TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano RICHARD ALEXANDER MORA SALCEDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.960.979.

APODERADA JUDICIAL: Abogada Deisy Janeth Mora Salcedo, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 134.536.

PARTE QUERELLADA: DIRECCIÓN DE LA POLICIA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Willian Alfonzo Rivero Morales, María Rosa Cangemi Turchio, María Ynes Rosario de Pérez, Ilda Da Costa de Peñaloza, María Amparo Gómez García, María Alejandra Contreras Zambrano, Olivia Griselda Silva López, Elizabeth del Rosario Márquez Gómez, Mariela Antonieta Rojas Da Silva, Nidia Aurelia Gómez Cordero, Lucrecia Uzcátegui Plaza y Norelys Coromoto Blanco Orduño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.546, 39.954, 38.909, 53.200, 60.686, 62.795, 31.132, 51.816, 83.995, 85.493, 66.421 y 83.992, en su orden.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 04 de noviembre de 2009, la abogada Deisy Janeth Mora Salcedo, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 134.536, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Richard Alexander Mora Salcedo, titular de la cédula de identidad Nº V-16.960.979, interpone querella funcionarial, contra la Dirección General de Policía del Estado Barinas.

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la presente querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley.

En fecha 29 de julio de 2010, se fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar; la cual fue celebrada el día 05 de agosto de 2010, con la asistencia de ambas partes; siendo aperturado el lapso probatorio en esa oportunidad.

A través de auto de fecha 22 de septiembre de 2010, se fijo el lapso de tres (3) días de despacho siguientes para que las partes hagan oposición a las pruebas promovidas.

Igualmente, en fecha 06 de octubre de 2010, se dictó auto a los fines de resolver sobre la admisión de las pruebas promovidas.

Mediante auto de fecha 02 de diciembre de 2010, se fijo la audiencia definitiva para el cuarto (4to) día de despacho siguiente; la cual fue celebrada el día 09 de diciembre de 2010; estableciendo el lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo correspondiente; siendo diferido dicho pronunciamiento, a través de auto de fecha 20 de diciembre de 2010, por un lapso de cinco (5) días de despacho.

En fecha 02 de diciembre de 2013, se dicto el dispositivo correspondiente, en el que se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta…”; estableciendo el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la publicación del respectivo extenso; publicación que fue diferida por auto de fecha 08 de enero de 2014, por el lapso de diez (10) días de despacho.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2015, en virtud de mi designación para ejercer el cargo de Jueza Provisoria de este Despacho, mediante Oficio Nº CJ-15-3217, de fecha 23 de julio de 2015, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, debidamente juramentada en fecha 21 de agosto de 2015, y habiendo tomado posesión del mismo en fecha 24 de agosto de 2015, me aboque al conocimiento de la presente causa, se libraron las notificaciones correspondientes.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la apoderada judicial del querellante en el escrito libelar que mediante la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, pretende se declare la Nulidad de la Resolución Nº DRRHH.007/2009, de fecha 04 de agosto de 2009, notificado en la misma en fecha (04/08/2009), por medio del cual el hoy actor fue destituido del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público (Distinguido), que venía desempeñando en la Comandancia General de Policía del Estado Barinas; a tal efecto expone que en fecha 22 de enero de 2009 se le aperturo un procedimiento disciplinario signado con el Nº 002/2009, por el supuesto abandono del cargo, falta que se encuentra dispuesta en los artículos 90 literal d y 95 numerales 20 y 34 de la Ley de Policía del Estado Barinas, el cual concluye con su expulsión.

Alega la vulneración del debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se llevo a cabo el procedimiento legalmente establecido en el artículo 87 de la Ley de Policía del Estado Barinas. Que según lo previsto en los artículos 96 y 101 eiusdem, indican que el procedimiento debe ser tramitado y decidido por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Barinas, contrariamente como se evidencia del expediente administrativo.

Del mismo modo, aduce que los artículos 89 y 100 ibídem disponen que los funcionarios deben ser notificados antes, durante la sustanciación y antes de la decisión, conforme a lo contemplado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto debía ser notificado personalmente, en caso contrario a través de publicación en prensa, no constando dicha actuación en autos.

