TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana, OLGA MARISELA MEJÍAS DABOIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.190.437.

APODERADOS JUDICIALES: Abogado Denis Terán Peñaloza, Abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.278.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO DE TRANSPORTE Y VIALIDAD DEL ESTADO BARINAS (INTRAVIAL).

APODERADOS JUDICIALES: Abogados María Ynés Rosario de Pérez, José Ángel Martínez, María Alejandra Contreras Zambrano, Elizabeth del Rosario Márquez Gómez, Eneida Josefina Cumana, Milagros del Carmen Mena Mata, Yalecnis del Carmen Ramírez Devia, Luz Noraima Vergara Peralta, Elluz Ayolaida Noa Casanova, Lucrecia Uzcátegui Plaza, Norelys Coromoto Blanco Orduño, Nidia Aurelia Gómez Cordero, Pastora Jennifer Morales Silva, Paola de las Mercedes González Núñez, Jesús Ramón Alvarado Fernández, Georgina Mercedes Arroyo León, Octaviano Gutiérrez, Humberto Alonso Rivero Herrera, Ramón Eduardo Orta Flores, Edilso José Pérez Solis, Francis Carolina Salazar Ojeda y Esneidymar Carol Graterol Fernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 38.909, 83.595, 62.795, 51.816, 102.382, 135.230, 102.861, 160.122, 156.803, 66.421, 83.992, 85.493, 145.204, 148.674, 180.127, 166.065, 145.203, 195.110, 146.631, 34.788, 71.197 y 197.317, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo funcionarial.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 08 de noviembre de 2006, la ciudadana Olga Marisela Mejías Daboin, titular de la cédula de identidad Nº V-11.190.437, asistida por el abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.278, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL).

En fecha 14 de noviembre de 2006, se solicitaron los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con el décimo aparte del artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales fueron recibidos en fecha 18 de abril de 2007 (folio 45).

Por auto de fecha 30 de abril de 2007, se admitió el referido recurso, librándose las citaciones y notificaciones de ley; asimismo se dejó establecido que al tercer día de despacho siguiente, a que conste en autos la ultima de las formalidades, se libraría el cartel de emplazamiento, según lo dispuesto en el aparte doce del artículo 21 eiusdem; el cual fue librado en fecha 26 de julio de 2007, (folios 60 y 61); siendo consignado el mismo en fecha 28 de septiembre de 2009, (folios 91 y 92).

En fecha 02 de octubre de 2007, se declaró desistido el referido recurso, toda vez que fue consignada a los autos la publicación del referido cartel, de manera extemporánea (folio 93 y 94); decisión esta que fue apelada en fecha 10 de octubre de 2007 (folio 98); la cual se oyó en ambos efectos, en virtud de lo cual, fue remitido dicho expediente a las Cortes de lo Contencioso, a los fines que decidieran la misma, según auto de 14 de febrero de 2008 (folio 103).

En fecha 22 de julio de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicto sentencia, en la que anuló la decisión dictada por este Juzgado Superior, en fecha 02 de octubre de 2007, ordenando reponer la causa al estado admisión, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública (folios 136 al 152).

En fecha 19 de enero de 2011, se recibió el presente expediente, dándosele su reingreso y ordenando el curso legal correspondiente (folio 157).

Por auto de fecha 30 de marzo de 2012, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, admitiendo el mismo y ordenando la citación y notificaciones de ley (folio 179).

Mediante auto de fecha 17 de julio de 2013, de fijo el quinto (5to) día de despacho, para que tenga lugar la audiencia preliminar (folio 216); siendo celebrada en fecha 29 de julio de 2013, a la cual asistió sólo la parte demandada; siendo aperturado el lapso probatorio en esa oportunidad (folio 217).

A través de auto de fecha 07 de agosto de 2013, se fijó el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes hagan oposición a las pruebas promovidas (folio 241); siendo dictado el auto de providenciación de pruebas en fecha 19 de septiembre de 2013 (folio 242).

Por medio de auto de fecha 09 de octubre de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho (folio 244); la cual fue celebrada el día 28 de octubre de 2013, con la asistencia de ambas partes; dejando establecido el lapso cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo correspondiente (folio 245).

