TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, once de julio de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: VP01-L-2014-000963

SENTENCIA DEFINITIVA:

PARTE DEMANDANTE: EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.863.545, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: CARLOS LEON, LEANDRO MORA, ROSA PORTILLO, MARIBEL RAMOS Y MARIA LEÓN venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 96.069, 95.949, 96.837, 133.29, 210.626 y 155.052 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MULTIINDUSTRIAL, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de Noviembre de 2009, bajo el No. 18, Tomo 75-A- RM1.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MIGUEL SUAREZ y LUIS AÑEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 105.481 y 56.835, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

-Que en fecha 21-06-2011 comenzó a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos para la demandada, en el cargo de OBRERO (AYUDANTE DE PLANTA). Que sus labores eran, luego que la retroexcavadora agrega en la toba la arena y la piedra picada el ayudante debe remover, utilizando una paleta de hierro, la arena y/o piedra picada que queda pegada en los ángulos de la toba; que debía subir a la tolva del cemento y golpear sus paredes con un martillo de goma para ayudar al cemento a bajar por las tuberías, esta actividad puede ser una vez por mes; subir al camión cementero para chequear si aún está crudo el concreto y darle el visto bueno; que cuando no había concreto en las tolvas se tenía que utilizar sacos de cemento en la planta, en cuyo proceso 4 trabajadores entre ellos su persona vaciaban 15 sacos de cemento en la pala de retroexcavadora, que luego era llevado a la planta en un total de mezcla de 450 sacos de cemento por día, por lo que en los 10 meses efectivos de trabajo de exposición se realizó esta actividad en 13 oportunidades; limpiar internamente el trompo del camión concretero para quitar el cemento que queda adherido a las paredes del trompo utilizando un martillo y cincel y/o martillo eléctrico, colar el gasoil cada 2 días a la planta eléctrica con una bomba manual, 200 litros aproximadamente. Que era ayudante en el armado del sinfín de la torba de cemento. Que todas esas tareas eran realizadas con levantamiento de porras con un peso aproximado de 8 a 9 kilos, mandarrias con peso de 13 a 25 kilos, palas de 3 a 4 kilos, picos de 5 a 6 kilos, barras de 6 a 7 kilos, carretones de 15 kilos vacías y con concreto de 85 kilos, martillos 1 kilo, paleta de hierro 4 kilos, martillo eléctrico 80 kilos, formaleta para columnas peso aproximado 55 kilos, formaletas para encofrado de losa, tablones de fibra para encofrar placas con un peso aproximado de 68 kilos, burros y puntales con peso aproximado de 170 kilos, carretón con concreto con mandarria 80, limpieza de concreto con mandarria 25 y 35 kilos, porra 10 kilos, martillo eléctrico 85 kilos; que todas estas actividades implicaban bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, manejo de carga (levantar, cargar y trasladar pesos de hasta 42,5 kg), movimientos de flexión, torsión del tronco y cabeza, con o sin levantamiento de carga a nivel, debajo y por encima de los hombros, con una frecuencia diaria, de lunes a viernes de 10 horas, con un horario de trabajo desde las 06:00 a.m. de la mañana a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., jornada esta laborada en la obra Lago Country Sur, ubicada en el kilómetro 5 1/2 de la carretera vía Perijá, Municipio San Francisco del Estado Zulia, la cual ejerció hasta el 08-11-2012, fecha desde la cual se encuentra suspendido de sus labores de trabajo por causa de suspensiones médicas. Que su salario básico mensual era de Bs. 4.915,5, su salario diario normal era de Bs. 196,62 y un salario integral de Bs. 279,9 y es beneficiario de la Convención Colectiva de la Construcción. Que el día 08-11-2012, en horas de la mañana, cuando se encontraba laborando en el puesto de trabajo como OBRERO (AYUDANTE DE PLANTA), en la obra Lago Country Sur, armando el sinfín de la torva del cemento, la cual tiene un peso aproximadamente de 95 kilos, estaba con los compañeros de trabajo, el mecánico y su ayudante, para armar el sinfín y luego de armarlo tuvieron que levantarlo manualmente para colocarle un mecate, pero el mecate era muy corto al momento de bajarlo sintió un dolor muy fuerte y quedó doblado, a la media hora se trasladó para su casa en vista que el dolor seguía y ninguno de los jefes se encontraban en la obra, pero al transcurrir de las horas el dolor se hacía más intenso hasta el punto que tuvo que trasladarse al Hospital “Dr. Manuel Noriega Trigo, donde fue atendido por el Dr. José Antonio Gómez, quien ordenó a realizarse Rx de Columna Lumbosacra y RMN de Columna Lumbosacra, diagnosticándole, EXTRUCCION POSTEROLATERAL IZQUIERDA, MIGRACIÓN CAUDAL EFECTO COMPRENSIVO ESTUCHE DURAL DISCO L4-L5, realizada por el Radiólogo Dr. Gustavo Arrieta. Que posteriormente como el dolor cada día se hacía más intenso agarrándole la pierna izquierda, pues casi no podía caminar, en fecha 16-11-2012, acudió a la Hospitalización Clínico, donde fue atendido por el Dr. David Hernández, Neurocirujano, diagnosticándole DISCOPATIA L4-5, HERNIA DISCAL, reposo por 15 días y cirugía Diretomia L4-5. Que el 13-12-2012, acudió nuevamente al Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, donde fue atendido por el Dr. Juan López, Neurocirujano, quien le diagnosticó, HERNIA DISCAL L4-L5 EXTRIMIDA y DISCOPATIA L5-S1, que amerita intervención quirúrgica, por lo que se solicitó la colocación de 2 espaciadores interespino lumba dinámico, colocando reposo médico hasta el 03-01-2013, intervención quirúrgica que fue realizada el 19-07-2013, colocándose posterior tratamiento fisiátrico y reposo médico, posteriormente al examen físico presente cicatriz quirúrgica a nivel de la columna lumbosacra, maniobra de lasegue (+) 60° (izquierda) y 60° (derecha), evaluación funcional de columna lumbar con limitación de flexión 50° intensión 25°, inclinación lateral izquierda 25° y derecha 30°, rotación derecha 40° e izquierda 40° con diagnóstico de DISCOPATIA LUMBOSACRA: EXTRUSION DISCAL L4-L5 constituyendo un estado patológico agravado con ocasión al trabajo. Que acudió el 02-04-2013 ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), toda vez que la patronal demandada no había llevado a efecto la notificación de la enfermedad ocupacional de la cual padecía, ante el referido organismo, como tampoco había realizado la respectiva investigación de la enfermedad. Que en el referido Instituto fue atendido por la Dra. Francisca Nucete, quien le apertura el expediente médico con historia médica ocupacional No. ZUL-2013-0157 y remite memorandos a los servicios de Neurología, Ortopedia y Traumatología de los diferentes centros médicos asistenciales donde acudió solicitando al médico tratante, el diagnostico, tratamiento, evolución y recomendaciones médicas de él como paciente. Que el día 15-05-2013, se realizó la inspección en la empresa demandada, con la finalidad de conocer las condiciones de trabajo en las que se desarrollaba la labor realizada en el puesto de trabajo como OBRERO (AYUDANTE DE PLANTA), en la obra Lago Country Sur, que según su decir, se pudo constatar el incumplimiento por parte de la accionada en la normativa de prevención, salud y seguridad laboral, en el proceso de trabajo realizado en el incumplimiento de sus labores como ayudante en la planta. Que para el 11-02-2014 se obtiene la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por parte de la Dra. Francisca Nucete, en su carácter de Médico Ocupacional II, adscrita a DIRESAT Zulia, quien certificó que se trata de DISCOPATIA LUMBAR: EXTRUCCION DISCAL L4-L5 (código CIE10:M510) CONSIDERADA COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL (AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. Que las labores eran realizadas bajo condiciones de riesgos y peligros como: “Físicos (ruido, vibración, electrocución, temperatura); químicos (polvo, humo, vapores, gases); mecánicos (atropamiento, cortes, golpes, caídas a un mismo y a diferente nivel) disergonómicos (posturas forzadas y sostenidas, uso repetitivo de herramientas manuales con aplicación de fuerza). (Bipedestación prolongada, repetitividad de las tareas, posturas inadecuadas, levantamiento de carga movimiento de flexo-extensión constante)”, tal como se evidencia del informe abierto de evaluación de puesto de trabajo, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Que la enfermedad ocupacional que padece, además le originó limitaciones para actividades que ameriten: Actividades que impliquen manejo manual de carga, esfuerzo postural, movimientos repetitivos de flexoextensión, inclinación lateral y rotación de tronco, subir y bajar escaleras, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero. En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MULTIINDUSTRIAL, S.A.; la responsabilidad subjetiva por la cantidad de Bs. 403.046, por daño moral la cantidad de Bs. 100.000,00 a objeto que le pague la cantidad de Bs. 503.046,00, por los conceptos que se especifican en el escrito libelar.
ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