Que en los antecedentes administrativos se observan dos Resueltos Administrativos similares, uno signado con el número 007/2009, de fecha 21 de mayo del 2009, y el que le fue entregado al querellante, de fecha 04 de agosto del 2009, que en dichos actos rielan las respectivas notificaciones, reflejando que el Director General de la Policía del Estado Barinas firmó dos Resoluciones, pero con diferente fecha; dejando en evidencia la mala actuación con que fue llevada la averiguación administrativa; vulnerando de esa manera sus derechos al debido proceso y a la defensa; derecho éste último que no se le permitió esgrimir, debido a que para “el momento” tuvo que ausentarse de la ciudad de Barinas, por cuanto su vida como la de su familia corría peligro; motivado a que su esposa, la ciudadana Zorymary Yakary Pino, “fue victima de abuso sexual…”, recibiendo una serie de amenazas por parte de personas vinculadas al agresor; que tales hechos constan por ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, siendo sustanciado el expediente en la Zona Policial Nº 04 de la Policía del Estado Barinas con sede en la ciudad de Barinitas, Municipio Bolívar del Estado Barinas, de fecha 21 de septiembre del 2008.

Expone que luego de que su poderdante fue notificado de su destitución agotó la vía administrativa, dado que ejerció Recurso de Reconsideración, en fecha 12 de agosto del 2009, por ante la autoridad que dictó el acto, la cual fue contestada mediante oficio signado con el número 1362, de fecha 26 de agosto del 2009, suscrito por el ciudadano Director General de la Policía del Estado Barinas, declarando improcedente la acción. A tal efecto, interpuso Recurso Jerárquico, de fecha 15 de septiembre del 2009, dirigido al ciudadano Gobernador del Estado Barinas, siendo declarado sin lugar, ratificando el resuelto impugnado, a través de acto administrativo suscrito por el prenombrado Gobernador, de fecha 05 de octubre del 2009, notificado el día 27 de octubre del 2009.

Aduce que le fue vulnerado el debido proceso y el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que no hubo igualdad ante la ley, dado que la querellada no dio lugar a que se estableciera el procedimiento legalmente establecido, en consecuencia no se le oyó, ni se le permitió participar en una articulación probatoria. Que motivado a que tuvo que ausentarse por el peligro que corría su familia, no pudo participar en el procedimiento, no logrando argumentar a su favor, acarreando la violación a su derecho a la defensa.

Por las razones anteriormente expuestas solicita, se declare con lugar la presente querella funcionarial, en consecuencia, se declare la nulidad del Resuelto Nº DRRHH 007/2009, de fecha 04 de agosto de 2009, notificado en la misma fecha (04/08/2009), se ordene la reincorporación del cargo que desempeñaba para el momento de su destitución, esto es, Agente de Seguridad y de Orden Público (Distinguido), así como, el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir, con el respectivo calculo de interés moratorios.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 26 de julio de 2010, la abogada Norelys Coromoto Blanco Orduño, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.992, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, presentó escrito de contestación en el que reconoce que el hoy querellante se desempeñó como Agente de Seguridad y Orden Público al servicio de Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, desde el 01 de enero de 2005, hasta el 04 de agosto de 2009, fecha en la que fue dado de baja con carácter de expulsión como consecuencia de una averiguación administrativa que concluyó con el Resuelto Nº DRRHH-007/2009.

Señala que la Resolución impugnada cumple con todos los requisitos previstos en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que por lo tanto no existen vicios de ilegalidad. Que del expediente administrativo se refleja que el procedimiento disciplinario fue sustanciado ajustado con las normas que rige la materia, culminando con el acto administrativo impugnado, el cual fue debidamente motivado, siendo su contenido de posible y legal ejecución, dictado por la autoridad competente, indicando las causas y fundamentos legales que le imputan, así como los recursos que podía interponer contra el mismo.

