TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y de Tránsito del estado Barinas
Barinas, seis de julio de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO : EP21-M-2016-000018.

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la solicitud de medidas cautelar solicitadas en el libelo de la demanda por los abogados en ejercicio Roberth José Quijada Rodríguez, Rosa Mercedes Carreño Escobar, Edgar González Rivero, Yuliana Andreina Peña Ochoa y María Natali Aguilar Vivas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.386, 70.211, 107.533, 130.791 y 112.698 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Edwin Efreen Peña Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.972.004, parte demandante, mediante la cual solicita se decreten las siguientes medidas cautelares :
Primero: de prohibición de celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionista de la sociedad mercantil Inversora Campero 2012, C.A, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición, o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa y/o que contenga o implique modificación alguna del capital social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contengan modificación alguna de la composición accionaria de dicha sociedad, solicitando se oficie lo conducente al Registro Mercantil Segundo del Estado Barinas, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN).
Segundo: El nombramiento de un Veedor Judicial, a los fines de garantizar la seguridad jurídica de los activos de dicha sociedad mercantil.
Tercero: Prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble consistente en una parcela de terreno con un área aproximada de ocho mil quinientos siete metros cuadrados con ochocientos ochenta y nueve milímetros cuadrados (8.507,889 M2), según documento de fecha 10 de diciembre de 2012, protocolizado en el Registro Público del Municipio Barinas, bajo el Nº 2012.6098, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 288.5.2.11.8311, correspondiente al folio Real del año 2012, cuyas medidas y linderos se encuentran descritos en cuyo documento, que fue consignado en autos:
A los fines de proveer lo peticionado, esta juzgadora considera procedente revisar lo concerniente al Decreto de Providencia cautelar, contenido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
La medida aquí peticionada se encuentra inmersa dentro de las cautelares nominadas e innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
Clases de medidas cautelares… el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
...3) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…
“…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución en determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

En materia de medidas preventivas, exige el legislador adjetivo el examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumusboni iuris y el periculum in mora; y en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem),estos requisitos son: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra ;2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumusboni iuris-,3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
De acuerdo con lo anterior, se colige que el examen debe comprender, necesariamente, el estudio de las pruebas producidas por las partes, porque de lo contrario no será posible determinar si es aplicable al caso concreto, la disposición respectiva sobre la medida en cuestión, dado que en tal caso, sería indispensable revisar las actas del expediente, por lo cual, pasa de seguidas ésta jurisdicente, analizar el acervo probatorio aportado por la parte solicitante.
Así tenemos, que adjunto al libelo de demanda consignó los siguientes medios de pruebas:
1. Copia certificada de documento constitutivo – Estatutario de la sociedad de mercantil “Inversora Campero 2012, C.A”, expediente Nº 412-6880, inscrita en fecha 06/11/2012, por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Barinas, bajo el Nº 17, Tomo 45-A.
2. Copia simple de documento mediante el cual el ciudadano Atef Salami Nemer Hirchedd, dio en venta a la sociedad mercantil Inversora Campero 2012, C.A, representada por el ciudadano Manuel José Cuellar Abril, un bien inmueble allí descrito, inscrito por ante el Registro Segundo del Municipio Barinas del Estado Barinas, de fecha 10 de diciembre de 2012, bajo el Nº 2012.6098, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 288.5.2.11.8311, correspondiente al folio Real del año 2012, cursante a los folios del 31 al 49 ambos inclusive del presente asunto.

Del análisis concatenado de los medios aportados a los autos se infiere del documento constitutivo, Estatutario de la sociedad mercantil “Inversora Campero 2012, C.A”, de donde emana el carácter de societario de la parte actora, de donde nace la presunción del derecho que pretende su tutela, con la presente acción, por ello le asiste, en principio, razón jurídica para comparecer a los Tribunales y solicitar tutela judicial efectiva como miembro societario.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esta juzgadora considera que siendo la pretensión del actor obtener la disolución y liquidación anticipada de la sociedad de comercio “Inversora Campero 2012, C.A”, siendo la disolución de una empresa ser un fenómeno complejo, que cuando es sometido a consideración de un órgano jurisdiccional, éste debe pronunciarse acerca de si es procedente la causal de disolución invocada y luego de ser declarada se abre un proceso de liquidación de los negocios sociales pendientes que termina con la división entre los socios, del capital social y la liquidación de su patrimonio, dicha presunción del daño deviene del hecho que el Director General y el Director Administrativo, cargos ejercidos por los co-demandados, ciudadanos Manuel Josè Cuellar y Mario Antonio Cuellar antes identificados, según la cláusula novena estatutaria, pueden actuar conjunta o separadamente teniendo estos facultades de ejercer la representación total y absoluta de la compañía, con amplias potestades de administración y disposición de sus bienes, Tal como se evidencia de las copias certificadas de los estatutos de la sociedad objeto de disolución anticipada y posterior liquidación.