ADMISIÓN DE LOS HECHOS: -Admite que el actor trabaja actualmente para ella, desempeñándose como OBRERO y que desempeñara su cargo en la sede la empresa ubicada en el Km 5, vía Perija del Municipio San Francisco del Estado Zulia. NEGACIÓN DE LOS HECHOS: - Niega la descripción del cargo realizado en el libelo de demanda y que lo cierto es que la descripción de su cargo y según el Contrato de la Construcción es el siguiente: Excavar con el pico y la pala o con otras herramientas siguiendo el nivel u los alineamientos que se le indiquen; cargar y movilizar carretillas con los materiales para la preparación del concreto; esta operación incluye el pasaje de la carretilla cargada en la balanza dosificadora; separar las piedras demasiado grandes del material de relleno en los terraplenes o engranzonados. Romper pavimentos y excavar en toco con martillo neumático; en general, toda labor que requiera un esfuerzo físico acompañado con discernimiento elemental. Que no es cierto el horario de trabajo antes señalado, ya que el horario real es: De lunes a jueves; de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; es decir, con 1 hora de descanso entre las 12:00 m y la 1:00 p.m. y los días viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m. Tal horario es el ajustado a partir del mes de Mayo de 2012, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Niega que el actor padezca de una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, producto de una Enfermedad Ocupacional (AGRAVADA CON OCASIÓN AL TRABAJO) producida en su humanidad a consecuencia de las labores desempeñadas por orden y cuenta de ella, la cual le ha traído serias consecuencias con el campo laboral hasta el punto que en la actualidad se encuentra suspendido de sus actividades laborales, debido que no puede caminar por un trayecto prolongado, ni hacer fuerza, ni movimientos de flexión, torsión del tronco y cabeza, con o sin levantamiento de carga a nivel debajo y por encima de los hombros, debido a la discapacidad que presenta, ya que el ciudadano EDUARDO SOLARTE, nunca presentó alguna queja o padecimiento de enfermedad, nunca le ocurrió un accidente en las instalaciones de la empresa que le ocasionara la discapacidad que este reclama, nunca se presentó a reclamar ninguna indemnización relacionada a una enfermedad ocupacional. Que la demandada le notificó al actor sobre la advertencia de riesgos por puesto de trabajo y por instalación, mediante la entrega de un documento donde se le especifican los riesgos inherentes a las actividades que desempeña, así como las medidas preventivas que debe cumplir para prevenir accidentes y/o enfermedades ocupacionales, daños al ambiente, a las instalaciones y a las comunidades vecinas, cumpliendo con ello a cabalidad, con todas las normas y procedimientos establecidos tanto por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo como por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Así mismo, el reclamante de autos participó en la elaboración del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, que tiene constituido la empresa, cumpliendo con ello a cabalidad, con todas las normas y procedimientos establecidos tanto por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo como por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Niega que al actor le cancela como salario básico mensual según la cláusula 41 del Contrato Colectivo de la Construcción, la cantidad de Bs. 4.915,5, para un salario básico de Bs. 163,85, obteniendo un salario normal mensual de Bs. 5.898,6, incluyendo en el mismo el concepto de bono de asistencia de Bs. 983,1, tal como lo tipifica la Cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Construcción, un salario normal de Bs. 196,62 y un salario integral para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes de Bs. 279,9, lo cierto es que el salario devengado por el trabajador es el salario reflejado para ese cargo (obrero) por el tabulador del contrato de la construcción. Niega el día 08-11-2012, el actor en horas de la mañana, cuando se encontraba laborando en el puesto de trabajo como OBRERO (AYUDANTE DE PLANTA), en la obra Lago Country Sur, armando el sinfín de la torva del cemento, la cual tiene un peso aproximadamente de 95 kilos, estaba con los compañeros de trabajo, el mecánico y su ayudante, para armar el sinfín y luego de armarlo tuvieron que levantarlo manualmente para colocarle un mecate, pero el mecate era muy corto al momento de bajarlo sintió un dolor muy fuerte y quedó doblado, a la media hora se trasladó para su casa en vista que el dolor seguía y ninguno de los jefes se encontraban en la obra, pero al transcurrir de las horas el dolor se hacía más intenso hasta el punto que tuvo que trasladarse al Hospital “Dr. Manuel Noriega Trigo, donde fue atendido por el Dr. José Antonio Gómez, quien ordenó a realizarse Rx de Columna Lumbosacra y RMN de Columna Lumbosacra, diagnosticándole, EXTRUCCION POSTEROLATERAL IZQUIERDA, MIGRACIÓN CAUDAL EFECTO COMPRENSIVO ESTUCHE DURAL DISCO L4-L5, realizada por el Radiólogo Dr. Gustavo Arrieta. Que posteriormente como el dolor cada día se hacía más intenso agarrándole la pierna izquierda, pues casi no podía caminar, en fecha 16-11-2012, acudió al Hospital Clínico, donde fue atendido por el Dr. David Hernández, Neurocirujano, diagnosticándole DISCOPATIA L4-5, HERNIA DISCAL, reposo por 15 días y cirugía Diretomia L4-5; que lo cierto es que el actor, nunca presentó alguna queja o padecimiento de enfermedad, nunca le ocurrió un accidente en las instalaciones de la empresa que le ocasionara la discapacidad que este reclama, nunca se presentó a reclamar ninguna indemnización relacionada a una enfermedad ocupacional. Niega que el 13-12-2012 el actor, acudió nuevamente al Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, donde fue atendido por el Dr. Juan López, Neurocirujano, quien le diagnosticó, HERNIA DISCAL L4-L5 EXTRIMIDA y DISCOPATIA L5-S1, que amerita intervención quirúrgica, por lo que se solicitó la colocación de 2 espaciadores interespino lumba dinámico, colocando reposo médico hasta el 03-01-2013, intervención quirúrgica que fue realizada el 19-07-2013, colocándose posterior tratamiento fisiátrico y reposo médico, posteriormente al examen físico presente cicatriz quirúrgica a nivel de la columna lumbosacra, maniobra de lasegue (+) 60° (izquierda) y 60° (derecha), evaluación funcional de columna lumbar con limitación de flexión 50° intensión 25°, inclinación lateral izquierda 25° y derecha 30°, rotación derecha 40° e izquierda 40° con diagnóstico de DISCOPATIA LUMBOSACRA: EXTRUSION DISCAL L4-L5 constituyendo un estado patológico agravado con ocasión al trabajo que lo cierto es que el actor, nunca presentó alguna queja o padecimiento de enfermedad, nunca le ocurrió un accidente en las instalaciones de la empresa que le ocasionara la discapacidad que este reclama, nunca se presentó a reclamar ninguna indemnización relacionada a una enfermedad ocupacional. Niega que el actor acudiera el 02-04-2013 ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), toda vez que la patronal demandada no había llevado a efecto la notificación de la enfermedad ocupacional de la cual padecía, ante el referido organismo, como tampoco había realizado la respectiva investigación de la enfermedad. Que en el referido Instituto fue atendido por la Dra. Francisca Nucete, quien le apertura el expediente médico con historia médica ocupacional No. ZUL-2013-0157 y remite memorandos a los servicios de Neurología, Ortopedia y Traumatología de los diferentes centros médicos asistenciales donde acudió solicitando al médico tratante, el diagnostico, tratamiento, evolución y recomendaciones médicas de él como paciente; que lo cierto es que el actor, nunca presentó alguna queja o padecimiento de enfermedad, nunca le ocurrió un accidente en las instalaciones de la empresa que le ocasionara la discapacidad que este reclama, nunca se presentó a reclamar ninguna indemnización relacionada a una enfermedad ocupacional. Niega que el día 15-05-2013, se realizara inspección en la empresa demandada, con la finalidad de conocer las condiciones de trabajo en las que se desarrollaba la labor realizada en el puesto de trabajo como OBRERO (AYUDANTE DE PLANTA), en la obra Lago Country Sur, pudiéndose constatar el incumplimiento por parte de la accionada en la normativa de prevención, salud y seguridad laboral, en el proceso de trabajo realizado en el incumplimiento de sus labores como ayudante en la planta; que lo cierto es que nunca ocurrió tal hecho, ya que ella nunca fue visitada por ningún inspector en seguridad y salud en el trabajo. Niega que para el 11-02-2014 se obtiene la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por parte de la Dra. Francisca Nucete, en su carácter de Médico Ocupacional II, adscrita a DIRESAT Zulia, quien certificó, que se trata de DISCOPATIA LUMBAR: EXTRUCCION DISCAL L4-L5 (código CIE10:M510) CONSIDERADA COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL (AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE; que lo cierto es que el actor, nunca presentó alguna queja o padecimiento de enfermedad, nunca le ocurrió un accidente en las instalaciones de la empresa que le ocasionara la discapacidad que este reclama, nunca se presentó a reclamar ninguna indemnización relacionada a una enfermedad ocupacional. Niega que el demandante de autos realizara las labores bajo condiciones de riesgos y peligros como: “Físicos (ruido, vibración, electrocución, temperatura); químicos (polvo, humo, vapores, gases); mecánicos (atropamiento, cortes, golpes, caídas a un mismo y a diferente nivel) disergonómicos (posturas forzadas y sostenidas, uso repetitivo de herramientas manuales con aplicación de fuerza). (Bipedestación prolongada, repetitividad de las tareas, posturas inadecuadas, levantamiento de carga movimiento de flexo-extensión constante)”, tal como se evidencia del informe abierto de evaluación de puesto de trabajo, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Niega que el actor padezca, de una ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, ocurrida en las instalaciones de la patronal demandada por el hecho y con ocasión al trabajo, que trajo como consecuencia una DISCOPATIA LUMBAR: EXTRACCION DISCAL L4-L5 (Código CIE10:M510) CONSIDERADA COMO ENFERMEDAD OCCUPACIONAL (AGRAVADA CON OCASIÓN AL TRABAJO) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE; que lo cierto es que el actor, nunca presentó alguna queja o padecimiento de enfermedad, nunca le ocurrió un accidente en las instalaciones de la empresa que le ocasionara la discapacidad que este reclama, nunca se presentó a reclamar ninguna indemnización relacionada a una enfermedad ocupacional. En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 503.046,00, por los conceptos que se especifican en el escrito libelar.