Arguye que no existe violación del debido proceso, puesto que la Resolución recurrida esta ajustada a derecho, al quedar demostrado que el actor quebrantó lo establecido en la Ley de Policía del Estado Barinas, específicamente en sus artículos 90 literal d y 95 numerales 20 y 34, referente al abandono del cargo por parte del funcionario policial, siendo esta la normativa aplicable a los funcionarios policiales. Que niega y rechaza que el procedimiento fue llevado al margen del marco jurídico por no haber actuaciones de los miembros del Consejo Disciplinario, pues el Director General de la Policía del Estado Barinas es la máxima autoridad de la Institución, que mal podía denunciar la falta de cualidad o ilegalidad del Resuelto impugnado.

Solicita se declare sin lugar la pretensión de nulidad del acto administrativo de destitución.

IV
DE LAS PRUEBAS
En la oportunidad legal correspondiente la apoderada judicial de la parte querellante presentó escrito de pruebas en el que promueve documentales que cursan en copias fotostáticas certificadas del expediente administrativo del caso, consignado en fecha 16 de junio de 2010 (folios 106 al 177), a los cuales se les otorga valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., los cuales serán objeto de análisis en el presente fallo.

Del mismo modo, promueve inspección judicial de los libros internos de la Oficina de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, en los que se plasma los números de actos administrativos; la cual fue evacuada en fecha 01 de diciembre de 2010, a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se desprende los siguientes particulares: primero: que “en el Libro de Resueltos de Egreso por Expulsión para el Personal Policial, aperturado el día 15 de agosto de 2008, al folio cinco (05), se lee en el asiento nueve (09)…” Resuelto Nº 007/2009, fecha 21 de mayo de 2009, mediante el cual fue destituido al actor; segundo: con respecto a la notificación del prenombrado acto administrativo, se dejo sentado al folio 12, “se lee 1290 06-08-09 Cddno: Richard Alexander Mora Salcedo (…) se le notifica de su expulsión por abandono de cargo según Exp Adm. 002/09 de fecha 22 ene (sic) 09”, dejó constancia que en dicho asiento no se observó firma; tercero: que sobre la designación de la resolución de fecha 04 de agosto de 2009, no se reflejó asiento; cuarto: que en el Libro de Correspondencia Enviada del año 2008-2009, se observa “al folio 447, asiento 1048 25-05-09…” notificación al querellante informando sobre el prenombrado resuelto 007/2009, de fecha 21 de mayo de 2009. En lo que se refiere al particular quinto, se abstuvo de emitir pronunciamiento, “por cuanto no se evidencia del escrito promovido, donde se encuentra inserto el acto administrativo del cual se quiere hacer valer…”; asimismo, niega el particular sexto, motivado a “que no fue señalado el objeto de la prueba…”.

Por su parte, la apoderada judicial de la querellada promueve documentales que rielan en los antecedentes administrativos, los cuales se les otorgó valor probatorio anteriormente.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso bajo estudio el ciudadano Richard Alexander Mora Salcedo, por intermedio de su Apoderada Judicial Deisy Janeth Mora Salcedo, pretende con la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se declare la Nulidad del Acto Administrativo, contenido en la Resolución Nº DRRHH 007/2009, de fecha 04 de agosto de 2009, emanada del ciudadano Director General de la Policía del Estado Barinas, por medio del cual se acordó su Destitución del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público (Distinguido), que desempeñaba en la mencionada institución policial, alegando a tal efecto que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, pues no se le dio la oportunidad de aportar medios probatorios pertinentes para respaldar su defensa, precalificando su conducta; que se vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso al no practicarse la correcta notificación del actor, por consiguiente “no se le oyó en ningún momento, ni se le permitió participar en una articulación de un proceso debido”; en igual sentido, aduce la violación al debido procedimiento administrativo, pues hubo prescindencia de actos de trámite, como son la conformación y participación del Consejo Disciplinario. Solicita se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba en la Policía del Estado Barinas, con el pago de los salarios dejados de percibir, y otros conceptos laborales, desde su ilegal destitución, con sus respectivos intereses moratorios.