En cuanto a la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-, se ha destacado que se demuestra bien por la tardanza de la tramitación del juicio, lo cual es un hecho judicial notorio, o bien por los hechos quizás del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, aunado que con el acervo probatorio aportado, en especial los estatutos de la sociedad de comercio, de donde se desprende las amplias facultades que tienen los Directores General y Administrativo, de disposición y administración, la pretensión solicitada puede quedar ilusoria, en el supuesto de procedencia de la pretensión ejercida por la parte actora, que no es mas que la consecuencia ulterior liquidación del patrimonio societario, que sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo, y que solo es posible preservar el patrimonio societario con la cautelar solicitada, hasta dictar la resolución definitiva.

Por lo tanto, este Tribunal encuentra que los medios de prueba examinados y de las motivaciones anteriormente expuestas, suficientemente la apariencia del buen derecho, el peligro de mora y el peligro de daño, requisitos suficientes y concurrentes para dictar medidas innominadas en el presente caso. Así se establece.

Ahora bien, esta sentenciadora considera respecto a las medidas cautelares innominadas, considera menester hacer las siguientes precisiones:

En primer lugar, peticiona la parte actora, la cautelar consistente en prohibición de celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionista de la sociedad mercantil Inversora Campero 2012, C.A, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición, o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, y/o que contenga o implique modificación alguna del capital social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contengan modificación alguna de la composición accionaria de dicha sociedad, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 02 del mes de Diciembre de dos mil tres (2003), dictada en el expediente N° 03-1713, estableció lo siguiente:
“El juez de la causa principal, al dictar el decreto de las medidas cautelares innominadas, objeto de impugnación, en el particular Primero, suspendió la realización de la asamblea general de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., convocada para el 28 de mayo de 2003, y sobre este punto, la parte accionante del amparo denuncia que con tal determinación se está violando el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución.

Ahora bien, lo que se persigue y es objeto del juicio principal es la disolución y consecuente liquidación de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., por lo que no estamos en presencia de una acción de nulidad o impugnación de asamblea de una sociedad mercantil, al haber decretado, el juez presuntamente agraviante, la suspensión de la celebración de una asamblea destinada a tratar sobre la reposición de capital o la disolución de dicha sociedad, con esta intervención judicial no sólo estamos en presencia de una medida impertinente e inadecuada, sino que la misma es claramente ilegal, pues constituye una injerencia ilegítima en la autonomía de voluntad de las sociedades de comercio. Además, con la referida medida cautelar se estaría adelantando pronunciamiento sobre la decisión final.
El juez con este proceder está impidiendo que la voluntad de la asamblea convocada decida sobre el punto discutido, y ello constituye una infracción a la libertad de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa y un menoscabo al desarrollo de la personalidad jurídica, por lo que en forma clara el juez que dictó la medida actuó fuera de su competencia con abuso de poder y extralimitación de atribuciones”.
Tal criterio casacional, es compartido plenamente por quien decide, por cuanto impedir mediante una medida cautelar, la celebración de actos de asamblea implicaría menoscabo al derecho de libre asociación de los socios de la compañía Inversora Campero 2012 C.A, así como al principio de la autonomía de la voluntad societaria, que rige en el derecho mercantil y al principio de la libertad de empresa. Por tal razón, es procedente en derecho, negar la medida de prohibición de celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionista de la sociedad mercantil Inversora Campero 2012, C.A. que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición, o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa

Por otra parte, la representación de la parte actora peticiona decretar medida cautelar de prohibición de celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionista de la sociedad mercantil Inversora Campero 2012, C.A, que conlleve a la venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa; considera quien decide que dado la amplitud de las facultades estipuladas en la cláusula novena de los estatutos sociales de la referida empresa, y las contenidas en particular seis, en la cual se prevé que los directores y administradores –co-demandados- poseen facultades amplias de administración y disposición de los bienes societarios, pudiendo estos comprar vender, permutar, arrendar y, en general, enajenar y gravar, en cualquier forma, los bienes de la compañía, que en el supuesto de ser declaradas con lugar la pretensión ejercida, al tener estos sujetos tan amplias potestades el cual pueden ejercer conjunta o separadamente, los bienes de la sociedad podrían ser objeto en cualquier momento objeto de disposición, lo que daría lugar a que el fallo quedaría iluisorio, por cuanto, dichos bienes ya estaría fuera de la esfera patrimonial de la sociedad, por la posibles ventas que pudiesen efectuar los demandados, cumpliéndose la relación de causalidad entre los hechos narrados para solicitar la medida y el posible daño a la parte actora, así como el extremo legal referido al periculum in mora, considerando quien aquí decide que la medida cautelar antes solicitada debe ser decretada por este órgano jurisdiccional, por los motivos antes expuestos. Y Así se decide.

En cuanto a lo peticionado a la designación de un Veedor, es de destacar que resulta común la determinación de los Tribunales Mercantiles de Instancia de designar funcionarios ad-hoc, denominados VEEDORES con la finalidad de establecer mantener una suerte de supervisión y vigilancia en la administración de la sociedad en fase de disolución, para garantizar la transparencia de sus operaciones comerciales. Estas designaciones, ciertamente deben estar claramente determinadas las funciones de los designados, pero manteniendo el criterio de la eficacia de su actuación en procura de la transparencia del ente.

La Jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional al referirse a estos funcionarios ad hoc ha ratificado su existencia en el proceso judicial, en el entendido que dichos auxiliares en ningún caso deben suplantar los órganos de administración regularmente establecidos por vía estatutaria. Véase al respecto decisión del 28 de mayo de 2003 de la Sala Constitucional del TSJ, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, en el expediente 02-2122.

Esta jurisdicente considera procedente la mediada innominada peticionada, en consecuencia se acuerda la designación de un veedora los fines del control, vigilancia y supervisión de las actividades de la sociedad mercantil INVERSORA CAMPERO 2012, C.A, cuya designación se efectuara por auto separado, quien en virtud de la función que prestará a la sociedad mercantil, deberá notificársele, una vez comparezca acepte y se juramente conforme a la ley.
La gestión de este consistirá en observar y determinar cómo es siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuales son las siguientes a saber:
Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual.
Asistir a las Asambleas.
Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversora Campero 2012, C.A.
En definitiva, tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide.

En consecuencia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, procede este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a decretar las siguientes medidas cautelares y nominadas:

PRIMERO: Se Decreta medida de prohibiciónde celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionista de la sociedad mercantil Inversora Campero 2012, C.A, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición, o traspaso alguno de venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa, para lo cual se ordena oficiar lo conducente al Registro Mercantil Segundo del Estado Barinas, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN). Líbrense oficios.

SEGUNDO: Se niega la medida cautelar consistente en prohibición de celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionista de la sociedad mercantil Inversora Campero 2012, C.A, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición, o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, y/o que contenga o implique modificación alguna del capital social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contengan modificación alguna de la composición accionaria de dicha sociedad.

