REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y de Tránsito del estado Barinas Barinas, trece de julio de dos mil dieciséis 206º y 157º Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda de acción mero declarativa de unión Concubinaria y partición de bienes comunes, intentado por el ciudadano: FREDDY ALEXANDER MARTÍNEZ ESPITIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.988.670, asistida por el profesional del derecho: Wilfredo José Núñez Ávila, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.561.218 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 183.048; ambos domiciliadas en la ciudad de Barinas del estado Barinas; mediante la cual demandan a la ciudadana: MIRELY LILIANA CHACÓN LOBO quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.559.551. Alega la demandante en el escrito libelar, que el día 03/02/2010 hasta el once de enero de 2015, mantuvo una unión estable de hecho con la demandada de autos, en forma estable, permanente, continua, pública y notoria; que durante tal unión fomentaron una casa para habitación familiar ubicada en la urbanización La Lagunita, calle principal, Nº 68 de la Parroquia Alto Barinas del Estado Barinas, según documento inscrito bajo el Nº 2012.2411, asiento registral Nº 1 del inmueble matriculado con el Nº 288.5.2.11.7111, correspondiente al Libro del folio Real del año 2012, por ante la oficina de Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas de fecha 04 de mayo de 2012. Manifiesta que la demandada Mirely Liliana Chacón Lobo, se desempeña como educadora desde hace seis años en la Unidad Educativa Menca de Leoni, ubicada en la calle Cedeño de la ciudad de Barinas, razón por la cual solicita le sea calculada sus prestaciones sociales a fin que sea le sean entregados el cincuenta por ciento del valor de la mencionadas prestaciones como parte de la relación que mantuvieron y fomentaron durante los años de convivencia. Solicita como petitorio de la demanda que se declare con lugar la unión estable de hecho en el lapso comprendido desde el 03 de febrero de 2010 hasta el día 11 de enero de 2015, en segundo lugar que se establezca mediante sentencia que adquirieron y fomentaron en el tiempo antes descrito, los bines identificados en el libelo sobre los cuales reclama el cincuenta por ciento, asimismo peticiono que le sean entregados el cinuenta por ciento (50%)de las prestaciones sociales que mantiene la demandada por laborar en la Unidad Educativa Doña Menca de Leoni. Fundamenta su demanda en los artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Civil Venezolano. En fecha 17 de marzo de 2016, fue debidamente citado la demandada de autos, tal como consta en diligencia de fecha 28 de ese mismo mes y año, suscrita por el alguacil de este Circuito Judicial, cursantes a los folios 44 y 45 del presente expediente, sin que conste en las actas del expediente que la ciudadana Mirely Liliana Chacón Lobo, haya consignado la contestación a la demanda interpuesta en su contra y aperturado ope legis, el lapso de promoción de pruebas, la parte accionada no promovió prueba alguna en su descargo. Expuesta la pretensión contenida en el escrito de demanda, este Tribunal a los fines de proveer sobre la petición de confesión ficta, solicitada por la parte actora, hace las siguientes consideraciones: La institución procesal denominada por la doctrina, Confesión ficta, se encuentra regulada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”. En referencia a la confesión ficta, el eminente procesalista Arminio Borjas, citado por Emilio Calvo Bacca, señala lo siguiente: “la falta de comparecencia del demandado, produce una confesión ficta de los hechos en que se basa la demanda; equivale a admitir el demandado la verdad de esos hechos, por lo que si ninguna de las partes promoviere pruebas, debe declararse con lugar la demanda, siempre que no sea contraria a derecho, esto es, siempre que la acción no sea ilegal. Por consiguiente esta confesión es revocable, si se demuestra que la falta de comparecencia del demandado se debe a causas poderosas ajenas a su voluntad como enfermedad, muerte, pérdida de la libertad, etc., o lo que es lo mismo, si como dice la ley, el demandado prueba algo que le favorezca. Por consiguiente, si hiciera esa prueba, la confesión ficta desaparecería y quedará el caso, como si hubiese sido contradicha la demanda en todas sus partes, por lo que el actor debe promover, siempre la prueba de su derecho, en el evento de que el demandado destruya la confesión en el lapso probatorio.” Ahora bien la norma regulatoria de la confesión permite inferir que para la procedencia de la misma es menester la coexistencia de tres requisitos, a saber: en primer lugar, que el accionado no haya dado contestación a la demanda dentro de los veinte días siguientes a la citación.; en segundo lugar, que el demandado no haya promovido pruebas durante el trascurso del lapso de promoción de pruebas, con la finalidad de enervar la pretensión esgrimida por el actor y en tercer lugar que la pretensión de la parte demandante no sea contraria a derecho. Por otra parte, la Sala Constitucional de nuestra máxima instancia judicial, en decisión de fecha 06/06/2011, dictada en el expediente Nº 11-0550 con ponencia de la magistrada Gladys María Gutierrez Alvarado, en la solicitud de la revisión de la sentencia n.