Por su parte la abogada Norelys Coromoto Blanco Orduño, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, aduce que el Resuelto impugnado, no tiene vicios de ilegalidad, por cuanto cumple con los requisitos establecidos en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del mismo modo, alega que el procedimiento disciplinario fue llevado ajustado dentro del marco jurídico actual, del cual concluye que la conducta del actor es contraria a derecho, infringiendo lo dispuesto en los artículos 90 literal d y 95 numeral 34 de la Ley de Policía del Estado Barinas, siendo esta la Ley aplicable a los funcionarios policiales, por tanto, no existe vulneración de garantías constitucionales. Que rechaza que el procedimiento se haya sustanciado al margen del marco jurídico por no haber participación del Consejo Disciplinario, puesto que el acto administrativo recurrido fue dictado por la máxima autoridad de la Institución Policial, este es, el Director General de la Policía del Estado Barinas, siendo la autoridad competente para ello, que mal podría alegar la falta de cualidad; solicita se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

Previamente debe advertirse que el actor luego de recibir notificación del resuelto Nº 007/2009, de fecha 04 de agosto de 2009, optó por agotar la vía administrativa, interponiendo los correspondientes recursos de reconsideración y jerárquico, siendo la respuesta de éste último recurso el que causo estado, mediante el cual el Gobernador del Estado Barinas declaró “SIN LUGAR EL RECURSO JERÁRQUICO Y SE CONFIR(MÓ), en todas y cada una de sus partes, la RESOLUCIÓN Nº DRRHH.007/2009, de fecha 04 de agosto de 2009, emanada del Director General de la Policía del (E)stado Barinas…”; en ese sentido, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00320, de fecha 13 de marzo de 2008, caso: Micaela del Valle Acevedo, el cual es del siguiente tenor:

“Advierte la Sala que los fundamentos de hecho y de derecho formulados por la recurrente están referidos al acto administrativo primigenio (Resolución DP-2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004) y no respecto de aquél que causó estado (Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004).
Al respecto esta Sala, en un caso similar al de autos y en referencia a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (cuyo contenido es similar al previsto en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), para declarar inadmisible el recurso ejercido contra el acto originario (que no era el que causaba estado), precisó lo siguiente:
´Es así como resulta la obligación de cumplir con lo dispuesto en la aludida norma, en el sentido de indicar con toda precisión las razones de hecho y de derecho en que se funda la acción y el señalamiento de las disposiciones legales y constitucionales, presuntamente infringidas y que en este caso, deben guardar relación directa con el acto dictado por el Ministro de Hacienda que decide el recurso jerárquico y no con el acto originario de imposición de sanción, ni el de su confirmación en reconsideración, como evidentemente lo plantea la recurrente`. (Resaltado de esta decisión). (Sentencia Nº 352 del 6 de marzo de 2003).
Ciertamente como lo ha señalado la Sala, los fundamentos de hecho y de derecho del recurso deben estar referidos al acto que causa estado. No obstante, en el presente caso la recurrente trajo a los autos la Resolución DP- DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, en la cual el Defensor del Pueblo resolvió ´(…)Ratificar en todas y cada una de sus partes la Resolución N° DP-2004-127, de fecha 06 de septiembre de 2004 (…)`, que es el acto impugnable en sede jurisdiccional contencioso administrativa, como antes se advirtió.
(…)
Visto entonces que el acto que causó estado cursa en el expediente, en aras de la tutela judicial efectiva preconizada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala pasa a conocer de los vicios denunciados por la recurrente respecto del acto primigenio, entendiéndolos como denunciados respecto a la Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, en virtud de la ratificación que en ésta se hace de todas y cada una de las partes de aquél.”.

En atención a la jurisprudencia parcialmente citada se deduce que siendo la respuesta del recurso jerárquico una mera confirmación del acto primigenio, resulta conducente entrar a estudiar los vicios en los que pueda estar incurso el Resuelto Nº 007/2009, de fecha 04 de agosto de 2009, entendiéndolos como denunciados respecto al acto administrativo dictado por el Gobernador del Estado Barinas, en fecha 05 de octubre del 2009, notificado del mismo el día 27 de octubre de 2009, así se decide.

