REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES BARINAS, 25 DE FEBRERO DE 2016 205º y 157º La presente causa fue presentada en este Tribunal Superior, por el abogado Edgardo Antonio Boscan Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.999, actuando en su propio nombre y representación contentiva de la demanda por Vía de Hecho, conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra los ciudadanos, Ricelis Coromoto Espinoza Gutiérrez, Juan José Franco y Wilmar Rutia, en sus condiciones de Coordinadora Judicial y Inspectores de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, respectivamente. Por auto de fecha 17 de diciembre de 2015, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del referido recurso, admitiendo el mismo y ordenando las citaciones y notificaciones de ley. Por auto de fecha 26 de enero se ordenó aperturar el cuaderno de medidas, teniendo la parte actora la carga de proveer los fotostatos acordados en el referido auto; siendo consignados los mismos en fecha 11 de febrero de 2016. En fecha 15 de febrero de 2016, se abrió el referido cuaderno de medidas la cual pasa a conocer de la siguiente manera: I DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Señala el querellante que ante la comprobada prohibición de ingreso al Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, por no dejarse revisar, “se comprueba que existe una violación constitucional…”; que los funcionarios demandados, alegan una supuesta orden de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia; que dicha orden es violatoria a normas de carácter constitucional, como –aduce- ha demostrado, evidenciado el cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en acato del artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que solicita se le dicte medida cautelar innominada de permiso de acceso al referido Circuito Penal, como abogado en ejercicio, consistente en que se prohíba, ser revisado, chequeado o requisado, por parte de los funcionarios de seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, para que se le permita ejercer su trabajo. Que la procedencia de la medida cautelar que solicita se fundamenta en términos del propio Tribunal Supremo de Justicia, en protección del derecho a la defensa, debe acudirse al poder cautelar general, que a todo juez le es inherente. Que el caso que le ocupa, al no permitírsele su ingreso por no convalidar la revisión, cacheo o pesquisa de los funcionarios de seguridad, se le soslayaría el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el acceso a la justicia, por lo que alega, estas cubiertos el “periculum in mora y el fumus boni iure”, o presunción del buen derecho, que de la simple lectura de la orden que se encuentra publicada en la cartelera del referido circuito, se verifica el riesgo inminente que sufre al no poder accesar a los tribunales penales, para ejercer la profesión de abogado en ejercicio, que por el contrario “otros abogados (Fiscales del Ministerio Público y defensores públicos) están exentos a esa revisión lo que demuestra (…), discriminación y violación al principio de igualdad…”. Que por tal razón están cubiertos los aludidos requisitos. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de medida cautelar innominada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: Estima pertinente quien aquí juzga hacer la distinción que ha realizado la doctrina jurisprudencial para evitar confusiones entre ambas figuras jurídicas procesales señalando que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas -incluida la suspensión de los efectos del acto impugnado- y las innominadas, es que las primeras se encuentran -en principio- expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas son instrumentos procesales a través de los cuales el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 2957, 555, 141, 589, 674, 752 y 1156 de fechas 20 de diciembre de 2006, 7 de mayo de 2008, 4 de febrero de 2009, 7 de mayo de 2009, 8 y 22 de julio y 17 de noviembre de 2010, respectivamente). Así, en el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de efectos del acto administrativo accionado, se constituye como la medida cautelar por antonomasia del procedimiento contencioso administrativo e incluso, dado ese carácter típico, también debe considerarse de tal modo, bajo la égida del ordenamiento jurídico vigente (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), aunque allí no esté expresamente prevista. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1156 del 17 de noviembre de 2010). Ello así, debe señalarse que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”. De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad que posee el Juez Contencioso Administrativo de decretar las medidas cautelares que estime pertinentes -a petición de parte o de oficio- durante la prosecución de los juicios, en garantía de la tutela judicial efectiva y del restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyéndose como un medio para proteger la Administración Pública, los ciudadanos y los intereses públicos; en virtud de los amplios poderes cautelares que ostenta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 eiusdem; debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial. De allí que, por doctrina jurisprudencial se ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, en razón de la presunción de legalidad para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres). Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente: “(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra” Ahora bien, como se ha dejado establecido anteriormente, con la finalidad de determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar. Así las cosas, se constata que en el caso de autos el apoderado judicial de la parte actora solicita medida cautelar innominada consistente en la prohibición a los funcionarios de seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, de chequeo o requisa al demandante de autos, al momento de ingresar al referido Circuito Judicial; en tal sentido, considera esta juzgadora que un pronunciamiento sobre la cautelar solicitada implicaría emitir una decisión sobre el fondo de la controversia planteada, pues de acordarse lo solicitado se estaría dando satisfacción misma del derecho reclamado en el recurso principal; el cual equivaldría a permitir el acceso al Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, que –se insiste- es el objeto principal de la Vía de Hecho interpuesta. En consecuencia, siendo que la protección cautelar solicitada por el accionante no puede suponer la misma finalidad del juicio principal, por cuanto, constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito del asunto principal, este Tribunal Superior, debe declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada, solicitada por el abogado Edgardo Antonio Boscan Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.999, actuando en su propio nombre y representación contentiva de la demanda por Vía de Hecho, conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra los ciudadanos, Ricelis Coromoto Espinoza Gutiérrez, Juan José Franco y Wilmar Rutia, en sus condiciones de Coordinadora Judicial y Inspectores de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, respectivamente. Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley. LA JUEZA PROVISORIA, FDO. MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN EL SECRETARIO TEMPORAL FDO. GERSON RINCÓN. MKSC/gr Exp. Nº 9747-2015.- En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las___X__ conste.- Scrio. FDO.