TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana KARELINA BEATRIZ FRANCIS MARÍN, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-10.564.981.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados César Augusto Ramírez Rodríguez y Luís Adalberto Dávila Obregón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 83.723 y 146.827, en su orden.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Lymar Solangel Betancourt Coiran, María Andreina Gutiérrez Rodríguez, María Andrea Maldonado Parilli, Ana Karelys González García, Johana Paola Viafara Gil, Yuanelldith del Carmen Guevara Cerrada, Jesús Salvador Ruiz Romero y Maury Natalia Ortegana Reyes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.612, 109.980, 139.409, 134.535, 149.032, 193.488, 164.407 y 89.102, en su orden.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
La presente causa se recibió en este Tribunal Superior en fecha 08 de julio de 2010, por declinatoria de competencia, proveniente del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Penal del Estado Barinas, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por la ciudadana Karelina Beatriz Francis Marín, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-10.564.981, asistida por el abogado César Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723, contra la Contraloría del Estado Barinas.

Por auto de fecha 15 de julio de 2010, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la presente querella, admitiendo la misma, ordenando la citación y notificaciones de ley.

En fecha 04 de abril de 2011, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente; la cual fue celebrada en fecha 12 de abril de 2011, con la comparecencia de ambas partes; siendo aperturado el lapso probatorio en esa oportunidad.

A través de auto de fecha 28 de abril de 2011, se fijó el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes hagan oposición a las pruebas promovidas.

En fecha 12 de mayo de 2011, se dictó auto de providenciación de pruebas.

Por auto de fecha 03 de noviembre de 2011, se fijo la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente; la cual fue celebrada en fecha 16 de noviembre de 2011, dejándose constancia de la inasistencia de la parte querellada; igualmente se estableció el lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo correspondiente; siendo diferido dicho pronunciamiento en fecha 23 de noviembre de 2011, por un lapso de cinco (5) días de despacho.

Mediante auto de fecha 28 de mayo de 2014, se ordenó oficiar al ciudadano Contralor del Estado Barinas, a los fines de que remita en copias fotostáticas certificadas el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas.

Por auto de fecha 27 de octubre de 2015, en virtud de mi designación para ejercer el cargo de Jueza Provisoria de este Despacho, mediante Oficio Nº CJ-15-3217, de fecha 23 de julio de 2015, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, debidamente juramentada en fecha 21 de agosto de 2015, y habiendo tomado posesión del mismo en fecha 24 de agosto de 2015, me aboque al conocimiento de la presente causa.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el querellante en su escrito libelar que interpone el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Resolución Nº D.C. 31/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por el ciudadano Contralor Provisional del Estado Barinas, mediante el cual fue retirado del cargo de Auditor II que ejercía en la Contraloría del Estado Barinas, del cual fue notificada a través de Oficio Nº URH 10/084, en la misma fecha; de igual forma, contra la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008; acto administrativo éste último en el que se estableció que “todos los cargos de la Contraloría son de libre nombramiento y remoción…”.

Expone que es funcionaria pública de carrera, pues ingresó a la Administración Pública el día 26 de enero de 1998, para ejercer el cargo de Auditor como contratada; siendo prorrogados sucesivamente dichos contratos, confiriéndole el estatus de funcionaria pública de carrera, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; asimismo, por haber adquirido tal estatus antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999. Que la administración querellada procedió a clasificarla al cargo de Auditor I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Pública Centralizada y Descentralizada, mediante Resolución Nº D.C. 03/2005, de fecha 03 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 118-05, de fecha 31 de mayo de 2005; que posteriormente, fue reclasificada al cargo de Auditor II, por medio de Resolución Nº 020/2008, de fecha 12 de junio de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 192-08, de fecha 16 de julio de 2008.

Alega que la Resolución Nº 022/2008 de fecha 18 de junio de 2008, la cual contiene el Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Barinas, establece en su artículo 14, que los actos resolutivos deben ser publicados en Gaceta Oficial del Estado Barinas, para que surtan sus efectos legales; procedimiento que no se realizó en la resolución de remoción y retiro aquí impugnado.

Que el acto administrativo que resuelve su remoción y retiro se encuentra incurso en vicio de falso supuesto de derecho, por basar su decisión en lo contenido en el último aparte del artículo 19, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “pretendiendo dar por demostrado (…) que (…) ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sin dejar asentado (…) en que tipo de cargo estaba comprendido…”. Que para producir el retiro del cargo que desempeñaba debe configurarse lo previsto en el artículo 78 numeral 5 eiusdem, que no le aplica, dado que en los artículos 82, 84, 89, 92 y 93 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas indican el procedimiento que se debe seguir para dictar el retiro del cargo; artículos éstos que no fueron aplicados en la resolución impugnada; que por lo tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública no le comprende, tal como lo establece el artículo 1 parágrafo único de la misma Ley; incurriendo así en el “VICIO CONTRA LEGEM…”.

Que para emitir el acto de remoción y retiro del cargo de Auditor II, cargo éste que se reputa como de carrera por su ejercicio y por así disponerlo el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo incorporan en la Resolución Nº 052/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008, con el cual se le cercena la condición que ostentaba, al pasar la denominación del cargo a uno de libre nombramiento y remoción. Que el acto recurrido, no indica expresamente que el cargo de carrera que detentaba se había extinguido o modificado, creándose de esa manera una indeterminación en la calificación del cargo; que no se establece en que estructura organizativa y administrativa se halla inserto su cargo dentro del Órgano Contralor querellado, causándole una incertidumbre absoluta, no pudiendo ejercer su derecho a la defensa.