Dilucidado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir sobre la controversia planteada, y al respecto observa que el querellante denuncia expresamente la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, entre otras razones, por cuanto nunca fue notificado personalmente del procedimiento disciplinario sustanciado en su contra, pues de ser imposible su notificación personal debía practicarse mediante la publicación de cartel en uno de los diarios de mayor circulación de la localidad; al respecto, quien aquí decide encuentra pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 89 numerales 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual indica que:

“Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: (…)
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público…”.

De la norma parcialmente transcrita, se desprende que una vez que la oficina de recursos humanos recabe los medios necesarios para la formulación de cargos, y establecido el expediente, debe notificar al administrado sobre las presuntas faltas que haya cometido, la cual se debe realizar de manera personal, de no ser posible se dejaría la misma en su residencia, dejándose constancia de la persona, día y hora que recibió la notificación, luego si se hace impracticable la misma, se ordenará su publicación por el diario de mayor circulación de la localidad, ello con el fin, de otorgarle al funcionario el acceso al expediente, formular escrito de descargo y promover y manipular las pruebas que estime conveniente para desvirtuar las infracciones que le imputan, de este modo garantizarle el derecho a la defensa. Con respecto a la falta de notificación al particular, sobre los actos que puedan afectar sus intereses, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 5072, de fecha 15 de diciembre de 2005, caso: Sociedad Mercantil Servicio Técnico Tecniclean Caroní, C.A., dejó sentado lo que sigue:

“…omissis…
La garantía del debido proceso, es fundamental dentro del proceso judicial y consiste en que la justicia se imparta de acuerdo con las normas procesales establecidas en la Constitución y las leyes; esta garantía se encuentra en el artículo 49 constitucional, que determina que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En sentencia Nº 643 del 26 de marzo de 2002 (caso: ´Enrique Waldomar Brito`), al referirse al debido proceso, la Sala expresó que:
´(…) En efecto, el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende: el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios....(omissis) ... Existe entonces, la violación constitucional del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten (…)`.
La inobservancia de las previsiones contenidas en la ley adjetiva y de los criterios establecidos por esta Sala, por parte del Juzgado de Primera Instancia antes mencionado, generó una violación del derecho a la defensa y al debido proceso en los precisos términos del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana, toda vez que al dictar la sentencia objeto de la presente acción de amparo -dentro del lapso establecido en la Ley para sentenciar- no fue necesario notificar a la parte demandada -presunta agraviada- de la misma, adquiriendo firmeza una decisión que es producto de un procedimiento en el cual se violó el derecho a la defensa de la accionante, al impedirle ejercer oportunamente los recursos establecidos en la ley, viciándola por consiguiente de nulidad. Así se declara.”.

Se colige entonces que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos tramitados tanto en sede judicial como administrativa, según sea el caso, los cuales deberán realizar las notificaciones correspondientes de los hechos imputados, garantizar la disponibilidad de medios y lapsos para permitir ejercer adecuadamente la defensa, acceso a los órganos de administración de justicia, permitir la promoción y evacuación de pruebas, así como acceso al expediente; concluyéndose de este modo, que se configura la vulneración del derecho a la defensa cuando el interesado desconoce de los procedimientos que puedan afectarlos, por cuanto se le impide su participación en el mismo, negándole la posibilidad de exponer argumentos, y promover y evacuar las pruebas que considere pertinentes para la mejor defensa de sus intereses. Siendo así conviene realizar unas breves consideraciones sobre los referidos derechos, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido cabe citar lo dispuesto en el numeral 1 del referido artículo, que prevé:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)”.

La norma parcialmente transcrita establece que el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

Sobre el particular, vale la pena destacar sentencia Nº 01012 de fecha 31 de julio de 2002, caso: Luis Alfredo Rivas, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

“En tal sentido, debe indicarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”.

