rodríguez, Yelitza Duarte y Rafaela Coromoto Castillo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.182.897, V-9.984.058, V-17.987.130, V-13.675.599, V-17.203.485, V-14.467.171, V-13.604.807, V-14.034.096, V-13.453.476, V-11.190.006 y V-3.449.547, en su orden, asistidos por el abogado Robert Antonio Molina Burgos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 219.401, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2015, se admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, acordando en ese mismo auto la apertura del cuaderno separado, a los fines de tramitar la Medida Cautelar Innominada solicitada, la cual se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Señalan los recurrentes en el escrito libelar, que pretenden la nulidad el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 274/2015, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 17 de julio de 2015, emanada de la Alcaldía del prenombrado Municipio, en la que se declaró “la nulidad (a)bsoluta de los contratos hechos por la alcaldía al personal que se encuentre ocupando cargos de carrera y que no corresponda a las excepciones previstas en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”; que por lo tanto solicita “la SUSPENSIÓN PROVISIONAL Y TEMPORAL DE LOS EFECTOS DE DICHA RESOLUCIÓN (…) hasta tanto se resuelva y se decida el fondo del presente RECURSO DE NULIDAD (…) por violación de derechos fundamentales de las Trabajadoras y los Trabajadores contratados de la Alcaldía del Municipio Barinas…”.

Alega que “las medidas cautelares cumplen en función de la tutela judicial efectiva, evitar daños irreparables y que la ejecución de la sentencia se haga ilusoria, razón por el cual el transcurso del tiempo que dure el presente proceso contencioso, conllevaría una perdida irremediable sino se acordara la misma, por cuanto se afectaría (sus) derechos subjetivos constitucionales (…), lo cual no puede esperar las resultas de un largo y costoso juicio, por cuanto ello sería las (sic) peor de las injusticias sumado a lo que ya se (les) ha causado con la persecución laboral que actualmente (viven) por parte del ciudadano Alcalde…”.

Que la presunción del buen derecho lo demuestra “en un legajo de 14 folios útiles, que contienen la lista de las 701 personas que se ven afectadas con la Resolución Nº 274/2015, la cual menoscaba y lesiona flagrantemente los derechos constitucionales supra delatados…”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada, y en tal sentido de la revisión del libelo de demanda, observa este Órgano Jurisdiccional, que la parte recurrente requirió que se acordara como medida cautelar innominada la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 274/2015, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 17 de julio de 2015, emanada de la Alcaldía del prenombrado Municipio, en la que se declaró “la nulidad (a)bsoluta de los contratos hechos por la alcaldía al personal que se encuentre ocupando cargos de carrera y que no corresponda a las excepciones previstas en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”; alegando que con la emisión de dicha Resolución se vulneró “derechos fundamentales de las Trabajadoras y los Trabajadores contratados de la Alcaldía del Municipio Barinas…”. Aduce que el fin de la medida cautelar solicitada es “evitar daños irreparables y que la ejecución de la sentencia se haga ilusoria, razón por el cual el transcurso del tiempo que dure el presente proceso contencioso, conllevaría una perdida irremediable sino se acordara la misma, por cuanto se afectaría (sus) derechos subjetivos constitucionales (…), lo cual no puede esperar las resultas de un largo y costoso juicio, por cuanto ello sería las (sic) peor de las injusticias sumado a lo que ya se (les) ha causado con la persecución laboral que actualmente (viven) por parte del ciudadano Alcalde…”. Igualmente, que la presunción del buen derecho se evidencia “en un legajo de 14 folios útiles…”, contentiva de la lista de los setecientos un (701) empleados afectados con la Resolución aquí impugnada, la cual vulnera y lesiona flagrantemente sus derechos constitucionales.

Así las cosas, estima pertinente quien aquí juzga hacer la distinción que ha realizado la doctrina jurisprudencial para evitar confusiones entre ambas figuras jurídicas procesales señalando que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas -incluida la suspensión de los efectos del acto impugnado- y las innominadas, es que las primeras se encuentran -en principio- expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas son instrumentos procesales a través de los cuales el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 2957, 555, 141, 589, 674, 752 y 1156 de fechas 20 de diciembre de 2006, 7 de mayo de 2008, 4 de febrero de 2009, 7 de mayo de 2009, 8 y 22 de julio y 17 de noviembre de 2010, respectivamente).

Así, en el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de efectos del acto administrativo accionado, se constituye como la medida cautelar por antonomasia del procedimiento contencioso administrativo e incluso, dado ese carácter típico, también debe considerarse de tal modo, bajo la égida del ordenamiento jurídico vigente (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), aunque allí no esté expresamente prevista. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1156 del 17 de noviembre de 2010).
Ello así, debe señalarse que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Negrillas nuestras).

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad que posee el Juez Contencioso Administrativo de decretar las medidas cautelares que estime pertinentes -a petición de parte o de oficio- durante la prosecución de los juicios, en garantía de la tutela judicial efectiva y del restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyéndose como un medio para proteger la Administración Pública, los ciudadanos y los intereses públicos; en virtud de los amplios poderes cautelares que ostenta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 eiusdem; debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial. De allí que, por doctrina jurisprudencial se ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, en razón de la presunción de legalidad para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres).