Arguye que una norma sub legal no puede vulnerar una norma superior, que por tal motivo no se podía crear una resolución que limite los principios constitucionales consagrados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, el órgano contralor haciendo uso del principio de autonomía que le confiere la Carta Magna en su artículo 163, al emitir la resolución 052/2008, atenta contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad funcionarial; por lo que debe declararse la nulidad absoluta de la precitada resolución, por inconstitucional e ilegal, de conformidad con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la querellante violentó el principio de la irretroactividad de la ley, pues la administración la subsume en un nuevo cuerpo normativo bajo la forma de resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 16 de diciembre de 2008, cercenando su estatus de funcionaria pública de carrera. Agrega que de permitirse tal entidad se violaría el principio de seguridad jurídica y de la confianza legítima, por lo tanto se debe declarar la nulidad absoluta del mencionado instrumento.

El demandante alega que la administración recurrida la indujo al error al indicar en la notificación de la resolución Nº D.C. 31/2010 de fecha 25 de marzo de 2010, que podía atacar dicho acto administrativo dentro de un lapso de seis (6) meses, “´error` (…) (que) no se (le) puede imputar a (él) por no estar bien invocada la norma que establece el lapso de interposición (…) del recurso pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, lo cual acarrearía la caducidad de la acción y la violación a su derecho a la defensa.

Que el acto administrativo de retiro impugnado, incurrió en el vicio de desviación de procedimiento, por aplicar lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando debió aplicar el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, lo que no le permitió conocer las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, establecer un contradictorio, tener acceso al expediente, controlar las pruebas, presentar alegatos en su favor que le permitiera ejercer sus derechos a la defensa y debido proceso. De igual forma, señala que con tal proceder vulneró sus derechos a la estabilidad funcionarial y al trabajo, establecidos en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 51 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas.

Solicita la nulidad de la Resolución Nº D.C. 31/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, así como de la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, que sirvió como fundamento para su remoción y retiro, así como su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir y demás incidencias laborales, con sus respectivos intereses de mora, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad legal correspondiente la abogada María Andreina Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.980, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República del Estado Barinas, presentó escrito de contestación a la demanda, en el que alega que no es cierto que la actora prestara sus servicios de manera ininterrumpida en la Contraloría del Estado Barinas, dado que mantuvo tres (3) relaciones laborales en periodos distintos; siendo el último período desde el 16 de agosto de 2002, hasta el 30 de noviembre de 2004; que posteriormente fue designada en el cargo de Auditor II, mediante Resolución Nº D.C. 03/2005, de fecha 03 de enero de 2005, publicada en gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 118-05, de fecha 31 de mayo de 2005, por lo tanto ingresó al Ente Contralor querellado como funcionaria pública luego de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el cargo de Auditor siempre ha sido considerado de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, numeral 4, literal “A” de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Barinas, “aunado a que las funciones que desempeñaba (…) eran funciones de confianza, las cuales requerían discrecionalidad y reserva debido al alto grado de confiabilidad, por cuanto comprendía funciones de fiscalización e inspección (…) de entes y órganos sujetos al control fiscal…”; que “no puede el querellante pretender que se le reconozca el cargo de Auditor como un cargo de carrera y mucho menos (…) una presunta estabilidad…”. Que la querellante fue designada al cargo de Auditor I, sin haber realizado concurso público, contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el nombramiento de la actora, al referido cargo, fue realizado encontrándose vigente la Resolución Nº 35/2004, de fecha 22 de marzo de 2004, en la que indica el cargo de Auditor como de confianza.

Rechaza que el acto administrativo de remoción y retiro no haya surtido efectos legales por no haber sido publicado en Gaceta Oficial del Estado Barinas, pues tal publicación corresponde a las resoluciones de efectos generales; siendo que la Resolución impugnada es de carácter particular, de la cual fue notificada personalmente en fecha 25 de marzo de 2010, de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual forma, rechaza que en el Acto Administrativo recurrido se haya omitido indicar que el cargo de Auditor II es de libre nombramiento y remoción, pues en su último considerando indica “la condición de personal de libre nombramiento y remoción de los que ejercen el cargo de Auditor II, conforme a lo establecido en la Estructura de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Barinas, emitida en la Resolución D.C. 052/2008 del 15/12/2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Barinas, Nº 350-08 de fecha 18/12/2008…”.

Niega que el acto recurrido adolezca de falso supuesto de derecho por cuanto las Contralorías estadales no forman parte del Poder Ciudadano y por ende no están excluidas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que las Contralorías Estadales gozan de “autonomía orgánica y funcional que se encuentra dentro del Poder Público Estadal…”; que la Ley del Estatuto de la Función Pública, se aplica por remisión expresa del artículo 18 de la Ley de Contraloría del Estado Barinas, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 093-04, de fecha 06 de abril de 2004.

Rechaza que el cargo de Auditor II, no se encuentre incorporado en la estructura organizativa de la Contraloría del Estado Barinas, siendo que mediante Resolución Nº D.C. 020/2008, de fecha 12 de junio de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 192-08, de fecha 16 de julio de 2008, en la que se produjo una reclasificación de cargos, cumpliendo lineamientos de la Contraloría General de la República, indicándole expresamente a la accionante a que dirección se encontraba adscrita. Que sobre la supuesta indeterminación del cargo no se observa fundamentación alguna al respecto.

