TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 24 de Febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2016-001146
ASUNTO : EP01-R-2016-000002

PONENCIA: DRA. MARY TIBISAY RAMOS DUNS

Imputado: Ramón Orlando Yanes Hernández, Luis Eduardo Yanes Hernández y Luis Bolívar Valera Martínez
Defensora Privada: Abogada Xiomara Ocando. Y abogado Rafael Fasquias
Víctima: Kirbaj de AlChami Hanen
Representación Fiscal: Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Abogada Luis Guilarte.
Delito: Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Hurto, Hurto Calificado en Grado de Coautoría y Uso de Adolescente para Delinquir, Asociación para Delinquir, Resistencia a la Autoridad
Procedencia: Tribunal de Control Nº 03
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. (Efecto Suspensivo).

Consta en autos que en fecha 27 de Enero de 2016, se celebró el Acto de Audiencia de Oír Imputado, en la sala de audiencias del Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, por solicitud del Ministerio Público, en relación a los ciudadanos RAMÓN ORLANDO YANES HERNÁNDEZ, LUIS EDUARDO YANES HERNÁNDEZ Y LUIS BOLÍVAR VALERA MARTÍNEZ, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4, 6 y 9 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 DE LA LOPNNA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 9º, en relación a los artículos 27 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en perjuicio de la victima KIRBAJ DE ALCHAMI HANEN, según investigación fiscal N° D-0164-2016; en la que la recurrida decidió lo siguiente:

“…DECRETA: PRIMERO: Se desestima el delito de Resistencia a la autoridad, por los razonamientos antes expuestos; SEGUNDO: No se admite la imputación fiscal realizada conforme a LA SENTENCIA 1381, DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN PONENCIA DEL MAGISTRADO FRANCISCO CARRASQUERO, por los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 453, numerales 3, 4, 6 y 9 del Código penal, imputado en sala por el Ministerio Público, y los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 9no, en relación a los artículos 27 y 37 de la Ley contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, y en su lugar se decreta flagrante la aprehensión de los imputados RAMON ORLANDO YANES HERNANDEZ, LUIS EDUARDO YANES HERNANDEZ y LUIS BOLIVAR VALERA MARTINEZ, plenamente identificados en la presente acta, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal. SEGUNDO: Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, consistente en presentaciones cada quince (15) por esta Sede Judicial y no acercarse a la victima, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242.3° y 9° del COPP. TERCERO: Se acuerda la prosecución del Procedimiento Especial, de conformidad con lo establecido en el Art. 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se libra boleta de Libertad a la CICPC Sub Delegación Barinas. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. ”

Por su parte, El Ministerio Público al ejercer el efecto suspensivo expuso:

“…ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo, de la decisión de la juzgadora al decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, 242.3 del COPP., presentaciones cada 15 días ante la UVIC, esto de conformidad con el articulo 284 y 285 constitucional, 374, 479, numeral 4 y 118 numerales 8 y 14 todos del COPP., por los delitos imputados a los ciudadanos, RAMON ORLANDO YANES HERNANDEZ, LUIS EDUARDO YANES HERNANDEZ y LUIS BOLIVAR VALERA MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, además invocando LA SENTENCIA 1381, DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN PONENCIA DEL MAGISTRADO FRANCISCO CARRASQUERO, la precalificación jurídica HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, numerales 3, 4, 6 y 9 del Código penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 9no, en relación a los artículos 27 y v 37 de la Ley contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, dos de los cuales/ exceden del limite máximo de 12 años, bajo los parámetros y formas, de lo establecido en la sentencia 674 de fecha 12/06/2014, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales; por cuanto considera el ministerio público que se encuentra dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la aprehensión de los aquí imputados y suficientes elementos de convicción recavados en la misma; Por cuanto desestima la juzgadora el delito imputado para la calificación de flagrancia, como lo es el de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218, numeral 3ro, del Código Penal, aludiendo que no existe en las actuaciones el acta del uso progresivo y diferenciado de la fuerza, cuando es claro que los funcionarios dejan constancia de haberse trasladado al Barrio el Cambio a realizar labores de investigaciones en torno a la denuncia formulada por la ciudadana victima KIRBAJ DE ALCHAMI HANEN, y observaron a varios ciudadanos quienes al notar la presencia policial, tomaron actitud de nerviosismo optando en darse a la fuga en veloz carrera, produciéndose por tanto una persecución hasta que los mismos ingresan a una residencia a la cual los funcionarios del CICPC, actuantes acceden bajo el amparo del articulo 196 segunda excepción, del COPP., razón por la cual es que el Ministerio público precalifica como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218, numeral 3ro, del Código Penal, por cuanto los ciudadanos están eludiendo al llamado y accionar de los funcionarios y la referida acta que nombra la juzgadora existe en decreto leyes especiales que nunca están por encima de la norma adjetiva prevista en el COPP., a sabiendas que para que haya éste ipo de actas es cuando se producen resistencia a la autoridad activa que es el caso de los enfrentamientos o contacto físico, los cuales no hubo en la presente actuación, por tanto los derechos de los imputados como es el articulo 127 numeral 9no del COPP., donde consta que no fueron sometidos a tortura u otro trato cruel inhumano o degradantes de su integridad, mal podría desestimar la juzgadora el delito comentado, así mismo le fue invocado LA SENTENCIA 1381, DE FECHA 30/10/2009, DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN PONENCIA DEL MAGISTRADO FRANCISCO CARRASQUERO, el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 453, numerales 3, 4, 6 y 9 concatenado con él articulo 83 del Código penal, en virtud que luego del ingreso de los funcionarios actuantes, amparados en el articulo 196 segunda excepción, del COPP., lugar donde se encontraba los aquí imputados en compañía de dos (02) adolescentes J.M.N.M y L. F. L. C, donde se logró observar e incautar cinco (05) mesas elaboradas en madera color negro, dieciséis (16) sillas, elaboradas en madera, color blanco, negro y beige, una (01) mesa de noche elaborada en madera color negro y un (01) espejo con marco de madera, siendo reconocidos por la ciudadana denunciante KIRBAJ DE ALCHAMI HANEN, como los objetos hurtados en su tienda de nombre "DECO MUEBLES", ubicada en la Av. 23 de Enero, sector el Cambio, adyacente al lugar de aprehensión de los aquí imputados, por lo que temerariamente fue igual desestimado por la juzgadora aduciendo que no existían testigos de dicho acto, omitiendo que la investigación llevada a cabo por el Ministerio público y los órganos auxiliares comisionados para el esclarecimiento de los hechos y no en esta primera parte del proceso. En relación al delito imputado