Atendiendo a lo antes expuesto, se remite quien aquí juzga al análisis de los antecedentes administrativos del caso, a los cuales se les otorgó valor probatorio precedentemente, evidenciándose, entre otras, las siguientes actuaciones: al folio 107 riela Acuerdo Nº DG/002/2009, de fecha 14 de enero de 2009, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Barinas, mediante el cual ordena aperturar Averiguación Disciplinaria, motivado al presunto abandono del servicio sin causa justificada, por parte del ciudadano Richard Alexander Mora Salcedo (actor), falta ésta que se encuentra establecida en la Ley de Policía del Estado Barinas; cursa en el folio 115 Acta de inicio del procedimiento disciplinario signado con el Nº 002/2009, de fecha 22 de enero de 2009; consta al folio 127 Acta Informativa, de fecha 01 de abril de 2009, suscrita por el funcionario (C/2do.) Carlos José González, en la que hace constar que se dirigió hasta la Oficina de Prensa para solicitarle al Distinguido (PEB) Ricard Miranda información relacionada al querellante, dada su condición de cuñado de éste último, proporcionándole dos números de teléfonos celulares, los cuales son: “(0426) 9273032 y (0424) 7079727…”; logrando comunicarse con el segundo citado, respondiendo una dama, que al identificarse como funcionario de la Policía del Estado Barinas “inda(gó) de inmediato sobre el funcionario Richard Mora, y le solicit(ó) su nombre para registrarlo en es(a) misma acta negándose a identificarse, pero (le) manifestó que era la esposa del funcionario Richard Mora e informándo(le) que él se encontraba trabajando en el país de Colombia no indicando ciudad especifica, a pesar de haberle insistido se negó a dar sus datos filiatorios, también le hi(zó) saber que el funcionarios (sic) policial debería presentarse a la brevedad posible ante la Inspectoria (sic) General de (ese) Comando en relación de haber Abandonado el Servicio Policial, que (…) (desempeñaba), indicándo(le) que ella le informaría para que luego (le) llamara a (su) teléfono…”; se refleja al folio 128 Acta de fecha 14 de mayo de 2009, por medio de la cual la Administración querellada dejó establecido que agotó “todos los medios posibles para la ubicación del…” querellante; al folio 129 notificación Nº 144/09, de fecha 18 de febrero de 2009, dirigida al actor, informando sobre a la apertura del procedimiento disciplinario, sin firmar; riela al folio 132 notificación Nº 428/09, de fecha 13 de mayo de 2009, en la que le participan al actor que fue encontrado culpable en la averiguación administrativa signada con el Nº 002/2009, notificaciones estas últimas que no se refleja su respectiva entrega personal, ni por medio de persona relacionada a su destinatario; se observa en el folio 134 acta de finalización de pruebas, de fecha 28 de mayo de 2009; finalmente consta a los folios 140 al 141 Resuelto Nº DRRHH 007/2009, de fecha 04 de agosto de 2009, dictado por el Director General de la Policía del Estado Barinas, mediante el cual destituye al querellante del cargo que desempeñaba en el prenombrado Instituto Policial, como Agente de Seguridad y de Orden Publico (Distinguido), por abandono del cargo, falta ésta que se encuentra dispuesta en los artículos 90 literal d y 95 numerales 20 y 34 de la Ley de Policía del Estado Barinas, al quedar “plenamente evidenciado en autos que conforman la Averiguación Administrativa en referencia, un flagrante abandono de servicio o cargo, por parte del funcionario policial: DTGDO (PEB) RICHARD ALEXANDER MORA SALCEDO, al no presentarse sin causa justificada a cumplir con sus labores de trabajo en la Comisaría Norte, durante los días 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de (n)oviembre de 2008 y sucesivos en la referida Comisaría…”, siendo notificado del mismo en fecha 04 de agosto de 2009.