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por la parte demandante en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar el carácter ocupacional del padecimiento del actor; la existencia de un hecho ilícito, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar; por lo que las pruebas en el presente procedimiento por enfermedad ocupacional se centraron en la demostración de tales hechos.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. (Sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).
Acatando este Tribunal la jurisprudencia antes referida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que le corresponde demostrar a la parte actora el carácter ocupacional del padecimineto alegado, la existencia de un hecho ilícito, todo lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro máximo Tribunal de Justicia; para en consecuencia establecer la procedencia de las indemnizaciones que reclama en el escrito libelar. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACIÓN:
En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1.-En relación al principio de comunidad de la prueba, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 23-01-2015. Así se declara.
2.-PRUEBAS DOCUMENTALES: -Recibos de pagos que van del folio 08 al 76 comprobantes de cheque de cancelación de utilidades de fechas 13-12-2012 y 16-12-2013; liquidaciones de contrato de trabajo de fechas 20-12-2011, 14-12-2012, 20-12-2013. La parte demandada los reconoció, por tales motivos, no siendo relevantes para el hecho controvertido, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
De los folios 77 al 92 ambos inclusive, de la pieza única de pruebas (hojas de consulta/referencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fechas 08-11-2012 y 13-12-2012, emitidas por el Dr. José Gómez y Juan López, respectivamente; constancia de atención médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 13-12-2012 suscrita por el Dr. Juan López; certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscritos por el Dr. Juan López; justificativos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales suscritos por el Dr. Juan López y certificado de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. Juan López; informe médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. Juan López), la representación judicial de la parte demandada desconoció las mismas por estar en copia simples, a lo cual la parte actora insistió en su valor probatorio; en tal sentido se observa, que ciertamente las mismas se encuentran en copia simple, por consiguiente al no haber sido impugnadas, siendo este el medio de ataque idóneo para enervar su valor en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
De la documental inserta en el folio 93 al 98, original de la certificación de la enfermedad ocupacional. Visto que la parte a quien se le opone, no atacó la prueba, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.
De la documental del folio 99 al 105, en relación a la original del expediente sobre el recurso de reconsideración sobre la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 15-04-2014, visto que no fue atacado, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.
Respecto a las pruebas documentales que rielan del folio 106 al 121, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas (informe de investigación de origen de enfermedad, emitido por el INPSASEL), igualmente representación judicial de la parte demandada desconoció las mismas por estar en copia simple, a lo cual la parte actora insistió en su valor probatorio; no obstante observa este Tribunal, que se trata de un documento público administrativo que se encuentra en copia certificada, el cual al adminicularse con el resultado de la prueba informativa solicitada, el cual riela del folio 268 al 283, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
De la original del acta de nacimiento del ciudadano Víctor Solarte, hijo del demandante. Visto que no fue atacado y al no ayudar a resolver el hecho controvertido este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
Con relación a las pruebas documentales, que rielan del folio 123 al 133, ambos inclusive, (facturas de exámenes médicos e informe de electromiografia de miembros inferiores, emitidos por la Clínica Madre María de San José; original de la orden para Rx de columna lumbosacra emitida por el Dr. Juan López; informe médico emitido por el Dr. Juan López; factura por honorarios médicos emitida por el Dr. Juan López; informe y reposo médico y recipe emitido por el Dr. David Hernández e informe médico de RM columna lumbosacra realizada en UDIMAGEN), igualmente la parte demandada las desconoció por estar en copias simples, la parte actora insistió en su valor probatorio; al respecto observa este Tribunal que las instrumentales que rielan a los folios del 123 al 126 y del 129 al 133, ambos inclusive, se encuentran en copia simple, por consiguiente al no haber sido impugnadas, siendo este el medio de ataque idóneo para enervar su valor en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
Sin embargo, sobre las que rielan al folio 127 y 128, que se encuentran en original, las mismas debieron haber sido ratificadas por el tercero mediante la prueba testimonial; por lo tanto, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
3.-DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: sobre las documentales marcadas con las letras A, B y C, constantes de recibos de pagos; comprobantes de pago de utilidades, liquidaciones de contrato de trabajo; dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte demandada reconoció las mismas, su evacuación resultó inoficiosa. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la exhibición de las documentales marcadas con la letra E, contentivas de justificativos médicos, hoja consulta/referencia, constancia de atención y certificado de incapacidad; este Tribunal observa que en la oportunidad de la evacuación de las pruebas documentales la parte demandada las desconoció por estar en copia simple; sin embargo, las mismas quedaron firmes en su valor probatorio, por la razón up supra mencionada , en consecuencia se hace inoficioso emitir pronunciamiento de valor. Así se decide.
4.-PRUEBA DE INFORMES: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al HOSPITAL DR. MANUEL NORIEGA TRIGO, ADSCRITO AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a la CLINICA MADRE MARÍA DE SAN JOSÉ, al CENTRO MÉDICO PARAISO, al CENTRO HOSPITALIZACIÓN CLINICO, a la UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMAGEN UDIMAGEN, al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL); en el sentido que remitieran informe sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida las mismas cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observándose que al momento de celebrarse la Audiencia de Juicio la prueba solicitada al HOSPITAL DR. MANUEL NORIEGA TRIGO, ADSCRITO AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) había sido consignada (folio 382), en la cual señalan que según información suministrada por el Dr. Alonso Socorro, jefe del Servicio de Cirugía donde refiere que el actor fue atendido en esa institución por el Dr. Juan López, Neurocirujano, adscrito al servicio de Cirugía desde el 13-12-12, con diagnóstico. DISCOPATIA DEGENERATIVA L4-L5 más Hernia Discal L4-L5 extruida y L5-S1. Que fue intervenido el 19-07-2013 donde se practicó Disectomía L4-L5 más colocación de dos espaciadores interespinoso tipo fulcrum. Así mismo informa que el día 24-12-2013 se le firmó la evaluación de Discapacidad (14-08), a lo cual la parte contraria no realizó ningún tipo de ataque sobre la misma; en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
En cuanto a la información solicitada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio (folios del 261 al 354, ambos inclusive, pieza No. 1 y folios del 14 al 19, ambos inclusive, pieza No. 2, respectivamente), señalando que de la asistencia del actor se indica con precisión historia médica, discapacidad e informe de inspección realizado en fecha 15-05-2013, según expediente No. ZUL 47-IE-13-0132, historia médica No. ZUL-2013-0157, remitiendo copia certificada de del expediente; y, que en esa institución reposa historia médica No. ZUL-2013-0157, correspondiente al ciudadano EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO, como trabajador al servicio de la empresa CONSTRUCTORA MULTINDUSTRIAL, C.A, cuya certificación médica está signada con el No. 0053-2014, de fecha 11-02-2014, remitiendo informe medico de la mencionada historia médica; a lo cual la parte contraria no realizó ningún tipo de ataque sobre la misma a tal efecto este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