TERCERO: Se Decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble consistente en una parcela de terreno con un área aproximada de ocho mil quinientos siete metros cuadrados con ochocientos ochenta y nueve milímetros cuadrados (8.507.889 M2), ubicado dentro del área general aproximada de cincuenta mil novecientos catorce metros cuadrados (50.914 M2), situado en la Avenida los Andes Urbanización Alto Barinas, de esta ciudad de Barinas, Municipio y Estado Barinas, las cuales se encuentra alinderada de la siguiente manera: Norte: Línea quebrada ABB1B2B3B4B5 de cinco tramos compuestos paralelos y/o perpendiculares entre sí, colindantes con terrenos que son o fueron de la empresa Sageco sociedad anónima (Sageco) AB, de cientos cincuenta y dos metros (152 mts), BB1, de veinte metros (20 mts) y B1B2, de cuarenta y dos metros (42 mts) y B3B4, de cincuenta metros (50 mts) y B4B5 de sesenta y ocho metros (68 mts); Sur: línea quebrada CDEF de tres tramos rectos paralelos y/o perpendiculares entre si, CD de doscientos doce metros (212 mts) colindantes con la acera norte de la sección principal de la avenida Los Andes, DE, de sesenta metros (60 mts) y EF de cincuenta metros (50 mts); Este: tramo recto B2C de ciento cincuenta y siete metros (157 mts) colindantes con la acera lado Oeste de la avenida Táchira; y Oeste: tramo recto FA de ciento sesenta y siete metros (167 mts) colindantes con la acera, lado este de la sección principal de la Avenida Piedemonte. El lote de terreno aquí vendido se encuentra alinderado particularmente, de acuerdo a levantamiento topográfico, de la siguiente manera: Norte: Parcelas 15, 12, 11, 8 y 7, partiendo desde el punto L-2 de coordenadas N952807.067 E 361999.946, con una distancia de 36.55 metros, en línea recta hasta el Punto L-3 de coordenadas N 952805.531 E 362036.464; partiendo del Punto L-3, con una distancia de 20 metros, en línea recta hasta el Punto L-4 de coordenadas N952785.563 E362035.058; Partiendo del punto L-4, con una distancia de 20,30 metros, en línea recta hasta el Punto L-5, de coordenadas N952784.724 E 362055.341; Partiendo del Punto L-5, con una distancia de 20,40 metros, en línea recta hasta el Punto L-6 de coordenadas N952805.110 E 362056.111, Partiendo del Punto L-6, con una distancia de 20 metros, en línea, recta hasta el Punto L-7 de coordenadas N952803.858 E 362076.071; Partiendo del Punto L-7, con una distancia de 20,05 metros, en línea recta hasta el Punto L-8 de coordenadas N 952783.856 E 362075.036, partiendo del punto L-8, con una distancia de 80,34 metros, en línea recta hasta el Punto L-9 de coordenadas N 952780.331 E 362155.137. Sur: Terrenos que son o fueron de AtefNemer, Partiendo del Punto L-1, de coordenadas N 952746.745 E361998.572 con una distancia de 38.60 metros, en línea recta hasta el punto L-12 de coordenadas N 952746.845 E 362037.172; Partiendo del Punto L-12, con una distancia de 117, 20 metros, en línea recta hasta el Punto L-10 de coordenadas N 952730.322 E362154.263; Este: Terrenos que son o fueron de AtefNemer, Partiendo del Punto L-10, de coordenadas N952730.322 E362154.263 con una distancia de 50.00 metros, en línea recta hasta el Punto L-9 de coordenadas N952780.331 E 362155.137; y Oeste: Avenida Pie de Monte, Partiendo del Punto L-1, de coordenadas N 952746.745 E 361998.572 con una distancia de 58.55 metros, en línea recta hasta el Punto L-2 de coordenadas Nº 952807.067 E 361999.946, propiedad de la empresa demandada Sociedad mercantil Inversora Campero, 2012, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Barinas, en fecha 06/11/2012, bajo el Nº 17, Tomo 45-A REGMER2, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-40164366-3, representada por el ciudadano Manuel José Cuellar Abril, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.042.414, inscrito por ante el Registro Segundo del Municipio Barinas del Estado Barinas, bajo el Nº 2012.6098, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 288.5.2.11.8311, correspondiente al folio Real del año 2012. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, se ordena participar lo conducente a la Oficina del Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas. Líbrese oficio. Así se decide.

CUARTO: Se declara Procedente la Medida Cautelar Innominada de designación de un Veedor a los fines del control, vigilancia y supervisión de las actividades de la sociedad mercantil INVERSORA CAMPERO 2012, C.A.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En Barinas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
Publíquese y Regístrese

La Jueza Temporal,

Abg. Náyade Osorio Flores. La Secretaria,

Abg. Janitzia Aro Bastidas.

NO/mf.-