Niega que la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, adolezca de vicio de inconstitucionalidad, por cuanto la querellada no ha contrariado ninguna norma constitucional, al dictar los actos de remoción y retiro del querellante, el cual estuvo fundamentado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, reiterando que el cargo desempañado era de libre nombramiento y remoción.

Que tampoco es cierto que la citada Resolución limite los cargos de los funcionarios públicos; advierte que los cargos de carrera se obtienen a través de concurso público, el cual no realizó el demandante; que es por ello que la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, correspondiente a la Estructura de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Barinas, no vulnera el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Rechaza que la referida Resolución incurra en el vicio de irretroactividad de la ley, toda vez que la actora desde que ingresó en el Ente Contralor querellado –insiste- ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción.

Niega que se le haya inducido al error y por ende el derecho a la defensa en el acto de notificación, tomando en cuenta que el mismo no afecta la validez del acto, pero si su eficacia; que un acto que haya sido notificado defectuosamente, puede ser convalidada, si el interesado acude a los organismos competentes, como fue constatado en el caso de marras.

Reitera que el actor ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la Contraloría del Estado Barinas no incurrió en el vicio de desviación de procedimiento, pues no le era aplicable un procedimiento previo para su remoción y retiro, que por lo tanto no goza de estabilidad funcionarial en su cargo.

Finalmente solicita se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

IV
DE LAS PRUEBAS
En la oportunidad legal correspondiente el apoderado judicial de la parte demandante promueve las siguientes documentales:

En copias fotostáticas certificadas: contratos de trabajo celebrados entre el ciudadano Contralor del Estado Barinas y la ciudadana Karelina Francis (actora) (folios 151 al 166); mediante los cuales se contrató a ésta última, para ocupar el cargo de Auditor en la Contraloría General del Estado Barinas; los cuales fueron renovados de manera continua, comprendiendo la duración de los mismos, desde el día 26 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999. Asimismo, notificación de fecha 03 de enero de 2000 (folio 167), en la que le comunican a la querellante la culminación del contrato de trabajo y que podría pasar a retirar sus prestaciones sociales. Igualmente, recibo de pago de fecha 14 de enero de 2000 (folios 168 al 169), mediante el cual la administración querellada deja constancia del pago de la cantidad de un millón quinientos dos mil trescientos doce bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 1.502.312,71), hoy mil quinientos dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.502,30), correspondiente al pago de las prestaciones sociales de la ciudadana Karelina Beatriz Francis Marin (actora), por haberse desempeñado en el cargo de Auditor en el aludido Órgano de Control Fiscal, desde el 26 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999, debidamente suscrito por dicha ciudadana.

Igualmente, notificación de fecha 14 de junio de 2002 (folio 170), en la que comunican a la querellante la culminación de su contrato de trabajo; asimismo, que podía retirar el pago de sus prestaciones sociales; del mismo modo, recibo de pago de fecha 17 de junio de 2002 (folios 171 al 173), mediante el cual la administración querellada deja constancia del pago de la cantidad de novecientos noventa y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 993.600,00), hoy novecientos noventa y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 993,60), correspondiente al pago de las prestaciones sociales de la ciudadana Karelina Beatriz Francis Marin (actora), por haberse desempeñado en el cargo de Auditor en el aludido Órgano de Control Fiscal, adscrita a la Dirección de Control Posterior, desde el 15 de marzo de 2002 al 15 de junio de 2002, suscrito por la prenombrada ciudadana.

De la misma manera, contratos de trabajo celebrados entre el ciudadano Contralor del Estado Barinas y la ciudadana Karelina Francis (actora) (folios 174 al 197); mediante los cuales se contrató a ésta última, para ocupar el cargo de Auditor en la Contraloría General del Estado Barinas; los cuales fueron renovados de manera continua, comprendiendo la duración de los mismos, desde el día 16 de agosto de 2002 al 30 de noviembre de 2004.

En igual forma, Oficio DC-01-08 353, de fecha 13 de junio de 2008 y Oficio DC-01-10 022 de fecha 19 de enero de 2010, suscrito por el ciudadano Contralor del Estado Barinas (folios 284 y 285), mediante el cual designan dos (2) funcionarios, entre ellos la ciudadana Karelina Beatriz Francis Marin (actora) para practicar una auditoría operativa al Instituto Regional de Deportes del Estado Barinas y a la Comandancia General de Policía del Estado Barinas. Asimismo, escritos de fechas 27 y 29 de julio de 2009 (folios 286 al 287), mediante los cuales la querellante hace entre a la Archivista adscrita a la Dirección de Control de la Administración querellada, de una (1) carpeta de trabajo de la Oficina de Bienes y Servicios de la Gobernación del Estado Barinas y del Hospital Materno Infantil Dr. Samuel Maldonado, correspondiente a la Auditoría del Ejercicio Fiscal 2007.

Documentales que se les otorga valor probatorio como documentos públicos administrativos, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, por emanar de un funcionario de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley, dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de sus contenidos.

De igual forma, promueve documentales que cursan en copias fotostáticas certificadas del expediente administrativo del caso, a los cuales se les otorga valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., los cuales serán objeto de análisis en el presente fallo.