En lo referente a la información solicitada al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio (folios del 35 al 39, ambos inclusive de la pieza 2), en la cual indican que la evaluación médica efectuada al actor, arrojó como diagnostico de incapacidad, hernia discal lumbar L4-L5-L5-S1 intervenida y discopatia cervical según capacidad residual anexa, asimismo la incapacidad residual con una perdida de capacidad para el trabajo del 50%, a lo cual la parte contraria no realizó ningún tipo de ataque sobre la misma; en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
Respecto al resto de las pruebas informativas solicitadas a la CLINICA MADRE MARÍA DE SAN JOSÉ, al CENTRO MÉDICO PARAISO, al CENTRO HOSPITALIZACIÓN CLINICO y a la UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMAGEN UDIMAGEN; dicha información no fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio; sin embargo la parte promovente no insistió en la obtención de las mismas, en consecuencia este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.
4.-PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: En cuanto a la prueba de inspección judicial, a realizarse en la sede de la empresa demandada, el Tribunal se trasladó y constituyó en la dirección indicada por la parte promovente, en fecha 09-03-2015 (folios 81, 82 y 83 de la pieza principal), en la cual se dejó constancia que la empresa cuenta con un sistema nómina denominado PROFIT PLUS, al cual se accesó a los fines de verificar e imprimir los recibos de pago respectivos; sin embargo, el Tribunal delimitó de oficio la solicitud de los recibos, por cuanto no fue señalado en el escrito de promoción por el promovente, por tanto, se solicitó que fueran entregados desde el 21-06-2011 hasta el 09-03-2015, dejándose constancia que fueron consignados los mismos, de los cuales se verificaron de manera aleatoria los siguientes recibos 11-07-11 al 17-07-11, 31-10-11 al 06-11-11, 30-01-12 al 05-02-12, 16-07-12 al 22-07-12, 22-07-13 al 28-07-13, 04-03-13 al 10-03-13, 10-11-14 al 16-11-14 y del 28-04-14 al 04-05-14, correspondiéndose los mismos con lo arrojado en el sistema; en cuanto a la descripción del cargo, le fue señalado al Tribunal, que tal como se fue verificado en el recibo de pago, el cargo ejercido por el demandante es el de Obrero, sin embargo, fue señalado que no hay descripción de cargo en la empresa, por cuanto el mismo se encuentra establecido en la Convención Colectiva de la Construcción; respecto a la labor desempeñada, fue indicado que la labor era la de Obrero y se las asignaba el ingeniero de la obra; en cuanto a la relación de las herramientas utilizadas por el trabajador en su labor o tarea, como porra, pala, martillo, carretilla, entre otras especificadas en el libelo de demanda, indicándose con precisión el peso estimado de cada herramienta, el procedimiento de trabajo para cada tarea dejándose constancia del peso de un saco de cemento, el proceso para la limpieza de la tolva dejándose constancia del tamaño y anchura de la misma y cuantas veces se limpia al mes, y de no constar las herramientas en la sede de la empresa; la notificada manifestó que en esa sede donde se encontraba constituido el Tribunal sólo funcionaban oficinas administrativas, por lo que fue imposible verificar lo requerido por el promovente, por cuanto la obra para la cual estaba asignado el ciudadano actor era el CONJUNTO LAGO COUNTRY SUR, ubicado en el Km. 6, vía a Perijá, diagonal a Bicolor, la cual está en la etapa final, próxima a entregar todas las viviendas; en tal sentido, el Tribunal, visto lo manifestado por la notificada, acordó fijar en auto por separado día y hora para la práctica de la inspección judicial en la referida obra a los fines de dejar constancia acerca de los particulares que restan por evacuar en la presente inspección.
Así las cosas, en fecha 20-04-2015, se trasladó y constituyó el Tribunal en la dirección antes indicada (folios 257, 258 y 259 de la pieza principal), en la cual se dejó constancia, que actualmente la labor que se está realizando en el conjunto residencial ya no es de construcción, sino de acabado y entrega de los apartamentos, asimismo fue manifestado que no existe una descripción administrativa de la utilización de herramientas ni de las labores de los trabajadores, señalando además que las contratistas son las que suministran el personal así como las herramientas utilizadas por el mismo, que actualmente se encuentran dos (02) contratistas que son las de electricidad y pintura; en tal sentido este Tribunal no obstante lo expuesto por el notificado procedió a realizar un recorrido por las instalaciones, observando una pala, una carretilla, puntales, un burro, sin poder constatar el Tribunal el peso de los mismos, por cuanto no existe documentación de la que se pueda verificar su peso, ni una balanza en las que puedan ser pesados; asimismo se verificó de un empaque de cemento vacío que su peso es de 42.5 kg; igualmente se observó una grúa marca P&H OMEGA blanca, que según el notificado se utiliza para levantar y trasladar una tolva, entre otros usos, así mismo se observó un camión trompo concretero mezclador blanco marca MACK, ambos encontrándose en la obra en virtud de estar dañados, según el notificado. Ahora bien respecto al proceso de trabajo para la limpieza de la tolva, dejando constancia del tamaño, anchura y cuantas veces se limpia, se dejó constancia de la imposibilidad de su evacuación, ya que al realizar el recorrido este Tribunal no evidenció ninguna tolva existente en el lugar; a lo cual la parte contraria manifestó que la misma debía ser desestimada, por cuanto no está de acuerdo con los hechos narrados en la práctica de la misma por el actor, la parte actora insistió en su valor probatorio; no obstante, lo constatado no fue narrado por el actor, el Tribunal verificó los particulares que fueron solicitados, por lo tanto, se le otorga pleno valor probatorio, aunado que mediante diligencia presentada en fecha 22 de Junio de 2016, ratifican la practica de la misma. Así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.-En relación a la invocación del mérito favorable, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto, ya que se pronunció sobre este punto en el auto de admisión de pruebas de fecha 23-01-2015. Así se declara.
2.-PRUEBAS DOCUMENTALES: que rielan del folio del folio 139 al folio 245, ambos inclusive, (copia simple de: Constancia de registro de trabajador (forma 14-02 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del actor; certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral de fecha 27-09-2012 emanada del INPSASEL; constancia de registro de delegado de prevención de fecha 18-09-2012 emanada del INPSASEL; copia simple de autorización para acceder a la declaración de accidentes en línea de fecha 26-11-2012 del INPSASEL y programa de seguridad y salud en el trabajo); la parte actora procedió a impugnarlas por estar consignadas en copia simple; en tal sentido, este Tribunal observa que la documental denominada, constancia de registro de trabajador (folio 139), si bien es cierto se encuentra en copia simple; no es menos cierto, que al adminicularla con las documentales que rielan a los folios 286 de la pieza principal y 32 de la pieza No. 2, se evidencia que la empresa demandada inscribió al trabajador-actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo tanto, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
Con respecto a la documental que riela al folio 140, igualmente si bien es cierto que se encuentra en copia simple, no obstante de la prueba informativa recibida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la cual remiten copia certificada del expediente administrativo se verifica dicha instrumental, por consiguiente, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
En este orden de ideas, en cuanto al resto de las documentales impugnadas mencionadas anteriormente (folios del 141 al 245, ambos inclusive), observa este Tribunal, que ciertamente se encuentran en copia simple, por tanto la no haberse podido constatar su certeza con la presencia del original este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
En lo referente a las pruebas documentales que rielan del folio 246, 247, 249, 250, 251, 252 y 253 (programa de seguridad y salud en el trabajo: información por escrito a los trabajadores sobre las condiciones inseguras o insalubres, aprobación del programa de seguridad y salud en el trabajo; informe de comité de fecha 31-07-2012 conjuntamente con dos informes del delegado o delegada de prevención), la representación judicial parte actora las reconoció, sin embargo manifestó que para la fecha su representado se encontraba suspendido, por lo tanto, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
La documental del folio 248, fue impugnado por ser copia simple y no tener sello del Inpasel, es por lo que este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
En lo concerniente a las pruebas documentales, que rielan a los folios del 254 al 279, ambos inclusive; (informes de comité conjuntamente con informes del delegado o delegada de prevención), la parte actora las impugnó por estar en copia simples, así mismo fueron desconocidas en su contenido por el actor, alegando para las fechas de emisión de las referidas documentales el mismo se encontraba suspendido, a lo cual la parte promovente insistió en su valor probatorio; en tal sentido, este Tribunal verificó de las instrumentales que fueron consignadas en la Audiencia de Juicio de fecha 14-03-2016, ante el desconocimiento que fuera efectuado en esa oportunidad por la representación judicial de la parte actora, sobre las mismas documentales en esta ocasión atacadas, las cuales coinciden con las que se encuentran en los folios:

PIEZA UNICA DE PRUEBA (FOLIOS) PIEZA DE PRUEBAS No. 2 (FOLIOS)
254 74
255 75
256 76
257 77
258 78
259 79
260 50
261 51
262 52
263 53
264 54
265 55
266 56
267 57
268 58
269 59
270 60
271 61
272 62
273 63
274 64
275 65
276 66
277 67
278 68
279 69

En consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a las ut supra mencionadas documentales. Así se decide.
3.-PRUEBA TESTIMONIAL: De los ciudadanos PEDRO ANTONIO ROJAS, CARLOS ALBERTO VILLALOBOS TELLES y ADAN ENRIQUE VIRLA CARRUYO, venezolanos, mayores de edad, quienes no comparecieron a rendir su declaración, por lo tanto, este Tribunal tiene esta prueba como desistida. Así se decide.
4.-PRUEBA DE INFORMES: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y AL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL); en el sentido que remitieran informe sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida las mismas cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observándose que al momento de celebrarse la Audiencia de Juicio la prueba solicitada al Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) había sido consignada (folios 261 y siguientes de la pieza principal y 14 y siguientes de la pieza No. 2), en la cual señalan que la demandada posee registro en esa institución del comité de seguridad y salud laboral, bajo el No. ZUL-17-F4522-005728, en fecha 27-09-2012, remitiendo copia certificada, por lo tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
En relación a la prueba informativa solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la misma fue consignada antes de la Audiencia de Juicio (folio 31), en la cual indican que el actor aparece registrado por ante su sistema con la empresa demandada, bajo el No. patronal O41114102, con fecha de inscripción el día 22-06-2011 y cuanta con 258 semanas cotizadas, siendo su estatus actual, activo; en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL
DEL TRABAJO:

Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano EDUARDO SOLARTE; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que al comienzo del trabajo no lo colocaron a realizar una labor especifica; que cuando no había trabajo en la planta lo colocaban en cualquier otro sitio a laborar; que a veces solicitaban la retroexcavadora y se la negaban y el caporal del grupo lo amenazaba que no quería trabajar y le decían que tenía que pasar por la oficina; que se tenía que introducir dentro del camión concretero para limpiarlo, que tenía que limpiar debajo de la tolva; tenía que limpiar el cemento de los silos y cuando no había cemento a granel, tenían que romper los sacos de cementos para vaciarlos en la tolva; que no le daban implementos de seguridad, le daban botas y casco, no le daban mascarilla; que los programas de seguridad y los delegados de prevención lo obtuvieron un año después de su padecimiento. Que sus funciones eran múltiples y que los pesos que tenia que alzar eran de 70 a 80 kilos. Fue todo.

-De las pruebas presentadas en la Audiencia de Juicio con la Juez natural de este despacho: Las consignadas en fechas 14 de Marzo de 2016 del folio 45 al 79. Siendo pruebas en originales y emitidas como documentos públicos, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.

MOTIVACION:

Este Tribunal a resolver lo atinente a la enfermedad ocupacional alegada, realizando las siguientes consideraciones:
En materia de seguridad, higiene y ambiente de trabajo la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en su artículo 43 establece: “Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado, y son responsables por los accidentes laborales ocurridos y enfermedades ocupacionales acontecidas a los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios y becarias en la entidad de trabajo, o con motivo de causas relacionadas con el trabajo. La responsabilidad del patrono o patrona se establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios o becarias, y se procederá conforme a esta Ley en materia de salud y seguridad laboral”.
Así mismo, es de resaltar que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, y a tal fin dispone en sus normas de un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; en cuyo caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, siendo siempre preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.
Sentado lo anterior, se constata que en el presente caso, el accionante demanda por enfermedad ocupacional las indemnizaciones derivadas del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Daño Moral, lo cual equivale a solicitar el resarcimiento de los daños sufridos, por responsabilidad subjetiva por hecho ilícito.
Al respecto cabe destacar que la noción de enfermedad profesional está desarrollada por la norma del Artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del 2005 en los siguientes términos:
“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”.