º 00052 que dictó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 14 de febrero de 2011, presentada por el ciudadano JOSÉ VILLEGAS VILLALONGA, titular de la cédula de identidad nº 1.342.633, analizó los requisitos que deben concurrir para declarar la existencia de la confesión ficta, expresando lo que a continuación se expone: “Al respecto esta Sala aprecia, que la aplicación de la técnica de casación que se cuestiona a las sentencias que declaren la confesión ficta es congruente con los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en este sentido debe traerse a colación el criterio que esta Sala expuso sobre el particular en sentencia n.º 2428 del 29 de agosto de 2003 (caso: Teresa de J. Róndón de Canesto) en el que se expuso: “…el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala: ‘ Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca’. Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca. En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora. En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca. Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió. Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida. Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción). Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada. En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese ‘algo que lo favorezca’, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión ‘probar algo que lo favorezca’, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión. Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad. No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.” En virtud de que la inasistencia del demandado comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda se impone al contumaz una gran limitación en la instancia probatoria pues, no “podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca;por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas” (s. SCC n.º 202 del 04.06.2000, caso: Yajaira López). En adición, la disposición especial del artículo 362que fue citado “es derogatoria de la general del 509, que manda a los jueces a analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido” y, además, impide alinasistente a la contestación a la demanda,“prevalecerse del análisis que el juez haga de las pruebas de su contraparte, a menos que sea para sostener que la pretensión actora es contraria a derecho” (s. SCC n.º del 12.12.1989, caso: Alirio Palencia Piña). Todo lo anterior implica que, una vez verificados los extremos para la declaración de confesión ficta, el juez debe limitarse a declarar con lugar la demanda tomando en cuenta, únicamente, la pretensión de la parte actora y es desde esa perspectiva, que la Sala de Casación Civil califica a la confesión ficta como una cuestión jurídica que impide entrar al conocimiento del fondo, pues impide al juez la emisión de un verdadero juicio sobre el caso en virtud de las grandes limitaciones en el análisis probatorio y de la pretensión, de manera que si el recurrente no ataca la configuración de alguno de los tres elementos a que se refiere el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, sería imposible para el juzgador decidir como si realmente se hubiese planteado el contradictorio”... En tal sentido, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos antes señalados, se hace menester descender a las actas del expediente para determinar si procede la declaratoria con lugar de la confesión ficta, solicitada por la parte actora. Así tenemos, que consta al folio 44 y 45 diligencia del alguacil de este circuito judicial, que la demandada fue debidamente citado para el acto de contestación de la demanda, y aperturado el lapso para cumplir con tal carga procesal, no cumplió con la misma, con lo cual se constata el cumplimiento del primer extremo legal de la institución in comento. De igual manera, de la revisión exhaustiva de la presente causa, se verifica que aperturado para la promoción de los medios probatorios, la accionada, no promovió prueba alguna, que permita desvirtuar la