TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-15.925.843.

APODERADO JUDICIAL: Abogado Francisco Pumar Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.730.

PARTE QUERELLADA: Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior en fecha 21 de enero de 2015, por la ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.883.834, asistida por el Abogado Francisco Pumar Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.730, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas.

Por auto de fecha 27 de enero de 2015, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la referida querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley (folio 9).

Por auto de fecha 22 de octubre de 2015, en virtud de mi designación para ejercer el cargo de Jueza Provisoria de este Despacho, mediante Oficio Nº CJ-15-3217, de fecha 23 de julio de 2015, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, debidamente juramentada en fecha 21 de agosto de 2015, y habiendo tomado posesión del mismo en fecha 24 de agosto de 2015, me aboque al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes con indicación expresa de que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la cual conste en autos las notificaciones, la presente causa reanudará su curso, esto es, se procederá a fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, se libraron las referidas notificaciones de ley, (folio 30).

Mediante auto de fecha 03 de marzo de 2016, se fijo el quinto (5to) día de despacho, para que tenga lugar la audiencia preliminar (folio 58); siendo celebrada en fecha 11 de marzo de 2016, a la cual asistió sólo la parte querellante; dejándose constancia que la parte querellada no compareció por sí ni por medio de apoderados judiciales; siendo aperturado el lapso probatorio en esa oportunidad; asimismo se dejó establecido que vencido el lapso de promoción de pruebas comenzaría a transcurrir el lapso de tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a convenir y oponerse a las pruebas promovidas por la contra parte de conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil; y vencido éste comenzaría discurrir el lapso de tres (03) días de despacho para admitir las pruebas conforme lo dispuesto en el artículo 398 eiusdem, (folio 59).

En fecha 07 de abril de 2016, se dictó auto admitiendo las pruebas documentales promovidas por la parte querellante y por cuanto se observan que las mismas reposan en autos se ordena mantenerlas en el expediente; en relación a la prueba de informes solicitada este órgano jurisdiccional las inadmite toda vez que en el caso de autos la parte querellante pretende con dicha prueba que la administración querellada (contraparte) remita a este juzgado unos documentos que se encuentran en su poder, (folio 62).

Por auto de fecha 10 de mayo de 2016, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho (folio 63); la cual fue celebrada el día 30 de mayo de 2016, encontrándose presente la parte querellante; dejándose constancia que la parte querellada no compareció por sí ni por medio de apoderados judiciales; asimismo se estableció el lapso cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo correspondiente, (folio 64).

En fecha 17 de junio de 2016, se dictó el dispositivo del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto (folio 65), el cual pasa a motivar de la siguiente forma:

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alega la querellante que en fecha 01 de noviembre de 2007, ingresó como funcionaria en la Administración Pública Municipal para ejercer funciones en el cargo de Auxiliar de Contabilidad III, en la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas, según nombramiento efectuado mediante Acto Administrativo suscrito por el Alcalde del mencionado municipio.

Que mediante Resolución Nº D.D.A.00031-2012, de fecha 16 de noviembre de 2012, el Alcalde del Municipio Rojas del Estado Barinas, designó a la ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo, en el cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas, desempeñando ambas funciones devengando como último sueldo básico mensual la cantidad de Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 6.107.63), mas las remuneraciones de prima de empleado prima por profesionalización, prima de antigüedad y bono de alimentación.

Que la autoridad electa como Alcalde del Municipio Rojas del Estado Barinas para el periodo 2013-2017, mediante Resolución Nº D.D.D. 0074-2014, de fecha 29 de octubre de 2014, decidió removerla del cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación adscrita a la Dirección de Administración de dicha Alcaldía, bajo el argumento que se trataba de un cargo de confianza, razón por la cual podía ser objeto de remoción por el Alcalde.

Alega que aún y cuando el acto de su designación señala en su texto que el cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación constituye un cargo de confianza; los únicos instrumentos jurídicos que pueden definir las funciones y darle la categoría de cargos de confianza, son la Ley Estatutaria y el Manual Descriptivo de Cargos o Registro de Información del cargo de la administración, siendo el último inexistente en el seno de la administración municipal accionada.