En igual sentido, promueve prueba de informes al Archivo General de la Gobernación del Estado Barinas, a los fines de que se oficie a dicho Archivo a que remita en copias fotostáticas certificadas la Resolución Nº 35/2004, de fecha 22 de marzo de 2004, así como del Manual Descriptivo de Cargos, ambos emanados de la Contraloría General del Estado Barinas; siendo admitida por auto de providenciación de pruebas de fecha 12 de mayo de 2011 (folios 303 al 304); la cual no fue evacuada, por lo tanto no hay nada que valorar.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de pruebas en el que promovió en copias fotostáticas simples contratos de trabajo celebrados entre el ciudadano Contralor del Estado Barinas y la ciudadana Karelina Francis (actora) (folios 17 al 32); los cuales fueron valorados precedentemente.

De igual forma promueve documentales que rielan en los antecedentes administrativo del caso de marras, lo cuales fueron valorados Ut Supra.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previamente debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la impugnación de los antecedentes administrativos realizada por el apoderado judicial de la parte querellante; alegando a tal efecto, que impugna tales documentales de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, “por la ´FALTA DE ADECUACIÓN` con las ´ACTUACIONES` del procedimiento de ´remoción` y ´retiro` del cargo de AUDITOR II y por no constar acompañado al expediente administrativo (…) el acto de ´notificación` del pase a periodo de disponibilidad conforme a lo establecido en el artículo 38 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas y mucho menos el acto administrativo en que conste ´la solicitud de reubicación` de acuerdo con lo tipificado en el artículo 41 ejusdem, como tampoco se constata que la querellada acompañara ´los oficios` de respuesta a las ´solicitudes de reubicación` en que se indique que fueron ´infructuosas` las gestiones de reubicación y que la Unidad de Recursos Humanos haya cumplido con oficiar al contralor para indicarle que internamente en el organismo no existen cargos vacantes o de similar jerarquía para reubicar a (su) poderdante y para mayor abundamiento no conforme con el incumplimiento delatado, la querellada no consignó con dichas instrumentales el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas vigente, ni el Reglamento Interno vigente para el momento de la producción del acto irrito que aquí cuestio(nan) y del cual se pide su nulidad (…) solici(tan) se declare de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la nulidad de la Resolución impugnada y se desestime por ´ilegales` e ´impertinentes` las actas que conforman dicho expediente administrativo y que aquí se impugnan…”. (negritas y mayúsculas del texto).

En ese sentido es oportuno traer a colación la sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Echo Chemical 2000 C.A., en la cual se distinguió el valor probatorio de un expediente administrativo como un todo, del valor probatorio de algún acta que lo compone. A tal efecto, se transcribe un extracto de la aludida decisión:

“(…) La impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando esta Sala se refiere a la posibilidad de impugnación de todo el conjunto de copias certificadas del expediente administrativo, quiere destacar que la forma de ataque contra el medio probatorio –copias certificadas del expediente administrativo original que reposa en los archivos de la Administración- va destinada a indicar que no se encuentran incorporadas en dicho instrumento probatorio una o varias actas que originalmente lo componían, o que las copias certificadas del expediente administrativo no son fidedignas, es decir, no se compadecen con el original que se encuentra en poder de la Administración, lo que implica una impugnación del elemento ‘continente’ –expediente- y no de algún acta específica de su ‘contenido’. Por el contrario, cuando se establece la posibilidad de impugnación de parte del expediente administrativo, la objeción debe referirse a la falta de adecuación entre el expediente remitido que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta determinada haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, o por cualquier otro motivo, lo cual tiene como finalidad enervar el valor probatorio que emana de la certificación del funcionario público, lo que trae como consecuencia, se reitera, en que el impugnante deberá señalar el acta o conjunto de actas específicas que desea atacar.
En cualquiera de los supuestos anteriores, el impugnante tendrá libertad probatoria para producir la contraprueba necesaria tendente a destruir el valor probatorio que emana del expediente administrativo…
…Omissis…
En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta Sala aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples, el cual es del tenor siguiente:
(…)
Como se advirtiera, la impugnación de todo o parte del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, busca contradecir que el expediente consignado en autos es el mismo al cual tuvo acceso el particular interesado, y que todos los antecedentes para la formación de la voluntad de la Administración se encuentran agregados al expediente respectivo. Por ello, en estos casos, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito en lo referente a las copias simples, puesto que, en principio, el cotejo con el expediente original bastará para demostrar la exactitud de las copias consignadas en autos…”.

Como se observa de la sentencia antes transcrita, las copias certificadas de un expediente administrativo pueden impugnarse bien como un “todo” o bien impugnarse alguna de las actas que lo componen. De tal manera que, la impugnación del expediente administrativo como un conjunto unitario, procederá cuando se compruebe que las copias certificadas de dicho expediente no se corresponden con las actas originales y por otro lado, la impugnación de alguna de las actas en específico procederá al comprobarse que algún acta fue mutilada, falseada o cambiada con el objetivo de cambiar el valor probatorio de dicho expediente, aplicando el régimen consagrado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que dicha impugnación debe estar dirigida a comprobar mediante un cotejo de las copias certificadas con el expediente administrativo original, que aquellas no se corresponden con éste.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Instancia debe pasar a revisar si la impugnación de las documentales de los antecedentes administrativos agregados al presente expediente, cumple con los lineamientos antes indicados. Al respecto se advierte que la parte impugnante no indica donde existe la supuesta falta de adecuación de las actuaciones, asimismo se observa que no dirigió su impugnación a demostrar la falsedad de las actas, ni aportó elementos que demostraran la falta de adecuación entre el expediente administrativo y las actuaciones reales que lo conformaron, sólo se limitó a realizar alegatos sobre el fondo de la controversia planteada; de tal forma que se hace palmario que la impugnación de la parte accionante no estuvo destinada a enervar la exactitud o veracidad de las actas que conforman el expediente administrativo. En consecuencia, al no incluir en su escrito de impugnación elementos dirigidos a probar la inexactitud, error o la adulteración de la verdad que emana de las actas impugnadas, este Órgano Jurisdiccional debe DESESTIMAR la referida impugnación, de conformidad con el criterio jurisprudencial antes citado. Así se decide.