Según Guillermo Cabanellas, se entiende también por enfermedad profesional, la provocada por el ejercicio habitual de una ocupación subordinada con efectos más o menos perjudiciales para la salud del trabajador. Proviene del desempeño de una tarea peculiar en determinado ramo de la actividad, propenso a originar padecimientos fisiológicos o psíquicos; ya se deba la resultante a la realización de las labores o sea efecto de las condiciones especiales o excepcionales en que las mismas se desempeñan.
Por otro lado, Alberto Marcano Rosas (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la “enfermedad ocupacional”, como aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre-existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrollo el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva al menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, hay que adelantarse a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.
Ahora bien, en el presente asunto, la existencia del padecimiento del accionante de autos no se encuentra controvertida, sin embargo en virtud de la carga probatoria de las enfermedades profesionales le correspondía al demandante demostrar en el juicio, la relación causal y luego la conducta ilícita del patrono, esto es, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo.
A tal efecto, se tiene que, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, pues es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.
Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
En tal sentido, atendiendo a lo alegado por la demandante y lo señalado por la accionada, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, y principalmente de la Certificación del INPSASEL a la cual este Tribunal le otorgó pleno valor probatorio, ya que es un documento público administrativo, teniendo plena fe frente a terceros de la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar, mientras no sea declarado falso - ya no bastará la prueba en contrario - para desvirtuar su contenido (Sentencia de fecha 22-09-2011, caso Luis Manuel Acosta Díaz Vs. Coca Cola Femsa); se evidencia que el demandante sufre de DISCOPATIA LUMBAR: Extrusión Discal L4-L5 (Código CIE10: M510), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravado con ocasión del Trabajo), que le ocasiona al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la asignación de porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un porcentaje por discapacidad del 27,10%, con limitación para realizar actividades que impliquen manejo manual de carga, esfuerzo postural, movimientos repetitivos de flexoextensión, inclinación lateral y rotación del tronco, subir y bajar escaleras, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero. (Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 11-02-2014).
Al respecto, cabe destacar que si bien en principio se tiene que, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo, surge igualmente que el legislador previó, que puede tratarse de una enfermedad ocupacional, no solamente la contraída con ocasión del desempeño de la labor para la cual fue contratado el trabajador, sino incluso el “agravado” por el trabajo. Sin embargo, para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe analizarse minuciosamente, entre otras, las siguientes variables: 1) El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud. 2) Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes. 3) Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego. 4) Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades. 5) Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo. 6) La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo. 7) El tiempo y gradiente de exposición de trabajador. 8) Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligados a trabajar. 9) La relatividad de la salud/edad/sobrepeso/cigarrillos/alcohol/deporte. 10) Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar. 11) Demostrar científicamente la relación causa-efecto. 12) Relacionar los factores de riesgo laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.
Así las cosas, en el caso de autos, luego de analizar las pruebas aportadas al proceso y valoradas por esta Operadora de Justicia, se evidencia que el demandante de autos se desempeñó en el cargo de Obrero (ayudante de planta) a lo largo de su prestación de servicios; así mismo quedó evidenciado que la actividad que desempeñaba el actor consistía en remover utilizando una paleta de hierro, la arena y/o piedra picada que pudo haber quedado en los ángulos de la tolva, entre otras, por lo cual predominaba el esfuerzo manual sobre el intelectual, lo cual implicaba bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, manejo de carga (levantar, cargar y trasladar pesos de hasta 42,5 kg.), movimientos de flexión, torsión del tronco y cabeza, con o sin levantamiento de carga a nivel, debajo y por encima de los hombros.
En tal sentido, de la investigación de enfermedad ocupacional realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), quedó evidenciado entre otros puntos: Que la empresa disponía de descripciones de cargos para el momento en que el trabajador inició sus labores; que se le notificó al trabajador por escrito, firmado por las partes, sobre las tareas que debía desarrollar (descripción de cargo); que el trabajador afectado (actor) tenía conocimiento desde su ingreso a la empresa sobre los riesgos asociados a las actividades que debía desarrollar durante su jornada laboral; que se le notificó por escrito al actor sobre los riesgos asociados a las actividades laborales; que la empresa entregó al actor los equipos de protección personal adecuados a las condiciones de trabajo presentes en su puesto de trabajo; que el actor tenía conocimiento sobre la forma que debía utilizar los equipos de protección personal; que se le notificó al actor de manera verbal sobre la utilización de los equipos de protección personal; que al actor le fueron entregados equipos de protección personal tales como, botas, casco, guantes, lentes; que el trabajador manifestó que se le realizó el examen pre-empleo antes del inicio de la obra; que existían delegados de prevención para el momento del diagnostico de la enfermedad del actor; que los delegados de prevención tuvieron conocimiento sobre el diagnóstico de la enfermedad del actor; que actualmente existen 2 delegados de prevención y que se encuentran registrados ante el INPSASEL; que los delegados de prevención han participado en el proceso de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo; que estuvo constituido el comité de seguridad y salud laboral durante el tiempo de exposición del actor a los procesos peligrosos asociados a la enfermedad; que el comité realizó inspecciones en los puestos de trabajo donde el actor realizó sus actividades; que existía el programa de seguridad y salud en el trabajo durante el tiempo de exposición del actor y fue elaborado por el servicio en conjunto con los trabajadores; así mismo, se dejó constancia que el actor tuvo un tiempo efectivo de exposición de 10 meses, ya que se encontraba de reposo médico desde el 08-11-2012 hasta el momento de la investigación, que realizó actividades como obrero (ayudante de planta), lo cual implica bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, manejo de carga (levantar, cargar y trasladar pesos de hasta 42,5 kg), movimientos de flexión, torsión del tronco y cabeza, con o sin levantamiento de carga a nivel, debajo y por encima de los hombros; que el trabajador-actor fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Igualmente, se evidencia de las documentales valoradas, que constan certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; incapacidad residual emitida por el mismo instituto de fecha 19-03-2016, en la cual se señala que el resultado de la evaluación de incapacidad residual practicada actor, al mismo esa comisión le certificó como diagnóstico de incapacidad, Hernia Discal Lumbar L4-L5-L5-S1 Intervenida, Discopatia Cervical, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de 50%; certificado del comité de seguridad y salud laboral, registrado ante esa dependencia en fecha 27-09-2012.
Así las cosas, se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, luego de analizar toda la investigación, así como toda la documentación presentada, concluye que la patología descrita constituye una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, imputable según dicho Instituto, en un puesto donde existen factores de riesgo de tipo disergonómicos, en los cuales el trabajador se encontraba obligado a trabajar durante el tiempo que prestó servicio como Obrero. F281
De manera que conforme todo lo antes expuesto, para quien suscribe esta decisión logró el demandante de autos demostrar el nexo causal entre la enfermedad y la labor ejercida, por lo que se concluye que la parte actora sufre de DISCOPATIA LUMBAR: Extrusión Discal L4-L5 (Código CIE10: M510), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, todo conforme fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se establece.
Sin embargo, es importante señalar, que si bien el demandante logró demostrar el carácter ocupacional de su padecimiento, a criterio de esta Juzgadora, no logró demostrar la comisión de un hecho ilícito por parte del patrono, es decir, que la patología padecida haya sido consecuencia de la conducta negligente e inobservante de la patronal accionada y/o del incumplimiento de determinadas normas en materia de seguridad y salud en el trabajo, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE en derecho las reclamaciones realizadas en base a la responsabilidad subjetiva. Así se decide.
A tal efecto, quien suscribe esta decisión debe declarar improcedentes las pretensiones esgrimidas por el actor, dirigidas a obtener el pago de las indemnizaciones en base a responsabilidad subjetiva, tal y como ya antes se dejó sentado, así como cualquier otra reclamación planteada con fundamento a un hecho ilícito, dado que no quedó demostrado en la presente causa; sin embargo procede el daño moral por responsabilidad objetiva, ya que basta y sobra con demostrar que la enfermedad profesional o el accidente de trabajo se produjo con ocasión del trabajo o la exposición al ambiente donde el trabajador estaba obligado a realizarlo.
Al respecto, cabe resaltar una vez más, lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual establece que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado, y son responsables por los accidentes laborales ocurridos y enfermedades ocupacionales acontecidas a los trabajadores en la entidad de trabajo, o con motivo de causas relacionadas con el trabajo; a tal efecto, la responsabilidad del patrono o patrona se establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de los trabajadores, es decir, que a pesar de no haber quedado establecido el hecho ilícito del patrono, de conformidad con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, responderá el empleador con respecto a la responsabilidad objetiva derivadas de accidentes o enfermedades de trabajo. Así se decide.
De manera que, siguiendo el criterio sentado por la Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 7/03/2002, caso José Tesorero Vs. Sociedad Mercantil Hilados Flexilón S.A., con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, para establecer lo que le correspondería por daño moral a la parte actora, se tiene que tomar en consideración lo siguiente:
- La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales).
- La conducta de la víctima.
- Grado de educación y cultura del reclamante.
- Posición social y económica del reclamante.
- Capacidad económica de la parte accionada.
- Los posibles atenuantes a favor del responsable.
- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