Continua alegando que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en jurisprudencias reiteradas de los órganos contencioso administrativo, son funcionarios de confianza aquellos donde las funciones asignadas requieren de un alto grado de confiabilidad como lo es entre otros, lo concerniente a seguridad de estado, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Que es por ello que se ha precisado según el caso que lo determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo.

Aduce que en su caso las funciones que desempeño no requerían de un alto grado de confiabilidad puesto que no conciernen a seguridad de estado, ni funciones de inspección, ni rentas, ni aduanas ni control extranjeros y fronteras, que sus funciones solo consistían en la revisión de nóminas, revisión de aportes a subvenciones y becarios, verificación de recaudos de ordenes de pago; funciones éstas que no representan alta confiabilidad para los intereses de la administración municipal siendo que las mismas podían ser desempeñadas a través de cualquier otro funcionario dentro la Dirección de Administración de la Alcaldía, pudiendo incluso los demás funcionarios tener acceso a la información contenida en los respectivos instrumentos que le eran asignados.

Que sus funciones nunca fueron de confianza, por cuanto en la administración Municipal querellada no existe el Registro de Información de Cargo y/o Manual Descriptivo de Cargos, siendo este el único instrumento jurídico que define las funciones y da la categoría de funciones de confianza a determinados cargos dentro de la administración pública; que por lo tanto la administración está imposibilitada de hacer y darle un trato indiscriminado a los cargos de confianza y de alto nivel, removiendo a discreción a funcionarios que tienen derecho a ingresar por concurso; que el acto administrativo de remoción objeto de la nulidad, ha sido dictado con absoluta discrecionalidad, sin tener en consideración que la Ley Funcionarial en cuanto al cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación de la Dirección de Administración Municipal no le otorga categoría de funcionarios de confianza.

Arguye que la Administración Municipal a través del acto administrativo demandado en nulidad ha incurrido en el vicio del falso supuesto de hecho, al sostener que sus funciones desempeñadas eran de confianza, cuando lo correcto era respetar su estabilidad laboral provisional, hasta tanto se realizara el respectivo concurso en el seno de la Administración.

Alega la violación de su derecho a la estabilidad funcionarial y el debido procedimiento por cuanto la administración no hizo la gestión reubicatorias, a un cargo del mismo nivel y remuneración que con antelación había desempeñado como Auxiliar de Contabilidad III adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas.

Señala al respecto que las gestiones reubicatorias de conformidad con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se constituye como aquellos trámites que ineludiblemente debe realizar la administración con el fin de proporcionar a los funcionarios de carrera que sean removidos, que su nueva ubicación dentro de la estructura administrativa; las mismas duraran un (1) mes luego de efectuada la remoción.

Señala que el texto del acto recurrido y su notificación no indican ante que órgano u entes se llevaron a cabo las gestiones tampoco señala respuestas, ni números, ni fechas de oficios de los que se desprendan la infructuosidad de las mismas, que por lo tanto la Administración querellada nunca realizó las gestiones reubicatorias a la cuales tenía derecho.

Que al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias a los fines de lograr su ubicación como funcionaria en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ostentó de Auxiliar de Contabilidad III adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas, la Administración Municipal incumplió con lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; solicitando su inmediata reincorporación al último cargo de carrera ejercido o a uno de igual o similar jerarquía, por el periodo de disponibilidad durante un (1) mes, tiempo durante el cual la Oficina Dirección de Personal de la Alcaldía en garantía a su derecho constitucional de estabilidad funcionarial debe realizar las gestiones reubicatorias a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción. .

Finalmente solicita se declare la Nulidad de la Resolución Nº Resolución Nº D.D.A. 0074-2014, de fecha 29 de octubre de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Rojas del Estado Barinas, y se ordene su reincorporación al cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas.