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Ahora bien, como se ha dejado establecido anteriormente, con la finalidad de determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

En ese orden de ideas, tenemos que el primero de los requisitos, vale decir, fumus boni iuris, consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De modo, que se debe realizar en un contexto preliminar, un análisis de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, en el entendido que dicho análisis debe revelar indicios serios de la existencia del derecho que se reclama (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0926, de fecha 9 de junio de 2011, caso: Carmen Zoraya Quintero contra la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira). Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Ahora bien, corresponde a este Juzgado Superior verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada, en tal sentido se observa que la parte recurrente requiere con la prenombrada medida, se ordene suspender los efectos de la Resolución Nº 274/2015, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 17 de julio de 2015, emanada de la Alcaldía del prenombrado Municipio, en la que se declaró “la nulidad (a)bsoluta de los contratos hechos por la alcaldía al personal que se encuentre ocupando cargos de carrera y que no corresponda a las excepciones previstas en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Alegan los recurrentes que el fumus bonis iuris, se evidencia de “en un legajo de 14 folios útiles…”, contentiva de la lista de los setecientos un (701) empleados afectados con la Resolución aquí impugnada, la cual vulnera y lesiona flagrantemente sus derechos constitucionales; observándose a los folios 29 al 45 copia fotostática simple de la Resolución Nº 274/2015, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 17 de julio de 2015, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 116/2015, de la misma fecha (17/07/2015); en la que resolvió “la Nulidad Absoluta de los contratos hechos por la Alcaldía al personal que se encuentre ocupando cargos de carrera y que no corresponda a las excepciones previstas en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”; de igual forma se evidencia el listado de funcionarios presuntamente afectados por la prenombrada resolución, entre ellos los recurrentes de auto; en ese orden de ideas, el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “(t)oda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca…”. A priori se desprende de tales documentales, la prueba suficiente para presumir la violación del derecho al trabajo; por lo tanto la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), así se decide.

Con respecto al periculum in mora esgrimieron que se pretende “evitar daños irreparables y que la ejecución de la sentencia se haga ilusoria, razón por el cual el transcurso del tiempo que dure el presente proceso contencioso, conllevaría una perdida irremediable sino se acordara la misma, por cuanto se afectaría (sus) derechos subjetivos constitucionales (…), lo cual no puede esperar las resultas de un largo y costoso juicio, por cuanto ello sería las (sic) peor de las injusticias sumado a lo que ya se (les) ha causado con la persecución laboral que actualmente (viven) por parte del ciudadano Alcalde…”; al respecto considera este Juzgado Superior, que los recurrentes explican y hacen denotar los supuestos daños y perjuicios inminentes que se ocasionaría con la espera de la decisión; como también presentaron medios de pruebas consistentes, como la Resolución mediante el cual se declara la nulidad absoluta de los contratos hechos por la alcaldía al personal que se encuentre ocupando cargos de carrera; presumiendo con estas argumentaciones y acreditación de hechos concretos, que hacen la convicción por quien decide un posible perjuicio real y procesal para los recurrentes; puesto que se hace presumible la vulneración de sus derechos laborales, así se decide.

De lo expuesto y con base al criterio jurisprudencial establecido, según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva”. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres); conlleva a este Juzgado a presumir el daño inminente que origina “la nulidad (a)bsoluta de los contratos hechos por la alcaldía al personal que se encuentre ocupando cargos de carrera y que no corresponda a las excepciones previstas en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”; en virtud de lo cual, este Juzgado Superior suspende de manera temporal los efectos de la Resolución Nº 274/2015, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 17 de julio de 2015, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 116/2015, de la misma fecha (17/07/2015), hasta tanto se decide el fondo del juicio principal. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por los ciudadanos los ciudadanos Alirio Arciniegas Chingate, Castor Oswaldo Villegas Galíndez, Josue Rafael Torres Arana, Haida Consuelo Mesa Díaz, Zenia del Carmen Arteaga Busto, Elvis del Valle Aguirre Linares, Roxelis Jaqueline Sánchez Montana, Lucio Raúl Rogelio Mejías Díaz, Celeini Josefina Rodríguez, Yelitza Duarte y Rafaela Coromoto Castillo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.182.897, V-9.984.058, V-17.987.130, V-13.675.599, V-17.203.485, V-14.467.171, V-13.604.807, V-14.034.096, V-13.453.476, V-11.190.006 y V-3.449.547, en su orden, asistidos por el abogado Robert Antonio Molina Burgos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 219.401, contra la Resolución Nº 274/2015, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 17 de julio de 2015, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 116/2015, de la misma fecha (17/07/2015); en consecuencia se ordena la suspensión temporal de dicha Resolución, hasta tanto se decide el fondo del juicio principal.
Publíquese, regístrese, notifíquese y expídanse las copias de ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN
EL SECRETARIO TEMPORAL,
FDO.
GERSON RINCÓN.
MKSC/gr/jaa.-
Exp. Nº 9751-2015.-