pretensión y fundamentos de derecho invocadas por la parte accionante, cumpliéndose así el segundo supuesto de procedencia de la confesión ficta. Por otra parte, se evidencia del escrito libelar, que en la presente causa, se demanda la declaratoria de la existencia de la unión estable de hecho y la partición de bienes comunes de dicha unión, cada una de las cuales, por sí mismas, no son contrarias a derecho, ni ilegales; no obstante lo anteriormente expuesto no puede plantearse simultáneamente dichas pretensiones en un mismo libelo, en razón que ha señalado la jurisprudencia patria que antes de proceder a la partición de los bienes comunes debe existir declaratoria judicial, tramitada en un procedimiento previo a la partición y será en este último que se determine si efectivamente los bienes propiedad de las partes, pertenecen a la comunidad concubinaria, o por el contrario existe discrepancia sobre el dominio común de dichos bienes, será en el procedimiento especial del partición de comunidad donde se compruebe la existencia del origen de los bienes a partir y liquidar por las partes, en este caso adquiridos por los concubinos. En este orden de ideas, en relación a la partición de los bines comunes habidos durante la comunidad concubinaria, se ha establecido jurisprudencialmente, en forma reiterada como requisito esencial y obligatorio de procedibilidad de la partición de los bienes comunes, la previa declaratoria judicial o amistosa del concubinato, sin la cual, es improcedente la respectiva partición; esto es, previamente, debe existir prueba fehaciente e irrefutable sobre la existencia de la unión concubinaria, antes de solicitar la partición y liquidación de los bienes adquiridos durante la misma. En tal sentido, quien suscribe la presente decisión, considera menester reproducir parcialmente la decisión de fecha 21 de abril de 2010, dictada en el Expediente 2010- 000007, con ponencia de la Magistrada YrisArmeniaPeña Espinoza,con motivo de juicio por partición de comunidad concubinaria, intentado por la ciudadana Luz América Galvis contra el ciudadano Severino Elías Macías Segovia, donde se sentó el siguiente criterio: “ Expresado el criterio que respecto a la indefensión ha venido sosteniendo pacífica y reiteradamente este Supremo Tribunal; y teniendo en cuenta lo ocurrido en el caso particular, con el objeto de resolver sobre el vicio detectado, la Sala estima oportuno, pertinente y necesario, citar la sentencia de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, publicada en fecha 17 de diciembre de 2001, en el caso Julio Carias Gil, expediente Nº 00-3070, en la cual, respecto a la constancia que necesariamente debe existir en autos sobre la existencia del concubinato, a los efectos de decidir sobre la admisibilidad de las demandas de partición de bienes presuntamente derivados de dicho vínculo; se dejó establecido lo siguiente: “…Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condóminos, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil). Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo….”. (Negrillas de esta Sala). Claramente establecido se dejó en la decisión transcrita, que a los efectos de determinar la admisión o no de una demanda de partición de bienes derivados de una comunidad concubinaria, el sentenciador debe constatar en los autos la consignación de la declaratoria judicial de la existencia de dicho vínculo, para demostrar la comunidad. No basta cualquier instrumento para demostrar la existencia del vínculo que se alega, sino que de acuerdo al criterio reiterado y pacífico, es indispensable que el libelo de demanda se acompañe con la decisión judicial que así lo declara.Esta Sala de Casación Civil, en decisión Nº 175, del 13 de marzo de 2006, mediante la cual fue resuelto el recurso Nº 00175, expediente 04-361, en el caso José Celestino Sulbarán Durán Contra Carmen Tomasa Marcano Urbáez; acogiendo lo determinado por la Sala Constitucional, expresó lo siguiente: “…Conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional, que esta Sala acoge en los términos aquí descritos, el concubinato es una situación fáctica que requiere de declaración judicial, por tanto, estamos en presencia de una circunstancia que debe ser calificada y decidida por el Juez, ‘...tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común...’. Para lo cual las partes o los terceros interesados, están obligados a presentar sus alegatos y pruebas que demuestren la existencia de la comunidad. Todas estas razones conducen a la Sala a casar de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, ya que las pretensiones acumuladas en el presente juicio deben ser tramitadas por procedimientos distintos; por otra parte, la declaración judicial definitivamente firme es requisito indispensable para poder incoar la demanda de partición de comunidad concubinaria, pues ésta constituye el documento fundamental que debe ser acompañado al libelo de demanda de la referida partición...”