de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA, es clara el acta de investigación penal al plasmar la aprehensión de dos adolescentes J.M.N.M y L.F.L.C., en las mismas circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron las de los ciudadanos aquí imputados, por cuanto se encontraban en la misma residencia donde fueron recuperados los elementos de convicción (mesas, sillas y espejo), así mismo fueron los adolescentes presentados paralelamente mientras se efectuaba esta audiencia, ante el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, de este mismo Circuito Judicial Penal, correspondiéndole al Tribunal de Control N° 02, quien le asigno la nomenclatura 2C-3560-16, pudiendo la juzgadora corroborarlo en cualquier espacio y tiempo a que tenga lugar, mal podría desestimar este delito en plena fase de investigación cuando los elementos evidencian lo contrario, no siendo compartido tal decisión por esta representación fiscal, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 9no, en relación a los artículos 27 y 37 de la Ley contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, observa el Ministerio público que de igual manera la juzgadora desestima este delito en inobservancia a los elementos recabados, plasmados en el acta de investigación penal, cadena de custodia N° de registro 095-16, donde reposa las evidencias físicas colectadas; cinco (05) mesas elaboradas en madera color negro, dieciséis (16) sillas, elaboradas en madera, color blanco, negro y beige, una (01) mesa de noche elaborada en madera color negro y un (01) espejo con marco de madera, mismas que se realizó informe pericial y avalúo real, siendo estos objetos que se encontraban dentro de la tienda de nombre "DECO MUEBLES", ubicada en la Av. 23 de Enero, sector el Cambio, adyacente al lugar de aprehensión de los aquí imputados, donde ingresaron violentando la puerta de metal y por una pared a la cual le realizaron un boquete de forma irregular, no pudiendo una sola persona realizar dicho acto, por lo cual se realizaría por el concurso de dos, tres o mas personas, no permitiendo la juzgadora que sea una investigación supervisada y dirigida por el Ministerio público y las diligencias que ha bien quiera presentar la defensa privada, quienes determinen el resultado y la búsqueda de la verdad como norte de la investigación; todos estos alegatos se encuentran plasmados en la Denuncia realizada por la victima: KIRBAJ DE ALCHAMI HANEN, Acta de Inspección Técnica del Deposito de la tienda "DECO MUEBLES", ubicada en la Av. 23 de Enero, sector el Cambio, informe pericial y regulación prudencial de los objetos incautados, Acta de investigación Penal donde se narra circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos; RAMON ORLANDO YANES HERNANDEZ, LUIS EDUARDO YANES HERNANDEZ y LUIS BOLIVAR VALERA MARTINEZ y de los adolescentes: J.M.N.M y L.F.L.C, Inspección Técnica practicada en el Barrio el Cambio, calle 4, vivienda N° 6-46, Parroquia el carmen, municipio Barinas, estado Barinas, Lugar de la aprehensión de los imputados e incautación de los objetos hurtados, acta de los derechos de los imputados, constancia medico legales de los imputados, cadena de custodia de evidencia física N° 095-16, Informe Pericial y avalúo Real de los objetos recuperados, acta de entrevista del ciudadano: Jackson Daniel Cermeño Nieto, quien es testigo presencial del momento en que se ingreso a la vivienda donde se logro la aprehensión de los aquí imputados y observó los objetos que se encontraban en dicha residencia (mesas, sillas y espejo), Acta de entrevista del ciudadano Adrián Salazar quien es testigo presencial del momento en que se ingreso a la vivienda donde se logro la aprehensión de los aquí imputados y observó los objetos que se encontraban en dicha residencia (mesas, sillas y espejo), Acta de entrevista del ciudadano Enerio Bolívar Valera, padre del imputado LUIS BOLIVAR VALERA MARTINEZ, quien manifestó que efectivamente se encontraba los cinco ciudadanos y adolescentes en la parte trasera de su residencia así como las (mesas, sillas y espejo), que lograron recuperar y que fueron objeto del hurto denunciado por la victima; por lo que solicito sea remitido a la Corte de Apelaciones en el lapso determinado y se decrete la privación de libertad solicitada por los argumentos antes explanados y sea anulada la medida de presentaciones de cada quince días, Es todo…”