En fecha 05 de noviembre de 2013 se dictó auto de mejor proveer (folio 251), en el que se acordó oficiar al ciudadano Presidente del Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL), a los fines de que remitiese en copa fotostática certificada la totalidad de los antecedentes administrativos del caso; solicitud que fue ratificada en dos oportunidades; siendo la última ratificación de fecha 15 de diciembre de 2015 (folio 279).

Por auto de fecha 26 de noviembre de 2015, en virtud de mi designación para ejercer el cargo de Jueza Provisoria de este Despacho, mediante Oficio Nº CJ-15-3217, de fecha 23 de julio de 2015, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, debidamente juramentada en fecha 21 de agosto de 2015, y habiendo tomado posesión del mismo en fecha 24 de agosto de 2015, me aboque al conocimiento de la presente causa.

En fecha 26 de febrero de 2016, se dictó el dispositivo del fallo, declarando PARCIALMENTE LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, el cual pasa a motivar de la siguiente forma:

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la querellante en el escrito libelar, que desde el día de 15 de febrero de 1999, ingresó a prestar sus servicios como recepcionista en el Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL), ocupando varios cargos, siendo el último cargo ejercido por ésta, el de Jefa de la Unidad de Compras, cargo desempeñado desde el día 13 de junio de 2005, hasta la fecha en que fue destituida.

Alega que por haber ingresado al servicio de la Administración Pública en el año 1999, le “es aplicable la presunción de Funcionaria Pública de Carrera consagrada en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Que por lo tanto, antes de emitir el Acto Administrativo de destitución, era necesario que se aperturara un procedimiento administrativo previo, en el que se le permitiera su participación, alegar en su defensa, presentar pruebas, violando de esa forma sus derechos a la defensa y al debido proceso.

Que el Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL), como instituto autónomo estadal descentralizado, con personalidad jurídica propia, para proceder a destituirlo debía aplicar el procedimiento administrativo sancionador establecido en los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a su condición de funcionaria publica de carrera, violentado con tal proceder lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce la vulneración de la presunción de inocencia, consagrado en el artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; dado que se le impuso una sanción sin que mediara procedimiento alguno, en el que se comprobara su culpabilidad.

Arguye que el Acto Administrativo impugnado se encuentra inmotivado, pues no hace referencia a las causas en que se baso para su destitución, como tampoco hace referencia a los fundamentos legales en que se fundamentó; que por lo tanto el mismo es nulo, dado que le imposibilita atacar su legalidad, colocándola en un estado de indefensión.

Denuncia la violación del derecho a los cargos previos, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, puesto que el Instituto recurrido “procedió a aplicar(le) la sanción de destitución, sin que previamente (le) hubiese notificado todos los cargos que (le) imputaban (…), los hechos investigados, los ilícitos presuntamente cometidos y cuales son sanciones aplicables al caso…”.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo contentivo de su destitución del cargo de Jefe de la Unidad de Compras del Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL), notificado en fecha 17 de julio de 2006. En consecuencia, solicita su reincorporación a dicho cargo, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, con sus respectivos intereses de mora.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 15 de julio de 2013, la abogada Lucrecia Uzcategui Plaza, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.421, actuando en su carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, presentó escrito de contestación, en el que opone como punto previo la caducidad de la acción, por cuanto transcurrieron mas de tres (03) meses, para la interposición del presente recurso, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando que la querellante de autos fue notificada de su destitución en fecha 17 de julio de 2006 y presentó la demanda en fecha 08 de noviembre de 2006.

Rechaza que la demandante ostente la cualidad de funcionaria publica de carrera, toda vez que la misma tenía atribuido el carácter de Jefe de la Unidad de Compras, cargo calificado como de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, según se evidencia de nombramiento Nº P038/2005, de fecha 13 de junio de 2005.
Niega la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, pues al presumirse que la referida funcionaria ejercía un cargo considerado de libre nombramiento y remoción, no era necesaria la apertura de procedimiento administrativo previo a su remoción; en virtud de la potestad discrecional que ostenta el Instituto recurrido, por lo tanto sólo bastaría con la simple notificación al funcionario para que el acto administrativo alcance los efectos jurídicos perseguidos.