Dilucidado lo anterior este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada en los siguientes términos: en el caso de autos la ciudadana Karelina Beatriz Francis Marin, pretende con la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, se declare la nulidad de la Resolución Nº D.C. 31/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, así como la Resolución Nº D.C. 052/2008, fechada 15 de diciembre de 2008, emanadas de la Contraloría del Estado Barinas, alegando a tal efecto que el acto mediante el cual fue removido y retirado de la institución querellada, adolece de falso supuesto de derecho, por cuanto se utilizó como norma aplicable el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo correcto era utilizar el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, referido a la destitución por ser una funcionaria de carrera, excluida de la referida Ley del Estatuto; que igualmente existe indeterminación en la calificación del cargo , por cuanto aduce no se le especifica en el acto de remoción y retiro que el cargo de carrera que ostentaba se había extinguido; que la Resolución Nº D.C. 052/2008, es inaplicable por limitar los postulados constitucionales referidos a la estabilidad funcionarial, así como su irretroactividad dada su fecha de ingreso antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; denuncia la inducción al error en el acto de notificación por no indicarle correctamente el lapso que disponía para acudir a los órganos correspondientes; alega la desviación de procedimiento y por ende la vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, asimismo aduce la violación a la estabilidad funcionarial y el derecho al trabajo; solicita se reincorpore al cargo que desempeñaba, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir y demás incidencias laborales, con sus respectivos intereses de mora.

Por su parte la apoderada judicial de la Contraloría del Estado Barinas, niega que el actor ocupe un cargo de carrera, indicando que siempre laboró en cargos de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Barinas, vigente a la fecha de ingreso en la institución recurrida, que igualmente no consta que haya realizado concurso público, requisito necesario para ser considerado como funcionario de carrera, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; rechaza que la actora no tenga conocimiento de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que del manual descriptivo de cargos así como de su reclasificación en el cargo de Auditor II, se le indicó sus funciones, así como la unidad administrativa a la cual estaría adscrita; niega el falso supuesto de derecho, por cuanto la Contraloría del Estado Barinas, no se encuentra excluida de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no formar parte del poder ciudadano, en atención al artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, en su artículo 18, la remite expresamente, sin contravenir su aplicación la autonomía orgánica y funcional que dispone; rechaza la inaplicabilidad de la Resolución Nº D.C.052/2008, por cuanto no vulnera ninguna norma constitucional o legal; niega la vulneración del principio de irretroactividad, en virtud de que desde la fecha en que ingreso la actora ostentó cargos de libre nombramiento y remoción; alega que el vicio de notificación defectuosa afecta la eficacia del acto mas no su validez, sumado a que la misma cumplió con su finalidad, por cuanto la demandante interpuso la presente demanda en el lapso correspondiente; rechaza la vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso por desviación de procedimiento, toda vez que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción que no requiere procedimiento alguno, por lo que tampoco se le vulneró los derechos a la estabilidad funcionarial y al trabajo.

En ese orden de ideas, se observa que la querellante, solicita la nulidad absoluta del Acto Administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº D.C. 31/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, así como la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008, emanadas de la Contraloría del Estado Barinas; al respecto esta Juzgadora estima pertinente citar Sentencia Nº 0182-2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de febrero de 2011, caso: Nery Alvarenga contra la Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda, en la que indicó lo que sigue:

“…Primeramente debe aclararse previo al examen que corresponde efectuar, que la Resolución Nº 0018-2001 es un acto administrativo de efectos particulares con contenido funcionarial, al estar dirigida a un número de funcionarios determinados que eventualmente pudieran verse afectados por la calificación de los cargos allí mencionados.
Sobre este particular, la Corte se ha pronunciado previamente, en sentencia número 2007-1741, de fecha 17 de octubre de 2007, en los siguientes términos: ´(…) se han definido los actos administrativos de carácter particular, como aquellos que van dirigidos a una persona o a personas determinadas o determinables. Por ejemplo, en caso de que la Gobernación de un Estado dicte un acto administrativo mediante el cual se aumente el sueldo a todos los empleados dependientes de la misma; así pues, aunque es un conglomerado de personas, éstas pueden ser determinables, dándole así al acto el carácter o efecto de particular (…) son actos administrativos particulares, ya que sus efectos recaen sobre los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, los cuales son determinables, encontrándose así, dicho Acuerdos y Decreto sujetos al lapso de caducidad establecido en la Ley` (Véase también sentencia Nº 2008-1426 de fecha 29 de junio de 2008, caso: Ricardo Antonio Ruz Azuaje Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda).
Cabe destacar que sobre la Resolución Nº 0018-2001 en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal expresó respecto al carácter de la misma lo siguiente:
(…)
En virtud de ello, esta Corte estima que el acto administrativo supra identificado, es un acto administrativo de efectos particulares, ya que sus efectos recaen sobre los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Plaza del Estado Miranda, los cuales son determinados y determinables.
Ahora bien, constatado el carácter de acto administrativo de efectos particulares de la Resolución Nº 0018-2001, y por ello, que el mismo está sujeto al lapso de caducidad de ley, esta Corte pasa a revisar la tempestividad impugnación ejercida contra aquella Resolución, y en ese sentido se señala lo siguiente:
En el ordenamiento jurídico se han establecido instituciones y formalidades que dentro del proceso buscan su cabal cumplimiento, entre ellas, la caducidad, que constituye un requisito que puede ser revisado incluso de oficio por el Juez en el cualquier estado y grado de la causa a los fines de la admisibilidad de cualquier acción o reclamación ante los órganos jurisdiccionales.
En relación con la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicables jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desatendidos con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la mencionada Sala sostuvo:
(…)
Ahora bien, a la luz de las consideraciones precedentemente desarrolladas, en el presente caso se observa que la querella fue presentada en fecha 31 de octubre de 2002 (folios 1 al 11 del expediente judicial), mientras que la resolución Nº 0018-2001 implicada en autos fue dictada el 1º de agosto de 2001 y publicada en Gaceta Municipal en fecha 2 de ese mismo mes y año (folios 39 al 44 del expediente judicial), es decir, aproximadamente 1 año y 8 meses antes de la interposición de la querella.
Precisado lo anterior, evidencia esta Corte que para el momento en que fue dictada la referida Resolución hoy impugnada, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual preveía en su artículo 82 lo siguiente:
(…).
De la referida disposición se desprende que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa con contenido funcionarial que menoscabe o vulnere algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de seis (6) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción. Tal lapso procesal, por ser justamente de caducidad, no puede interrumpirse ni suspenderse, pues corre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo en cuestión (a diferencia de lo que ocurre con los lapsos de prescripción), y su vencimiento no implica la extinción de tal derecho, sino que, únicamente, constituye un obstáculo temporal a la proponibilidad del reclamo en sede jurisdiccional contra el órgano o ente de la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual éste no puede efectuarse indefinidamente.
Bajo tales premisas, esta Corte considera que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se encuentra caduco con relación a la impugnación de la referida Resolución Nº 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, visto que tal Resolución fue publicada en Gaceta Municipal del mencionado Municipio en fecha 2 de agosto de 2001, y el recurso funcionarial de marras fue interpuesto en fecha 31 de octubre de 2002, por lo que transcurrió el lapso de seis (6) meses previsto en la norma adjetiva antes comentada; de allí que se considere que dicho acto tiene plena validez y adquirió firmeza.
En razón de ello, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la inadmisibilidad de la acción propuesta con relación a la impugnación de la Resolución Nº 0018-2001 de fecha 1º de agosto de 2001, dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda y publicada en Gaceta Municipal del referido Municipio en fecha 2 de ese mismo mes y año. Así se decide…”. (Subrayado nuestro).

Visto el anterior criterio jurisprudencial, se advierte, que existen actos administrativos que aparentemente son de efectos generales, pero que una vez, pudiendo ser determinable la cantidad de personas regidas por el mismo, deben ser apreciados como actos administrativos de efectos particulares, como en efecto pasa en el presente caso, con la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, la cual va dirigida a reglar un determinado conglomerado de funcionarios, como lo son los pertenecientes a la Contraloría del Estado Barinas, ello así, se debe entonces verificar si existe caducidad respecto a la impugnación de la citada Resolución, observándose, que siendo la caducidad materia de orden público, la misma es revisable en cualquier estado y grado del proceso, de allí que pasa esta Juzgadora a examinar la misma, y en tal sentido resulta necesario citar sentencia Nº 727, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, que dispuso:
“…Omissis… la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:
‘…No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’. Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)”. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. Destacado añadido)…” (Resaltado de la sentencia citada).

En este orden de ideas, resulta pertinente citar lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. (Negritas y subrayado nuestro).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1643, de fecha 03 de Octubre de 2006, caso: Héctor Ramón Camacho Aular, dejó sentado lo que sigue:

“…Del Artículo transcrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento…”.

De lo antes expuesto, se evidencia que toda acción que se interponga con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, será válida cuando se realice dentro de un lapso de tres (03) meses, el cual debe contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, so pena de declararse la caducidad de la acción, lapso procesal que, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 2006-2164, de fecha 6 de julio de 2006, caso: Víctor Orlando Montañéz Hernández), no admite interrupción, ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, se observa que el ciudadano Luis Ceferino Pérez, pretende la nulidad de la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, en fecha 18 de diciembre de 2008, fecha esta última que debe tomarse para determinar la temporaneidad o no del presente recurso, evidenciándose a todas luces que excede el lapso de tres (3) meses establecido por la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, para impugnar actos de efectos particulares, que regulen las relaciones funcionariales, pues la presente acción ha sido intentada en fecha 08 de julio de 2010, esto es un (1) año, seis (6) meses y veinte (20) días, después de la publicación en Gaceta Oficial de la Resolución impugnada; razón por la cual este Juzgado Superior, declara la inadmisibilidad de la solicitud de nulidad de la referida Resolución. Así se decide.