La Defensa expuso en su contestación lo seguiente:

“Me opongo al recurso interpuesto por el Fiscal del Ministerio Publico por cuanto lo considero inconstitucional por cuanto mis defendidos privados de libertad aún con la decisión del Órgano Jurisdiccional y cambio de calificación respectiva con el presente proceso, fundamentándolo en los alegatos antes expuestos como defensa, es todo”.

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al decidir el presente asunto; lo hace de la siguiente manera:

Una vez analizadas las actuaciones recibidas en esta Instancia Superior en fecha 22 de Febrero del año 2016, se observa que la apelación es ejercida por la representación del Ministerio Público, en contra de la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abg. Ana Lucila Carrero Rojas, el día 27/01/2016 en ocasión al acto de Audiencia de Oír Imputado, y donde se decretó medida cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, a favor de los ciudadanos procesados Ramón Orlando Yanes Hernández, Luis Eduardo Yanes Hernández y Luis Bolívar Valera Martínez, conforme al Art. 242, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando a tal efecto en sala de audiencia la representación fiscal el efecto suspensivo de tal decisión a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contenido en el Título III “Del Procedimiento Abreviado”, el cual taxativamente expresa:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

En este orden de ideas, y a su turno, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que el principio general del efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al interponerse en la audiencia de presentación, el recurso de apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad del imputado. (Sent. Nº 447, Exp. C08-100 del 11-08-08, Sala de Casación Penal).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Ocando Delgado, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció:

“(…) El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena (…)”. (Resaltado de la sala).

Ahora bien en el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa en primer lugar que la Juzgadora a quo en su auto de fecha 27 de Enero de 2016, consideró procedente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de libertad en la modalidad de presentaciones periódicas cada quince días ante la UVIC a los imputados Ramón Orlando Yanes Hernández, Luis Eduardo Yanes Hernández y Luis Bolívar Valera Martínez, toda vez que no observó en las actuaciones presentadas por la representación fiscal, que existieran denuncias previas de los objetos incautados en el procedimiento, aunado que a su criterio estaban en presencia de imputados primarios, es decir no tienen conducta predelictual.

Se colige de lo referido ut supra, y de las circunstancias motivadas por la Jueza a quo como constitutivas para la procedencia de tal medida, que la Juzgadora de la recurrida cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente la decisión mediante la cual acordó la misma a favor de los imputados de autos, puesto que para decidir, analizó detalladamente una a una las circunstancias que originaron el hecho. Se estima así que la Juzgadora de instancia puede siempre y cuando los supuestos que motivan tal medida puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa que la privación de libertad como lo en este caso decreto medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en la modalidad de presentaciones periódicas, ponderando todas las circunstancias que concurren al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta de los imputados observada durante el proceso penal.