Asimismo requiere que en caso de ser desestimada su primer pedimento, esto es, que se declare la Nulidad de la Resolución Nº D.D.A. 0074-2014, de fecha 29 de octubre de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Rojas del Estado Barinas; se ordene a la Administración Pública Municipal, su reincorporación, el pago de todos los sueldos y remuneraciones dejadas de percibir contados a partir del 3 de noviembre de 2014, hasta el momento de efectiva reincorporación y la realización efectiva de su gestión reubicatoria en un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo de carrera administrativa que desempeñaba como Auxiliar de Contabilidad III adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas;.
III
DE LAS PRUEBAS
En la oportunidad legal correspondiente la ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.925.843, asistida por el Abogado Francisco Javier Pumar, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.730, parte querellante, presentó escrito de pruebas en los que promueve el valor probatorio y mérito favorable de los documentales consignados en el momento de la interposición de la querella en los términos siguiente: copias fotostática simples del nombramiento para el cargo de Auxiliar de Contabilidad III, con el cual se evidencia su ingreso a la Administración Publica Municipal (folio 6); asimismo promueve copia fotostática simple de la Resolución Nº D.D.A. 00031-2012, de fecha 16 de noviembre de 2012, contentiva de la designación para el cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación, adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas, (folio 7).

Como también promueve copia fotostática simple de la Resolución Nº D.D.A-0074, de fecha 29 de octubre de 2014, contentiva de la remoción de la ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo, del cargo que ostentaba como Coordinadora del Departamento de Verificación de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas; con su respectiva notificación; (folios 4 y 5); documentales a las cuales se les otorga valor probatorio de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, por emanar de un funcionario de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, la ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo, pretende la Nulidad del Acto Administrativo de Remoción contenido en la Resolución Nº D.D.A. 0074-2014, de fecha 29 de octubre de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Rojas del Estado Barinas, mediante la cual fue removida del cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación que desempeñaba en la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas; señalando que ingreso a prestar sus servicios como funcionaria en la Administración Pública Municipal en fecha 01 de noviembre de 2007, ejerciendo funciones de Auxiliar de Contabilidad III, en la mencionada Alcaldía, según nombramiento efectuado mediante acto emanado por el Alcalde de dicho municipio; que luego mediante Resolución Nº D.D.A.00031-2012, de fecha 16 de noviembre de 2012, suscrita por el Alcalde, fue designada en el cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación adscrita a la Dirección de Administración de la prenombrada Alcaldía; solicitando en consecuencia, su reincorporación a dicho cargo; asimismo el pago de todos los sueldos y remuneraciones dejadas de percibir contados a partir del 03 de noviembre de 2014, hasta el momento de su reincorporación; requiere la realización de su gestión reubicatoria en un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo de carrera administrativa que desempeñaba como Auxiliar de Contabilidad III adscrita en la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas.

Que posteriormente la autoridad electa como Alcalde del Municipio Rojas del Estado Barinas para el periodo 2013-2017, mediante Resolución Nº D.D.D. 0074-2014, de fecha 29 de octubre de 2014, decidió removerla del cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación adscrita a la Dirección de Administración de dicha Alcaldía, bajo el argumento que se trataba de un cargo de confianza, razón por la cual podía ser objeto de remoción.

Denuncia que el acto sometido a control jurisdiccional se encuentra viciado por falso supuesto de hecho en razón que la administración dictó la remoción sin tener en consideración que el cargo no es de confianza, por cuanto la Ley Estatutaria no lo contempla, ni existe un Manual o Registro de Cargos que establezca los cargos con funciones de confianza; que en consecuencia se trata de una decisión que tiene un objeto de ilegal ejecución conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; aduciendo la violación de su derecho constitucional de estabilidad funcionarial y debido procedimiento por cuanto la administración recurrida no realizó las gestiones reubicatorias en sedes administrativa lo cual también hace nulo el acto impugnado.

En este contexto, debe advertirse que la Administración Pública recurrida no dio contestación a la querella en el lapso establecido para ello, sin embargo, debe este Juzgado Superior señalar que en virtud de lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes el cual prevee “(s)i la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio”.