Declarada la caducidad de la acción respecto a la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Barinas N° 350-08, de fecha 15 de diciembre de 2008, es por lo que este Órgano Jurisdiccional no entra a examinar las denuncias formuladas contra la mencionada Resolución, en cuanto a los vicios de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, estabilidad funcionarial, principio de autonomía y de la irretroactividad de la aplicación de dicha resolución. Así se decide.

Determinado lo anterior, procede esta Juzgadora a pronunciarse sobre los argumentos relacionados contra el acto de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 31/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, en los siguientes términos:

Alega la parte actora que existe indeterminación del cargo del cual fue retirada, al dictar el referido acto administrativo; en tal sentido debe este Órgano Jurisdiccional revisar inicialmente la naturaleza del cargo del cual fue retirada la accionante, constatando que a los folios 128 al 130 cursa Resolución Nº D.C. 31/2010, de fecha 25 de marzo de 2010, emanada de la Contraloría del Estado Barinas, a través de la cual se resolvió remover y retirar a la ciudadana Karelina Beatriz Francis Marin, del cargo de Auditor II, que desempeñaba en la referida Contraloría; así las cosas, resulta oportuno remitirse al contenido del artículo 7, del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, el cual prevé:

“Artículo 7. Son funcionarios de confianza aquellos que el Contralor (a) los declare como tales por Resolución, en base a discrecionalidad de las funciones especiales que le son impartidas…”.

En ese sentido, se observa copia fotostática certificada de la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008, dictada por el ciudadano Contralor del Estado Barinas (folios 428 al 430), en la que clasifica los cargos considerados como personal de libre nombramiento y remoción, entre ellos el de Auditor II, siendo éste el ultimo cargo desempeñado por el actor dentro del aludido órgano de control fiscal; conviene hacer mención a las funciones desempeñadas por el recurrente, en el ejercicio de dicho cargo (Auditor II), que se encuentran previstas en el Manual Descriptivo de Cargos para el personal activo de la Contraloría del Estado Barinas (folios 226 al 283) -prueba idónea de las funciones de un determinado cargo, según lo establecido en sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo- en el que se evidencia, que quien ocupa el referido cargo, entre otras actividades realiza “…trabajos de dificultad considerable en actividades propias de auditorias, estudios, análisis, redacción y tramitación de expedientes y documentos relacionados y realiza tareas a fines según sea necesario (…) (a)udita los organismos asignados…”.

De tales actuaciones se constata que al momento de su remoción y retiro la ciudadana Karelina Beatriz Francis Marin, desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, según la ya descrita Resolución Nº D.C. 052/2008, dictada por la Contraloría del Estado Barinas, la cual goza de autonomía para dictar normas referidas a la administración de personal (véase sentencia Nº 2011-0182, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 15 de febrero de 2011, caso: Nery Alvarenga); igualmente por la índole de las funciones que ejercía, las cuales comprometían en gran medida los intereses de la Administración Pública, conforme se demuestra del Manual Descriptivo de Cargos del ente querellado, que –se reitera- es el instrumento idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo de confianza que desempeña un determinado funcionario, en razón de lo expuesto debe desestimarse lo referente a la indeterminación del cargo del cual fue retirada, al verificarse en el caso bajo estudio, que la Contraloría del Estado Barinas, retiró a la mencionada ciudadana, en virtud de la naturaleza del cargo ejercido por ésta (Auditor II), para el momento en que se dictó la Resolución Nº D.C. 31/2010, el cual -se insiste- es de libre nombramiento y remoción, así se decide.

Respecto a la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, a la estabilidad provisional y del derecho al trabajo, así como, el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, en que supuestamente incurrió la Administración, al dictar el referido acto administrativo, debe realizarse las siguientes consideraciones previas:

Los derechos a la defensa y al debido proceso, se encuentran consagrados expresamente en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, dicha norma prevé que “(e)l debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

Sobre este particular, vale la pena traer a colación sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luis Alfredo Rivas, que dispuso:

“…Omissis… el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”. (Subrayado nuestro).

De las consideraciones expuestas, se deduce la necesidad de un procedimiento administrativo previo como garantía de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Ahora bien, se tiene que la querellante ciertamente ingresó a la Administración Pública en fecha 26 de enero de 1998, mediante contratos celebrados entre ésta y el Ente Contralor aquí recurrido, los cuales rielan a los folios 88 al 111, 151 al 166 y 174 al 197 -ya valorados-; evidenciando igualmente que en fecha 03 de enero de 2005 fue designada para ocupar el cargo de Auditor I, dentro de la Contraloría del Estado Barinas, por medio de nombramiento contenido en la Resolución Nº D.C. 03/2005, la cual riela al folio 111, previamente valorada; sin embargo, “todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho…” (Vid. Fallo Nº 2003-902, de fecha 27 de marzo de 2003, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Diana Rosas contra Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).