Observa esta Alzada, que en el caso en estudio, relacionado con los ciudadanos Ramón Orlando Yanes Hernández, Luis Eduardo Yanes Hernández y Luis Bolívar Valera Martínez, comparte el criterio del Tribunal a quo, toda vez que estimó lo siguiente:

“De seguido, el Tribunal pasa a pronunciarse oída la exposición de las partes, pasa a decidir de la siguiente manera: En cuanto a la solicitud del Ministerio Publico, en relación a la aprehensión flagrante por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, éste tribunal del legajo de actuaciones, observa, que no cursa acta o instrumento alguno que justifique o determine que hubo la necesidad de utilizar el Uso progresivo de la Fuerza pública, sólo los funcionarios actuantes sin existir precisión de la fecha y hora de haberse cometido el hecho señalado por la victima, se limitaron en señalar en el acta de Investigación penal, de fecha 25.01.2016, (día posterior a la formulación de la denuncia interpuesta por la victima); y sin indicar sitio exacto y sin haberles dado voz de alto, que pudiese entenderse como resistencia a su autoridad, que: "...observaron a varios ciudadanos y que estos al ver la presencia policial, tomaron una actitud de nerviosismo, optando a darse a la fuga en veloz carrera..."; por lo tanto no se configuran los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y apoyándome en lo establecido en el artículo 44 Constitucional; razones para éste Tribunal desestimar dicho delito. Ahora bien, en cuanto al delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 453, numerales 3, 4, 6 y 9 del Código penal, imputado en-sala por el Ministerio Publico, y los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 9no en relación a los artículos 27 y 37 de la Ley contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, alegando la Representación Fiscal LA SENTENCIA 1381, DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN PONENCIA DEL MAGISTRADO FRANCISCO CARRASQUERO, este tribunal en cuanto al delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, PREVISTO Y sancionado en el articulo 453, numerales 3, 4, 6 y 9 del Código penal; considera que la conducta desplegada por los imputado de autos, no se adecúa a este tipo penal, toda vez que de las actuaciones de donde se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar, alegadas por el fiscal; no existen elementos de convicción que lo acrediten, porque no existe testigo alguno que haya referido haberlos observado entrando al establecimiento o transportando los objetos presuntamente hurtados hasta el lugar donde fueron aprehendidos, objetos éstos, de los cuales ni siquiera se aportó por parte de la victima documento que acredite la propiedad y existencia de los mismos; sólo consta una experticia de regulación prudencial, suscrita por el Funcionario Detective Carlos Morillo, adscrito al C.I.C.P.C Barinas, en relación con lo referido por la victima; de igual manera quien decide, observa de LAS actas de entrevista que constan en el legajo de actuaciones que los ciudadanos que rindieron las mismas ante el CICPC, en relación con este hecho, se limitan a indicar que fueron requeridos por funcionarios del CICPC para servir de testigos del procedimiento que estaban realizando en un inmueble ubicado en el Barrio el Cambio, en la calle 1, para que observaran los objetos y las personas que ya estaban allí, no existiendo entonces conocimiento previo de parte de ellos, que pudiese indicarnos que los imputados cometieron el delito de Hurto CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 453, numerales 3, 4, 6 y 9 del Código penal; razones para no admitir la imputación realizada por el Ministerio Publico en cuanto a este delito, considerando que lo ajustado a las circunstancias de modo, tiempo y lugar así como de los elementos de convicción que acompañan el presente asunto penal, se corresponde con el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL delito de hurto, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, por lo que se configura como flagrante la aprehensión de los imputados RAMON ORLANDO YANES HERNANDEZ, LUIS EDUARDO YANES HERNANDEZ y LUIS BOLIVAR VALERA MARTINEZ; plenamente identificados en la presente acta, conforme al artículo 234 del COPP; consecuencialmente, por considerar esta Juzgadora que los delitos de USO DE ADOLESCENTE para DEUUQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA y ASOCIACIÓN para DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 9no, en relación a los artículos 27 y 37 de la Ley contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo; son delitos accesorios del delito principal es decir del delito de Hurto CALIFICADO en GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3, 4, 6 y 9 del Código penal, el tribunal no admite la imputación fiscal realizada en la sala por los delitos de uso de ADOLESCENTE para DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA y ASOCIACIÓN para DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 9no, en relación a los artículos 27 y 37 de la Ley contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo; aunado al hecho que no cursan en el presente asunto, elementos de convicción tales como acta de calificación de flagrancia de los Tribunales de Responsabilidad Penal del Adolescente, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que haga presumir que los imputados de autos, se encuentran incursos en la comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR en igual sentido, considera esta Juzgadora, que en relación al delito de ASOCIACIÓN para delinquir debemos atender a las previsiones contenidas en el artículo 4 numeral 9o de la Ley Orgánica Contra la delincuencia organizada, que la define como la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo o de una (01) persona cuando se trate de una persona jurídica o asociativa ; en el presente caso, si bien es cierto de las actas de investigación se desprende la supuesta participación de mas de 3 personas en el hecho delictual, también es cierto que esta juzgadora no debe aceptar la imputación con respecto a este tipo penal; toda vez que no puede determinarse con los elementos de de convicción traídos por el Ministerio Público, que estas personas formen parte de un grupo de delincuencia organizada: en primer lugar por cuanto no existe elemento de convicción que determine que estos ciudadanos junto a otros se hayan asociado en el tiempo con el animo de cometer delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en segundo lugar no existen elementos de convicción que hagan presumir a esta juzgadora que estos imputados conjuntamente con otros asociados hayan obtenido directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para terceros, de una revisión al sistema Juris se observa que los imputados RAMÓN ORLANDO YANES HERNANDEZ, LUIS EDUARDO YANES HERNANDEZ y LUIS BOLIVAR VALERA MARTINEZ no tienen conducta predelictual ante las circunstancias éste Tribunal Atendiendo a los fundamentos esgrimidos va a desestimar éstos tipos penales y así se decide. En cuanto a la medida de Privación solicitada por el Ministerio Público, conforme al artículo 236 del CO.P.P; éste Tribunal no la acoge y en su lugar acuerda medida sustitutiva de libertad, consistentes en presentaciones cada quince (15) por esta Sede Judicial y no acercarse a la victima, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242.3° y 9° del COPP, por cuanto los imputados presentan arraigo en la localidad del Tribunal, ha manifestado por intermedio de su defensa que no se ausentará ni sustraerá del presente proceso penal, aunado al hecho que los imputados son primarios, no presentan antecedentes penales, manteniendo a su favor el principio de presunción de inocencia, es por ello que se decreta su favor medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad consistente en Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, consistente en presentaciones cada quince (15) por esta Sede Judicial y no acercarse a la victima, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242.3° y 9° del COPP y así se decide. En relación al procedimiento a seguir en el proceso penal, este tribunal acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del COPP; toda vez que el delito adecuado a los hechos y el derecho no excede en su límite máximo de ocho años de prisión, como es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal. Así se decide”.