Así las cosas, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada, observando que la querellante alega que el cargo de la hoy querellante no ha quedado plenamente demostrado por cuanto la querellada no posee manuales descriptivo de cargo, pasa este Juzgado Superior a examinar los documentos administrativos del caso consignados con el libelo de demanda a los cuales se les otorgó valor probatorio previamente, y en tal sentido, se evidencia al folio 7 copia fotostática simple de la Resolución Nº D.D.A. 00031-2012, de fecha 16 de noviembre de 2012, mediante la cual se nombra a la ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo (actora) al cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación, adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas; siendo éste cargo considerado como de confianza, por ende, de libre nombramiento y remoción, por la naturaleza de sus funciones, según se desprende la copia fotostática simple de la mencionada Resolución, que riela al folio 7 , en el que señala, entre otras funciones, las siguientes: “(r)evisar todos los aportes a los entes descentralizados (…) (r)evisar las ayudas económicas mensuales emitidas por resoluciones; verificar todas la documentación de las órdenes de compra y servicio …”.

Así las cosas, se tiene que ciertamente la hoy querellante ostento el cargo de Auxiliar de Contabilidad III, con el cual se evidencia su ingreso a la Administración Publica Municipal de acuerdo al oficio s/n de fecha 01 de noviembre de 2007, para posteriormente ser designada en el cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación adscrita a la Dirección de Administración de la prenombrada Alcaldía; esta Juzgadora constatando que de las actas procesales no desprende que la misma haya ingresado a la administración publica con la aprobación correspondiente de un concurso publico de oposición cabe señalar que la querellante es una funcionaria con provisionalidad transitoria, en este orden de ideas, conviene indicar que:

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO, de fecha 14 de agosto de 2008, dispuso lo que sigue:

“…Omissis…
“[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”.

“[…] Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no…”.

De la jurisprudencia supra citada, se evidencia que a partir del orden constitucional de 1999, el ingreso a la Administración Pública y la aprobación o no a la misma es, conforme a un concurso de oposición de allí la entrada en rigor; debe la Administración Pública dar cumplimiento a tal formalidad; quedando sin cabida la aplicación de funcionarios de carrera. En tal sentido esta juzgadora reconoce a la querellante la cualidad de funcionaria pública provisional transitoria, de advertirse, que de la revisión de los documentos consignados en el presente caso previamente valorados no cursa elemento probatorio alguno, del cual se pueda verificar que ciertamente que la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas haya dado cumplimiento al llamado a concurso de oposición del cargo que incluya la participación de la ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo, al quedar evidenciado y observándose que las actas procesales que conforman el expediente, no reposa el Manual Descriptivo de clases de Cargos en la Administración Publica de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas, pues no fue traído a los autos por ninguna de las partes ni siquiera por la propia Administración; ésta a quien le correspondía la carga de probar mediante este instrumento, el carácter de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del cargo; motivo por el cual no puede esta Juzgadora encuadrar la calificación de funcionaria de confianza y de libre nombramiento y remoción que se le hace al querellante dentro lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Estatuto de la Función Publica.

En relación a la Violación del Derecho a la Estabilidad Laboral y el Debido Procedimiento la querellante alega que la Administración Pública vulneró su derecho a la Estabilidad Funcionarial y el Debido Procedimiento toda vez que fue removida y retirada en forma inmediata de la Administración omitiéndose su gestión reubicatoria en un cargo del mismo nivel, en razón que la administración dictó la remoción sin tener en consideración que el cargo no era de confianza, por cuanto la Ley Estatutaria no lo contempla, ni existe un Manual o Registro de Cargos que establezca los cargos con funciones de confianza y en consecuencia se trata de una decisión, en hechos que no han quedado plenamente demostrados, de ilegal ejecución de acuerdo al artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; lo cual también hace nulo el acto impugnado; que la administración incurrió en trasgresión de los Principios de Legalidad, Juridicidad, Confianza Legitima y Seguridad Jurídica que deben contener toda actuación.