Ahora bien, de las actas precedentemente examinadas no se observa que la administración recurrida haya agotado los medios legalmente establecidos para gestionar la respectiva notificación del actor, puesto que la misma se debe efectuar de manera personal, de no ser posible se consignaría en su residencia, dejándose constancia de la persona, día y hora que recibió la notificación, luego si se hace impracticable, se ordenará su publicación por el diario de mayor circulación de la localidad, caso contrario como el de autos, pues según la querellada- agotó todos los medios posibles para efectuar la notificación del demandante (folio 128), evidenciándose sólo acta informativa, de fecha 01 de abril de 2009, suscrita por el Agente (PEB) Carlos José González, (folio 127), en la que señala que intentó localizar al querellante, a través, de números telefónicos suministrados por el Agente (PEB) Ricard Miranda, logrando comunicarse con una dama, quien manifestó ser la esposa “del funcionario Richard Mora e informándo(le) que él se encontraba trabajando en el país de Colombia no indicando ciudad especifica, a pesar de haberle insistido se negó a dar sus datos filiatorios, también le hi(zó) saber que el funcionarios (sic) policial debería presentarse a la brevedad posible ante la Inspectoria (sic) General de es(e) Comando en relación de haber Abandonado el Servicio Policial…”; no configurando los mecanismos necesarios establecidos en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para agotar los medios necesarios para efectuar la correspondiente notificación, por consiguiente, no puede considerarse como valida su concretación. Por lo tanto, se determina que la Administración querellada violó flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derechos que tiene todo ciudadano cuando es investigado por presuntas faltas cometidas, constituyendo tales derechos el medio idóneo para defenderse y desvirtuar las faltas que le imputan, por lo que el querellante no tuvo oportunidad de demostrar que no estaba incurso en la comisión de tal hecho, acarreando de ese modo la vulneración de sus derechos constitucionales, razón por la cual resulta forzoso la declaratoria de nulidad del Acto Administrativo, dictado en fecha 05 de octubre de 2009, por el ciudadano Gobernador del Estado Barinas, por vulnerar el derecho a la defensa del ciudadano Richard Alexander Mora Salcedo, pues –se reitera-, la Administración, debió realizar todas las gestiones necesarias para ubicar y notificar al recurrente, para que tuviera conocimiento de la falta en la que presuntamente estaba incurso, tan es así que nunca tuvo acceso al expediente, porque no fue debidamente notificado y por tanto nunca ejerció su derecho a la defensa, por consiguiente la recurrida sin determinar la verdad de los acontecimientos pasó a sancionar al funcionario, incurriendo en la violación del derecho a la defensa; en consecuencia, se ordena a la parte querellada reincorporar al mencionado ciudadano, al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público (Distinguido), adscrito a la Dirección General de la Policía del Estado Barinas, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación. Así se decide.

Con relación a la solicitud de intereses de mora, se declara improcedente en aplicación del criterio sentado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo según el cual “el pago de los sueldos dejados de percibir tiene carácter indemnizatorio, con lo cual su sola cancelación, sin interés alguno, resarce la situación jurídica” (véase sentencia Nº 2007-934, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 25 de mayo del año 2007, caso: Blas José Reina García que reiteró sentencia Nº 112 de fecha 20 de junio de 2001, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Así se decide.

Declarada la Nulidad del Acto Administrativo de fecha 05 de octubre de 2009, por determinarse Violación del Derecho a la Defensa, este Juzgado Superior considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos y vicios formulados por la parte querellante; y declarar parcialmente con lugar la presente querella funcionarial. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RICHARD ALEXANDER MORA SALCEDO, titular de la cédula de identidad Nº 16.960.979, por intermedio su apoderada judicial Deisy Janeth Mora Salcedo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 134.536, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO: Se declara la Nulidad del Acto Administrativo de fecha 05 de octubre del 2009, emanado del ciudadano Gobernador del Estado Barinas.

TERCERO: Se le ordena a la querellada reincorporar al querellante al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público de la Policía del Estado Barinas. Asimismo, se ordena cancelar los sueldos y demás remuneraciones laborales dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo.

CUARTO: Se ordena notificar a la ciudadana Procuradora General del Estado Barinas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Publíquese, regístrese, notifíquese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN
EL SECRETARIO TEMPORAL
FDO.
GERSON RINCÓN
MKSC/gr/jaa.
Exp. 7824-2009.-
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las____X______. Conste.
Scrio. Temp.
FDO