Así las cosas aprecia la alzada que están dadas las condiciones para acogerse a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta medida es de naturaleza cautelar y no sancionadora, con la cual también se podrá garantizar los fines del proceso, dado que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad son considerablemente satisfechos con esta menos gravosa.

Es importante tener presente, que si bien es cierto que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y que una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el referido artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ejusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido, también es cierto, que el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal quedando establecido por la Juzgadora en su motivación.

En este sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Doctor HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, ha sido elocuente al establecer, en sentencia del día 16 de diciembre de 2008 en el Exp. Nº 2008-129, lo siguiente:

“…Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad….”

Ahora, en relación a la medida cautelar impuesta a favor de los ciudadanos Ramón Orlando Yanes Hernández, Luis Eduardo Yanes Hernández y Luis Bolívar Valera Martínez, la Sala expone:

“…Nuestro Texto Constitucional garantiza la inviolabilidad del derecho a la libertad personal (artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal), salvo que, por vía de excepción dicho derecho deba restringirse (artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal) a los fines de salvaguardar los fines del proceso (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…”

Ahora bien, en la búsqueda de la justicia, durante el desarrollo del proceso judicial penal es que se impone la privación judicial preventiva de libertad y las medidas cautelares sustitutivas, en relación a estas medidas el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece algunas modalidades, pudiéndose distinguir dos (2) grupos importantes, las primeras de carácter gravoso como lo es la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 236 del antes señalado código, y el segundo grupo ó bloque denominadas como menos gravosas, y las mismas se encuentran establecidas taxativamente en los artículos 242, 243, 244 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso y bajo los supuestos fácticos argumentados por el Ministerio Publico se tiene, que el mismo ejerce el efecto suspensivo, esgrimiendo las precalificaciones jurídicas imputadas cuyas penas exceden en su limite máximo los 12 años de prisión; bajo esta perspectiva, en principio cabe sentar criterio en cuanto a las facultades que poseen los juzgadores de instancias a dar precalificaciones jurídicas provisionales diferentes que las dadas por el Ministerio Publico, dicha facultad radica en lo que la doctrina ha denominado da mihi Factum da bo tibi ius e iure novis curia, que no son mas que la adecuación de la conducta desplegada por el imputado en derecho; y que toda precalificación debe ser analizada y debe venir previamente soportada con elementos de convicción que la hagan posible; a juicio de esta alzada, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez o jueza penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento, desde la fase primigenia del mismo; tal criterio ha sido sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 del veintidós (22) de febrero de 2005 expediente N° 04-2690 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que apunta:

“(...) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (...)”.

Analizada la cita que precede, podemos observar que el cambio de calificación jurídica es potestad del juez de control y a su vez se determina que en modo alguno puede considerarse como gravamen irreparable para el Ministerio Público el cambio de la precalificación fiscal en fase preparatoria; puesto que una vez reúna los elementos suficientes para imputar a una persona, puede hacerlo.

De manera que, siendo que la juzgadora de control adecuó la conducta desplegada por los imputados en un delito menos grave como lo fue el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, era procedente entonces la medida cautelar otorgada en base a lo establecido en el articulo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, luego del análisis de las circunstancias que lo hacían viable, desechando por ende las demás precalificaciones dadas por el Ministerio Publico por no traer elementos de convicción que hicieran procedente provisionalmente los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4, 6 y 9 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 DE LA LOPNNA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 9º, en relación a los artículos 27 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos además de naturaleza grave que deben ser imputados única y exclusivamente cuando se tenga a la mano los elementos de convicción que hagan presumir con fundadas razones que quien esta siendo imputado pudiera estar incurso en dichos tipos penales, que no es el caso.

De todo lo anteriormente transcrito, estima esta Alzada que el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, abogado LUIS GUILARTE contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de presentación de imputado, en fecha 27 de Enero de 2016, mediante el cual impuso a los imputados Ramón Orlando Yanes Hernández, Luis Eduardo Yanes Hernández y Luis Bolívar Valera Martínez, medida judicial, prevista en el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, están garantizadas las resultas del proceso, según lo previsto en el articulo 44 en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, es una medida suficientes para garantizar las resultas del proceso y así se decide.

En consecuencia de lo antes referido, esta alzada, pudo constatar, que no le asiste la razón al Ministerio Público, por cuanto la Jueza A quo en su decisión, fundamento las razones por las cuales consideró el Tribunal recurrido que lo procedente era el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, siendo esta decisión una resolución motivada, con un razonamiento lógico que permite a las partes conocer el porqué de la decisión tomada.

Siendo así, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, estando debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de conformidad con el ordinal 3º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por el Abogado Luis Guilarte. en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Sala De Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Enero de 2.016, por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, de conformidad al articulo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, CONSISTENTE EN PRESENTACIONES A CADA QUINCE DIAS por ante la UVIC de este circuito judicial penal, a los imputados Ramón Orlando Yanes Hernández, Luis Eduardo Yanes Hernández y Luis Bolívar Valera Martínez, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal; en perjuicio de la victima KIRBAJ DE ALCHAMI HANEN. Segundo: Se Confirma medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, CONSISTENTE EN PRESENTACIONES A CADA QUINCE (15) DIAS por ante la UVIC de este circuito judicial penal. Tercero: Se ordena al Tribunal Tercero de Control libre la respectiva Boleta de Libertad por el otorgamiento de la medida menos gravosa una vez reciba la presente decisión.

Regístrese, diarícese, y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veinticuatro (24) días del mes de Febrero del año Dos Mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA DE APELACIONES.

DRA. ANA MARIA LABRIOLA

LA JUEZ DE APELACIONES. EL JUEZ DE APELACIONES TEMPORAL.

DRA. MARY RAMOS DUNS. DR. JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA.
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JOHANA VIELMA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

LA SECRETARIA.

ABG. JOHANA VIELMA

Asunto: EP01-R-2016-000002
AML/MTR/JAM/JV/Ricb.-