. Resultó ratificado por esta Sala, como ha quedado transcrito, que para demandar la partición de una comunidad concubinaria, el libelo respectivo, indispensablemente, debe ir acompañado de la declaratoria judicial definitivamente firme, de la existencia de dicha comunidad”. Por otra parte, el Código Adjetivo Civil, establece en el artículo 78, lo siguiente: “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones, para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.” Del análisis de la norma in comento, se colige que se produce la inepta acumulación, cuando los procedimientos son incompatibles, entre sí, verbigracia, un juicio que deba sustanciarse según el procedimiento ordinario, no podrá acumularse a otra causa que deba seguirse según el procedimiento breve. Si no se produce esta incompatibilidad de procedimientos, dos demandas siendo incompatibles entre sí, podrán acumularse en un mismo libelo para que se resuelva una como subsidiaria de la otra, por disponerlo el artículo 77 de la Código de Procedimiento Civil. En el caso que nos ocupa la pretensión de la parte actora es obtener pronunciamiento judicial de la declaratoria de la unión estable de hecho con la demandada , así como lograr la partición de la comunidad de bienes comunes de dicha unión, es de destacar que la primera de las pretensiones se ventila por el procedimiento ordinario y siendo que el juicio de partición de bines , es un juicio especial que va a depender de la conducta que asuma la parte demandada, por lo que ambas pretensiones se tramitan por procedimientos disímiles, produciéndose en la presente causa una inepta acumulación de pretensiones. Y así se decide. En criterio de quien decide, tal acción la forma en que fue planteada las pretensiones por la parte actora, impide la declaratoria con lugar de la confesión ficta, en virtud que tal como se expuso anteriormente en el criterio jurisprudencial antes transcrito, compartido plenamente por esta sentenciadora, el actor yerra al demandar simultáneamente la acción mero declarativa con la partición de los supuestos bienes comunes, acumulando indebidamente dos pretensiones en un mismo escrito libelar; siendo procedente obtener inicialmente es la declaratoria judicial de la existencia del concubinato, para poder accionar posteriormente a la partición de los bienes comunes, concluyendo este órgano jurisdiccional que se produce en consecuencia una inepta acumulación de pretensiones y por consiguiente no procede en derecho la acción planteada; en consecuencia, al no verificarse el cumplimiento del tercer requisito para la declaratoria con lugar de la confesión ficta, peticionada por el apoderado de la parte actora, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora Negar dicho pedimento. Así decide. Con base en los argumentos legales, antes analizados y atendiendo al criterio jurisprudencial, señalado anteriormente, en criterio de quien decide, es improcedente la declaratoria de la confesión ficta en la presente causa, por no encontrarse cumplidos y probados suficientemente en autos, los requisitos de procedencia de la misma, lo cual se dispondrá en el dispositivo de este fallo. Así se decide. Con base en los argumentos de hecho y derecho, antes mencionados, este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, dicta sentencia en los siguientes términos: PRIMERO: se declara SIN LUGAR LA CONFESIÓN FICTA de la ciudadana MIRELY LILIANA CHACÓN LOBO quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.559.551, parte demandada. SEGUNDO: se declara IMPROCEDENTA la demanda de acción mero declarativa de unión estable de hecho y partición de bienes comunes, intentado por el ciudadano: FREDDY ALEXANDER MARTÍNEZ ESPITIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.988.670 con la ciudadana MIRELY LILIANA CHACÓN LOBO antes identificada. TERCERO: no se ordena la notificación de las partes, por cuanto la presente decisión fue dictada dentro del lapso previsto en el artículo 362 ejusdem. CUARTO: No se hace condenatoria al pago de las costas dada la naturaleza de presente decisión. QUINTO: publíquese, registrase y expídanse copias certificadas de ley, de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Barinas. En Barinas, a los trece (13) días del mes de julio del año 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Jueza Temporal, Abg. Náyade Mercedes Osorio Flores. La Secretaria, Abg. Janitzia Aro Bastidas. NMOF/jab.