TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 07 DE JULIO DE 2016
206º y 157º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha veintisiete (27) de junio de 2016, el ciudadano Trino José Hurtado González, titular de la cédula de identidad Nº V-15.120.338, en su carácter de Concejal Lista Principal (Lista) del Concejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, asistido por el abogado Juan Carlos Guzmán Ramírez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 150.454, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el acuerdo Nº 240-2016, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas.

En fecha 29 de junio de 2016, la parte recurrente consigna escrito de reforma del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, solicitando conjuntamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos.

Por auto de fecha 01 de julio de 2016, este Órgano Jurisdiccional, declaró su competencia para conocer de la acción incoada, admitiendo la misma y ordenando las notificaciones de ley, asimismo se acordó la apertura del presente cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, la cual se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR.
Señala el recurrente en su escrito libelar, que solicita la medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Indica que en cuanto al primer requisito exigido Fumus Boni Iuris, denuncia la infracción de los derechos consagrados en el articulo 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referidos a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso del ciudadano Trino José Hurtado González, toda vez que el Concejo Municipal dictó el acuerdo Nº 240-2016, con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y sin ninguna participación del sancionado, quien en modo alguno fue emplazado ni notificado de los cargos que le fueron imputados, que no se le permitió alegar ni probar efectivamente lo que a bien tuviere esgrimir en su defensa, si no que por el contrario, se le sancionó sin la apertura de un debido procedimiento administrativo, vulnerándole su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Que de igual manera se le cercenó su derecho a un juez natural como manifestación al debido proceso, esto es, que el procedimiento seguido en su contra sea instruido y decidido por un funcionario competente preestablecido por la Ley, independiente e imparcial, que la autoridad competente para imponer eventualmente la sanción de suspensión no es otra que el Contralor General de la República y los jueces penales, según el caso, de conformidad con el ordenamiento constitucional legal vigente, lo cual evidencia la presunción grave del derecho constitucional que se reclama.

Que el Periculum In Mora, viene siendo al final el mismo pericumun in damni, observándose al respecto que de no otorgarse la tutela constitucional solicitada de manera urgente e inmediata se correría el riesgo de que se agote por completo el lapso de suspensión del ejercicio del cargo del hoy recurrente, por treinta días continuos, tratándose de un acto administrativo de efectos temporales que reviste la forma de acuerdo municipal, consolidándose de esta manera el agravio constitucional denunciado ante la inminente presencia de una evidente situación irreparable.

Alega que la suspensión impugnada transversaliza el núcleo esencial del derecho previsto en el artículo 63, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el recurrente es un funcionario de elección popular, razón por la cual se lesiona ostensiblemente su derecho constitucional al ejercicio del cargo para el cual fue electo (sufragio pasivo), así como el derecho al voto de quines lo eligieron (sufragio Activo), todo lo cual atañe al orden público, del mismo modo se perturba el derecho de los ciudadanos en los asuntos públicos por medio de sus representantes y al desempeño en las funciones que le son inherentes, desde que la arbitraria suspensión del ciudadano Trino José Hurtado González en el ejercicio del cargo como Concejal Lista Principal, no solamente infringe sus derechos individuales como parlamentario electo, sino también el de participar en los asuntos públicos de los ciudadanos, quienes eligieron a una determinada persona para un periodo legislativo concreto (2013-2017).

Arguye que se aprecia el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales se materializan en la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro inminente de que se haga nugatoria la ejecución de la sentencia.

Solicita se declare procedente la medida cautelar innominada, en consecuencia se acuerde la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, esto es, del acuerdo Nº 240-2016, emanado del Consejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, el día 21 de junio de 2016, por el cual fue separado temporalmente del cargo de concejal sin goce de sueldo, por un lapso de treinta (30) días continuos, hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto principal.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada, y en tal sentido de la revisión del libelo de demanda, observa este Órgano Jurisdiccional, que la parte recurrente solicito que se acordara como medida cautelar “innominada” la suspensión de los efectos del acuerdo Nº 240-2016, emanado del Consejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, el día 21 de junio de 2016, mediante el cual se ordenó “suspender temporalmente y sin goce de sueldo, por un lapso de treinta (30) días continuos al Concejal Trino Hurtado González, en sus funciones”, alegando que el Concejo Municipal dictó el referido acuerdo con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y sin ninguna participación del sancionado, quien en modo alguno fue emplazado ni notificado de los cargos que le fueron imputados, que no se le permitió alegar ni probar efectivamente lo que a bien tuviere esgrimir en su defensa, si no que por el contrario, se le sancionó sin la apertura de un debido procedimiento administrativo, vulnerándole su derecho constitucional a la presunción de inocencia; fundamentando dicha petición en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; estimando pertinente quien aquí juzga hacer la distinción que ha realizado la doctrina jurisprudencial para evitar confusiones entre ambas figuras jurídicas procesales señalando que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas -incluida la suspensión de los efectos del acto impugnado- y las innominadas, es que las primeras se encuentran -en principio- expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas son instrumentos procesales a través de los cuales el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 2957, 555, 141, 589, 674, 752 y 1156 de fechas 20 de diciembre de 2006, 7 de mayo de 2008, 4 de febrero de 2009, 7 de mayo de 2009, 8 y 22 de julio y 17 de noviembre de 2010, respectivamente).

Así, en el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de efectos del acto administrativo accionado, “se constituye como la medida cautelar por antonomasia del procedimiento contencioso administrativo e incluso, dado ese carácter típico, también debe considerarse de tal modo, bajo la égida del ordenamiento jurídico vigente (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), aunque allí no esté expresamente prevista”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1156 del 17 de noviembre de 2010).