A tal efecto, en el caso de autos se observa que, el ciudadano EDUARDO SOLARTE tiene una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, tal y como fue certificada por el instituto competente para ello, como consecuencia de las labores que desempeñó en la empresa demandada durante 10 meses, circunstancia que es susceptible de generar una aflicción moral ya que dicho ciudadano comenzó apto (pues no existe prueba alguna que afirme lo contrario), y ahora sufre de DISCOPATIA LUMBAR: Extrusión Discal L4-L5 (Código CIE10: M510), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravado con ocasión del trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.
En cuanto a la conducta de la víctima, se observa que predominaba la labor manual sobre la intelectual, sin embargo, con factores de riesgo tales como, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, manejo de carga (levantar, cargar y trasladar pesos de hasta 42,5 kg.), movimientos de flexión, torsión del tronco y cabeza, con o sin levantamiento de carga a nivel, debajo y por encima de los hombros; tal y como se aprecia de las pruebas valoradas, lo cual debe ser tomado en cuenta a los efectos de fijar una indemnización equitativa.
En relación al grado de educación y cultura del trabajador, no consta de actas, sin embargo se tomará en cuenta que el mismo prestaba sus servicios como Obrero.
Respecto a la posición social y económica del trabajador demandante, de acuerdo a los oficios desempeñados, se aprecia que tenía una condición económica social que puede calificarse como de escasos recursos. Así mismo, es importante señalar que la demandante para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional contaba con 36 años de edad.
En lo referente a la capacidad económica de la parte accionada, si bien, no consta de autos la disponibilidad de recursos o bienes de capital que posee actualmente; no obstante, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, se tiene que la accionada es una empresa, dedicada a la construcción, lo cual conlleva a deducir que posee una buena capacidad económica, por lo tanto, será tomado en cuenta al momento de fijar el monto por concepto de daño moral.
Por último, como atenuante en beneficio del responsable, se tiene que la empresa tenía inscrito en el Seguro Social al demandante; que cumplía con las normas de seguridad y entrega de implementos de seguridad.
En consecuencia, este Tribunal, analizado lo anterior; condena a la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MULTIINDISTRIAL, S.A., a cancelar al actor EDUARDO SOLARTE, por Daño Moral, la cantidad de Bs. DOSCIENTOS MIL BOLIVARES como Daño Moral, si bien la parte actora reclamó la cantidad de Bs. 100.000,00, siendo éste concepto estimativo del Juez es prudente acordar la cantidad de Bs. 200.000. Así se decide.
A tal efecto, por concepto de daño moral, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 10 de Octubre de 2013, caso Robert José Porto Álvarez Vs. Sociedad Mercantil METAL ARTE, C.A., con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, en los siguientes términos: “…En relación con la indemnización por daño moral, dicho cálculo debe realizarse desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo debido a que la estimación hecha por el Juez, es actualizada al momento en que dicta el fallo”. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto, la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano EDUARDO SEGUNDO SOLARTE QUINTERO, en contra de la demandada CONSTRUCTORA MULTIINDUSTRIAL, S.A por motivo de Enfermedad Ocupacional.

SEGUNDO: Se condena a la demandada al pago de las cantidades de dinero que fueron esgrimidas en el presente fallo.

TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la parcialidad del presente fallo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los once (11) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ TEMPORAL

ABOG. JOSNELLY ANGARITA FAJARDO.

LA SECRETARIA,

ABOG. JHOSMARY BRACHO.
En la misma fecha siendo las 2:40 p.m. se dictó y publicó el anterior fallo.

LA SECRETARIA,
ABOG. JHOSMARY BRACHO.
JAF/kmo.-
Sentencia No. 2016-49-