En ese sentido, concluye esta Juzgadora que si bien es cierto la ciudadana Karelina Beatriz Francis Marin, ingresó a prestar sus servicios dentro de la Contraloría del Estado Barinas antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999; no es menos cierto, que su ingreso fue realizado de manera irregular, a través de contratos; posteriormente, designada para ocupar el cargo de Auditor I, mediante nombramiento contenido en la Resolución Nº D.C. 03/2005, de fecha 03 de enero de 2005, siendo este cargo considerado legalmente como de libre nombramiento y remoción, por la índole de las funciones atinentes (fiscalización e inspección), las cuales comprometen en gran medida los intereses de la Administración Pública, de allí que mal puede alegar la mencionada ciudadana que gozaba de estabilidad provisional, pues -atendiendo a lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2003-902, antes citada- la designación de la actora se realizó después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a un cargo calificado de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, al quedar demostrado que desde su ingreso a la Administración Pública, la querellante de autos desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción (Auditor I y Auditor II), es por lo que resultaba innecesaria la apertura de un procedimiento administrativo previo a su remoción, así como tampoco se requería concederle el período de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias, previo a su retiro.

Por las razones expuestas, se desecha lo argumentado en cuanto a la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, a la estabilidad provisional, derecho al trabajo y el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de desviación de procedimiento, por cuanto no se le permitió “el contradictorio”, así como tampoco, ejercer su derecho a la defensa, lo que –a su decir- acarrea la nulidad del acto de retiro, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto se observa: tal como se determinó anteriormente, el cargo de Auditor II, -se insiste- es de libre nombramiento y remoción, por tal razón no se requería para la remoción y retiro de la querellante la apertura de procedimiento administrativo alguno, no incurriendo el órgano querellado en el vicio de desviación de procedimiento. Así se declara.
Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho, el cual se patentiza cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente (Véase sentencia Nº 00241, de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora); se desecha lo alegado en ese sentido, dado que la querellada fundamentó el acto de remoción, en normas existentes, válidas y aplicables al caso de autos, como lo son la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008, referida a la Estructura de Cargos del Personal de la Contraloría del Estado Barinas y la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se le aplica de manera supletoria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, indicando que “(l)a administración del personal de la Contraloría del Estado Barinas se regirá por (esa) Ley, la Ley del Estatuto de la Función Pública y por las demás normas que dicte el Contralor del Estado Barinas…”. Así se decide.

En lo referente de la inducción al error, por notificación defectuosa, encuentra pertinente esta Juzgadora citar Sentencia Nº 00057, dictada por la Sala Político Administrativa, de fecha 19 de enero de 2011, caso Williams Alberto Ackers Corao, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en la que indicó lo siguiente:

“…Con respecto al alegato de notificación defectuosa, debe la Sala reiterar en esta oportunidad, el criterio que tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual “la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. [y si ésta, aun cuando fuese] defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado (…) debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...”. (vid. sentencia SPA N° 01889 de fecha 14 de agosto de 2001, entre otras ).
Aplicando el aludido criterio al caso de autos, advierte la Sala que de los propios alegatos del recurrente, se desprende que recibió en fecha 2 de diciembre de 1983, el Oficio N° DG-6585 del 21 de noviembre de 1983, mediante el cual se le informaba que pasaba a situación de retiro, por incapacidad física, argumentando además que hasta el año 2004 “sólo se le pagaba el 75% del sueldo de sargento Técnico de Segunda y hoy se l e cancela el 80% de dicho salario”, situación que evidencia que el recurrente fue válidamente notificado, por cuanto el acto cumplió su fin, el cual era poner en conocimiento al referido ciudadano del contenido de la decisión que afectó sus intereses y que éste acudiera a los órganos competentes a fin de hacer valer sus derechos…”. (Negritas y subrayado nuestro).

En atención al criterio jurisprudencial antes transcrito, se observa del caso de autos que la notificación de la Resolución impugnada, alcanzó su fin, toda vez que el demandante en tiempo hábil interpuso la presente acción, siendo así, aún cuando el aludido oficio de notificación Nº URH-10/084, de fecha 25 de marzo de 2010, fue realizado de forma defectuosa, no es menos cierto que –se reafirma- alcanzó su fin, en virtud de lo cual se desecha tal alegato. Así se decide.

En relación al alegato esgrimido por el querellante, referente a que todos los actos emanados del aludido Órgano Contralor deben ser publicados en Gaceta Oficial del Estado Barinas; se observa en el artículo 14 del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Barinas, contenido en la resolución Nº D.C. 22/2008, de fecha 18 de junio de 2008, lo siguiente:

“Los Reglamentos, las Resoluciones Organizativas y las Resoluciones para que surtan efectos, se publicarán en la Gaceta Oficial del Estado Barinas. Se exceptúan de dicha publicación los actos internos de la Contraloría que no surtan efectos a terceros”.

De ese modo, se constata que sólo se deben publicar en Gaceta Oficial del Estado Barinas los actos administrativos de efectos generales, no así, para aquellos de efecto particular, como lo es la resolución de remoción y retiro aquí impugnada, tal como lo alegó la parte querellada en su escrito de contestación. Precisado lo anterior se desecha dicho argumento, así se decide.

Sobre la base de las consideraciones anteriormente señaladas resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar sin lugar la presente querella funcionarial. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar interpuesto por la ciudadana KARELINA BEATRIZ FRANCIS MARÍN, titular de la cédula de identidad Nº V-10.564.981, debidamente asistida por el abogado Cesar Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 83.723, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Publíquese, regístrese, notifíquese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSKA SOSA CHACÓN
EL SECRETARIO TEMPORAL
FDO.
GERSON RINCÓN.
MKSC/gr/.
Exp. 8190-2010.-
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____X_____. Conste.
Scrio. Temp.
FDO