Que no se observa del expediente administrativo de la querellante, permiso alguno, en el que indique la separación del presunto cargo de carrera que ocupaba, para ocupar el cargo de alto nivel o de confianza, “a los efectos de que el cargo del cual se separaba no fuera ocupado y estuviere vacante en caso de ser removida del cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción…”.

Contradice lo alegado por la actora, respecto a la ausencia del procedimiento legalmente establecido, por cuanto al ser la querellante una funcionaria de libre nombramiento y remoción, no requería la apertura de procedimiento alguno; que por lo tanto, tampoco se violento el principio de presunción de inocencia.

Rechaza la supuesta inmotivación del Acto Administrativo impugnado, dado que el mismo se origino por el cambio en la dirección y organización administrativa, siendo ello una potestad discrecional del Instituto recurrido.

Niega lo alegado por la querellante, respecto a la falta de notificación de los cargos que se le imputan; dado que, siendo la actora una funcionaria de libre nombramiento y remoción, no requería hacerle cargos previos, pues sólo requiere de un procedimiento previo aquellos funcionarios públicos que ostenten cargos de carrera.

Expone que se le canceló la totalidad de las prestaciones sociales a la actora, por un monto de diez mil doscientos veinticuatro bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 10.224,33); lo que acarrea la aceptación del fin de la relación laboral, originando de esa manera la culminación del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, pues al aceptar el pago antes mencionado se traduce en la aceptación de “su despido”; por lo que rechaza el pago de salarios dejados de percibir, así como los intereses de mora reclamados.

Finalmente solicita que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial se declare inadmisible o en su defecto sin lugar en la definitiva.

IV
DE LAS PRUEBAS
En la oportunidad legal correspondiente la apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de pruebas en el que promueve documental que cursa inserto en los antecedentes administrativos del caso, se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellas contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., los cuales serán objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

Igualmente promueve copia fotostática certificada del Punto de Cuenta Nº 7, de fecha 30 de mayo de 2005, contentivo del Manual Descriptivo de Cargos, en los que se observa, el de Jefe de la Oficina de Compras del Instituto de Transporte y Validad del Estado Barinas (folios 219 al 240), cargo desempeñado por la actora a la fecha de su destitución; instrumental que se le da valor probatorio como documento público administrativo, conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, el cual será objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, la ciudadana Olga Marisela Mejías Daboin, pretende la nulidad del acto administrativo de destitución, contenido en el oficio Nº P-940, de fecha 17 de julio de 2006, mediante la cual fue retirada del cargo de Jefe de Compras, que desempeñaba en el Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL); en consecuencia, su reincorporación a dicho cargo, así como el pago de salarios caídos con sus correspondientes intereses de mora; alegando a tal efecto que es funcionaria publica de carrera pues ingreso a prestar sus servicios en el Instituto querellado en el año 1999; denuncia la violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia pues no se le aperturó un procedimiento previo para su destitución; en el que se le notificara sobre los cargos que se le imputan, de esa manera presentar alegatos en su defensa y promoviera y evacuara pruebas a su favor; igualmente, aduce la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; asimismo, arguye la inmotivación del acto impugnado, pues no hace referencia a los hechos ni los fundamentos legales para determinar su destitución.

Por su parte, la apoderada judicial de la parte querellada opuso como punto previo la caducidad de la acción, por cuanto transcurrieron mas de tres (03) meses, para la interposición del presente recurso, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, rechaza que la demandante ostente la cualidad de funcionaria pública de carrera, toda vez que la misma ejercía un cargo considerado de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción; por lo tanto niega la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, dado que no era necesaria la apertura de procedimiento administrativo previo a su retiro; en virtud de la potestad discrecional que ostenta el Instituto recurrido, por lo tanto sólo bastaría con la simple notificación al funcionario para que el acto administrativo alcance los efectos jurídicos perseguidos. Rechaza la supuesta inmotivación del Acto Administrativo impugnado, dado que el mismo se origino por el cambio en la dirección y organización administrativa, siendo ello una potestad discrecional del Instituto recurrido. Aduce que el hecho de haber recibido el pago de sus prestaciones sociales, acarrea la aceptación del fin de la relación laboral, originando de esa manera la culminación del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por lo que rechaza el pago de salarios dejados de percibir, así como los intereses de mora reclamados. Solicita que el presente recurso se declare inadmisible o en su defecto sin lugar en la definitiva.