Partiendo de los planteamientos indicados, se tiene que en el caso bajo estudio la ciudadana Rosa Angelica Baldayo Ceballo quien ingreso a prestar sus servicios como funcionaria en la Administración Pública Municipal en fecha 01 de noviembre de 2007, ejerciendo funciones de Auxiliar de Contabilidad III, en la mencionada Alcaldía, según nombramiento efectuado mediante acto emanado por el Alcalde de dicho municipio; que luego mediante Resolución Nº D.D.A.00031-2012, de fecha 16 de noviembre de 2012, suscrita por el Alcalde, fue designada en el cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación adscrita a la Dirección de Administración de la prenombrada Alcaldía; igualmente, aduce que el cargo en el que ingresó a la administración pública es de carrera, sin embargo, la demandada no realizó -previo a su retiro- las gestiones en materia de disponibilidad y reubicación. En tal sentido, considera necesario quien aquí juzga, citar el artículo 76, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

“Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”.

Asimismo, los artículos 84 y 86, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecen:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

En este orden de ideas, conviene indicarse que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2130, de fecha 04 de julio de 2006, caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez, dispuso lo que sigue:

“…Omissis…esta Corte destaca que ciertamente una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias para luego, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público.
De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera. Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.
Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…”.

De las normas y jurisprudencia supra citadas, se evidencia el procedimiento a seguir en el supuesto de remoción de un funcionario de carrera, considerada por esta Juzgadora a la querellante, ya que su ingreso fue en el año 2007, reconociéndole la cualidad de funcionaria pública provisional transitoria, (quien esté ejerciendo un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción); en efecto, una vez que la Administración Pública, procede a remover a un funcionario que ostente la condición antes señalada, tendrá la obligación de colocar al mismo en situación de disponibilidad, durante el lapso de un (01) mes, con la finalidad de realizar las gestiones reubicatorias para el cargo de carrera que ocupaba o a otro del mismo o superior nivel y remuneración, por lo que sólo en el caso de resultar infructuosas tales gestiones, es que se podrá dictar el acto de retiro, incorporando al funcionario “…al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna” (artículo 88, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

En tal sentido, debe advertir esta Juzgadora que no cursa a los autos elemento probatorio alguno, del cual se pueda verificar que ciertamente la administración querellada, haya dado cumplimiento a las gestiones tendientes a la reubicación de la ciudadana Rosa Angelica Baldayo Ceballo, en el cargo de carrera que ocupaba en la referida Alcaldia. En este contexto, al observarse que la demandada no procedió del modo antes indicado, sino que por el contrario procedió a retirar al accionante, sin realizar previamente las gestiones reubicatorias de ésta, en el cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas, o en uno de igual o superior jerarquía y remuneración, es por lo que considera quien aquí juzga que la ausencia de tal procedimiento, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de retiro, según lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Siendo así, este Tribunal Superior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, estima procedente declarar la nulidad del Acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº D.D.A. 0074-2014, de fecha 29 de octubre de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Rojas del Estado Barinas, mediante la cual fue removida la ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo del cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación que desempeñaba en la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas, en consecuencia, se ordena a la prenombrada Dirección a reincorporar a la ciudadana Rosa Angelina Baldayo Ceballo, al cargo de Coordinadora del Departamento de Verificación que desempeñaba en la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Rojas del Estado Barinas o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el período de disponibilidad, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir correspondientes a dicho cargo, por el lapso de un (01) mes, para que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias; como corolario de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente con Lugar la presente querella funcionarial. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana ROSA ANGELINA BALDAYO CEBALLO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.925.843, asistida por el abogado Francisco Pumar Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.730, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ROJAS DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO: Se declara la Nulidad de la Resolución Nº D.D.A. 0074-2014, de fecha 29 de octubre de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Rojas del Estado Barinas.

TERCERO: Se le ordena al Alcalde del Municipio Rojas del Estado Barinas, proceda a reincorporar a la ciudadana ROSA ANGELINA BALDAYO CEBALLO, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual jerarquía y remuneración, en el período de disponibilidad, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones correspondientes a dicho cargo, sólo por el lapso de un (01) mes, con la finalidad de tramitar las gestiones reubicatorias, conforme a la motivación del presente fallo.

CUARTO: Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Rojas del Estado Barinas.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los siete (07) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
Publíquese, regístrese, notifíquese y expídanse las copias de ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
FDO.
PEDRO ARTIGAS.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las___X____. Conste.
Scrio Temp.
FDO
MKSC/pa/yr.-
Exp. Nº 9667-2015.-