Ello así, debe señalarse que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Negrillas nuestras).

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad que posee el Juez Contencioso Administrativo de decretar las medidas cautelares que estime pertinentes -a petición de parte o de oficio- durante la prosecución de los juicios, “en garantía de la tutela judicial efectiva y del restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyéndose como un medio para proteger la Administración Pública, los ciudadanos y los intereses públicos; en virtud de los amplios poderes cautelares que ostenta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 eiusdem; debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo y por último exigir al solicitante ‘garantías suficientes’ en los casos de demandas de contenido patrimonial. De allí que, por doctrina jurisprudencial se ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, en razón de la presunción de legalidad para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso”. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres).

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Ahora bien, como se ha dejado establecido anteriormente, con la finalidad de determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

En ese orden de ideas, tenemos que el primero de los requisitos, vale decir, fumus boni iuris, “consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De modo, que se debe realizar en un contexto preliminar, un análisis de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, en el entendido que dicho análisis debe revelar indicios serios de la existencia del derecho que se reclama” (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0926, de fecha 9 de junio de 2011, caso: Carmen Zoraya Quintero contra la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira). Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Ahora bien, corresponde a este Juzgado Superior verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada, en tal sentido se observa que la parte recurrente requiere con la prenombrada medida, se ordene suspender los efectos del acuerdo Nº 240-2016, emanado del Concejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, el día 21 de junio de 2016, mediante el cual se ordenó “suspender temporalmente y sin goce de sueldo, por un lapso de treinta (30) días continuos al Concejal Trino Hurtado González, en sus funciones”. Alega el recurrente que el fumus bonis iuris, queda demostrado toda vez que el Concejo Municipal dictó tal acuerdo, con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, quien además en modo alguno fue emplazado ni notificado de los cargos que le fueron imputados, que no se le permitió alegar ni probar efectivamente lo que a bien tuviere esgrimir en su defensa, si no que por el contrario, se le sancionó sin la apertura de un debido procedimiento administrativo, vulnerándole su derecho constitucional a la presunción de inocencia, cercenándosele su derecho a un juez natural, pues aduce que la autoridad competente para imponer eventualmente la sanción de suspensión no es otra que el Contralor General de la República y los jueces penales, según el caso, observándose al respecto en copias fotostáticas certificadas a los folios 12 al 15 del cuaderno de medidas, acuerdo Nº 240-2016 de fecha 21 de junio de 2016, emanado del Concejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas; asimismo a los folios 45 y 46 riela Acta Notarial de fecha 23 de junio de 2016, suscrita por el Notario Titular de la Notaria Pública de Socopó, en la que deja constancia, revia solicitud, que “en la Oficina de Sindicatura no existe un expediente administrativo relacionado a este procedimiento ni actual ni con anterioridad” que “en la Oficina de Sindicatura no existe soporte sumario del acuerdo 240-16, de fecha 21 de junio de 2.016”, desprendiéndose de lo antes expuesto la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), así se decide.

En relación al periculum in mora señala que de no otorgarse la tutela constitucional solicitada de manera urgente e inmediata se correría el riesgo de que se agote por completo el lapso de suspensión de su cargo, por treinta días continuos, tratándose de un acto administrativo de efectos temporales que reviste la forma de acuerdo municipal, consolidándose de esta manera el agravio constitucional denunciado ante la inminente presencia de una situación irreparable, arguye que la suspensión impugnada transversaliza el núcleo esencial del derecho previsto en el artículo 63, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el recurrente es un funcionario de elección popular, razón por la cual se lesiona ostensiblemente su derecho al ejercicio del cargo para el cual fue electo “(sufragio pasivo)”, así como el derecho al voto de quienes lo eligieron “(sufragio Activo)”, todo lo cual atañe al orden público, del mismo modo se perturba el derecho de los ciudadanos en los asuntos públicos por medio de sus representantes y al desempeño en las funciones que le son inherentes;
al respecto considera este Juzgado Superior, que el recurrente explica y hace denotar los supuestos daños y perjuicios inminentes que se ocasionaría con la espera de la decisión; como también presentó medios de pruebas consistentes, como el acuerdo Nº 240-2016 mediante el cual se le suspende del cargo y la Sesión Ordinaria Nº 19 de fecha 13 de junio de 2016 realizada en el Concejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre, en la que se observa como segundo punto el “Voto de censura contra el Concejal Trino Hurtado” presumiéndose con estas argumentaciones y acreditación de hechos concretos, que hacen la convicción por quien decide un posible perjuicio real y procesal para el recurrente; puesto que se hace presumible la vulneración de sus derechos laborales, así se decide.

De lo expuesto y con base al criterio jurisprudencial establecido, según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva”. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres); conlleva a este Juzgado a presumir el daño inminente que origina “suspender temporalmente y sin goce de sueldo, por un lapso de treinta (30) días continuos al Concejal Trino Hurtado González, en sus funciones”; en virtud de lo cual, este Juzgado Superior suspende de manera temporal los efectos del acto administrativo contenido del Acuerdo Nº 240/2016, emanado del Concejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, el día 21 de junio de 2016, hasta tanto se decide el fondo del juicio principal. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por el ciudadano Trino José Hurtado González, titular de la cédula de identidad Nº V-15.120.338, en su carácter de Concejal Lista Principal (Lista) del Concejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, asistido por el abogado Juan Carlos Guzmán Ramírez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 150.454, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el acuerdo Nº 240-2016, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
FDO
PEDRO ARTIGAS.
MKSC/pa/mm
Expediente Nº 9792-2016