Previamente pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la caducidad alegada por la parte querellada, y en tal sentido estima necesario quien aquí juzga realizar las siguientes consideraciones: el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. (Negritas y subrayado de este Juzgado Superior).

Sobre tal disposición la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1643, de fecha 03 de octubre de 2006, caso: Héctor Ramón Camacho Aular, dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis…
Del Artículo transcrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento”.

De lo antes expuesto, se evidencia que toda acción que se interponga con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, será válida cuando se realice dentro de un lapso de tres (03) meses, el cual debe contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, so pena de declararse la caducidad de la acción, lapso procesal que, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 2006-2164, de fecha 6 de julio de 2006, caso: Víctor Orlando Montañéz Hernández), no admite interrupción, ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1867, de fecha 20 de octubre de 2006, caso: Marianela Cristina Medina, sobre la caducidad estableció lo que sigue:
“…Omissis… la caducidad de la acción corre fatalmente, sin que la misma pueda ser interrumpida o suspendida.
Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto…”. (Negritas y subrayado nuestro).

Como puede observarse del fallo parcialmente transcrito, en el supuesto de resultar defectuosa la notificación de un acto administrativo de carácter particular, que afecte derechos e intereses del administrado, no puede computarse el lapso de caducidad para que éste ejerza el recurso respectivo en sede jurisdiccional; en este sentido, debe hacerse referencia al contenido del artículo 73, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que “(s)e notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

Sobre la base de lo antes indicado, se tiene que en el caso bajo análisis -como se dijo precedentemente- el representante de la parte querellada, arguye la caducidad de la acción; observándose al folio 44 copia fotostática certificada del Acto Administrativo de destitución de la ciudadana Olga Marisela Mejías Daboin, contenido en el Oficio Nº P940, de fecha 17 de julio de 2006, suscrito por el Presidente del Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL), por medio del cual se le informa a la mencionada ciudadana de su destitución “por cambios administrativos en la Institución…” considerando que su cargo es de “CONFIANZA”; sin embargo, del referido oficio no se desprende que se le haya indicado a la actora los recursos que pueda interponer en contra del mismo, en caso de considerar vulnerado sus derechos, como tampoco se le señaló el lapso para ejercerlos y los tribunales ante los cuales deban interponerse, tal como lo exige el artículo 73, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, al verificarse que la notificación del Acto Administrativo de destitución, resulta defectuosa, es por lo que se desestima la caducidad alegada por la querellada. Así se decide.

Asimismo, se constata que la parte querellada en su escrito de contestación rechaza lo solicitado por el actor, con respecto a su reincorporación y pagos de salarios dejados de percibir, calculados con sus respectivos intereses de mora, pues -a su decir- el hecho de haber recibido el pago de sus prestaciones sociales equivale a “la culminación del presente procedimiento…”, pues ello “se traduce como la aceptación del trabajador de acto de despido…”; al respecto debe advertirse que en efecto del recibo de pago y Antecedentes de Servicios de la actora (folios 272 y 283 al 284), se evidencia que efectivamente la ciudadana Olga Marisela Mejías Daboin, recibió por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de ocho mil trescientos noventa y dos bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 8.392,39); no obstante lo anterior, es preciso indicar que es criterio pacífico y reiterado del Máximo Tribunal de la República, que en materia funcionarial, -como es el caso de autos- el cobro de prestaciones sociales no se configura como una renuncia tácita a la pretensión de reenganche incoada a través del Órgano Jurisdiccional correspondiente, en este sentido, es oportuno traer a colación sentencia Nº 1033, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de julio de 2010, caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, en la que señaló lo siguiente:

“…Omissis… puede evidenciar esta Corte que el pago de las mencionadas prestaciones sociales que habría recibido el ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, en fecha 14 de mayo de 2009, fue con posterioridad al acto de remoción el cual fuera notificado al querellante en fecha 25 de febrero de 2009, por lo que resulta imposible que un funcionario removido de su cargo haya podido renunciar con posterioridad a su remoción y menos de forma tácita pues en el régimen de la función pública no existe la renuncia tácita, pues tales conductas podrían ser subsumidas en causales de destitución, mas nunca como renuncia tácita, en consecuencia esta corte coincide con lo señalado por el iudex a quo en cuanto a que ´(…) en relación al criterio invocado por el Ente recurrido, en cuanto a que la aceptación del pago de prestaciones sociales implica la renuncia tácita a su derecho a ser reenganchado, que resulta por demás cierto tal juicio sostenido en forma pacífica y reiterada por nuestro máximo Órgano Jurisdiccional, sin embargo, no es menos cierto, que tal criterio se aplica a la relación laboral, mas no a la relación funcionarial, que es de naturaleza estatutaria y no legal, y así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia patria. Esto se constata, inclusive del contenido de las sentencias invocadas por el ente recurrido, las cuales están claramente referidas a relaciones estrictamente de carácter laboral, y como colorario, se indica que cuando estamos en presencia de una relación de naturaleza funcionarial, la pretensión del funcionario siempre va estar referida a la reincorporación al cargo y nunca al reenganche. Por estos argumentos [debió] necesariamente [ese] Juzgado desechar lo alegado (…)`. En consecuencia esta corte considera ajustado a derecho el pronunciamiento del iudex a quo. Así se declara…”.

Con fundamento en lo expuesto y en la sentencia parcialmente transcrita, se declara improcedente el alegato expuesto por la representación de la parte querellada. Así se decide.

Determinando lo anterior, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse en primer término, sobre lo alegado por la querellante respecto al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto, cabe traerse a colación lo dispuesto en la norma antes señalada:

“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”. (Subrayado nuestro).

Sobre el referido vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01087, de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, dejó sentado que “…la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado…”.

Partiendo de los planteamientos indicados, pasa este Juzgado Superior a examinar los antecedentes administrativos del caso -a los cuales se les otorgó valor probatorio previamente-, y en tal sentido, se evidencia, al folio 37 Nombramiento Nº P-083/99, de fecha 15 de abril de 1999, suscrito por el Presidente del Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL), mediante el cual se nombra a la ciudadana Olga Marisela Mejías (actora) al cargo de Secretaria Ejecutiva, a partir esa fecha (15/04/1999); asimismo, se observa al folio 43 Nombramiento Nº P-038/2005, de fecha 13 de junio de 2005, emitido por el referido Presidente, en el que se nombra a la querellante al cargo de Jefa de la Unidad de Compras del prenombrado Instituto, a partir esa fecha (13/06/2005); siendo éste cargo considerado como de confianza, por ende, de libre nombramiento y remoción, por la naturaleza de sus funciones, según se desprende la copia fotostática certificada del Manuel Descriptivo de Cargos, que riela a los folios 219 al 240, en el que señala, entre otras funciones, las siguientes: “(b)ajo supervisión general realiza las actividades de apoyo relacionados con el suministro de materiales y servicios para la Gerencia de Administración y Finanzas (…) (r)ecibir y despachar las requisiciones. Supervisar la elaboración de órdenes de compra, servicios y trabajo. Llevar el control de entrada y salida de materiales. Llevar los archivos, registros del área e inventario de compras…”.

Así las cosas, se tiene que ciertamente por haber ingresado la hoy demandante, en el cargo de Secretaria Ejecutiva, de acuerdo al precitado Nombramiento Nº P-083/99, de fecha 15 de abril de 1999, que riela al folio 37 –ya valorada- se le reconoce a ésta la cualidad de funcionaria pública de carrera, en aplicación de la Jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, según la cual “…los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (…), la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos…”. (Vid. Fallo Nº 2009-898, de fecha 21 de mayo de 2009, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Rosa Teresa Querales de Suárez). Siendo nombrada posteriormente al cargo de Jefe de la Unidad de Compras del referido Instituto, cargo considerado como de libre nombramiento y remoción; sin embargo, la demandada no realizó -previo a su retiro- las gestiones en materia de disponibilidad y reubicación. En tal sentido, considera necesario quien aquí juzga, citar el artículo 76, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

“Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”.

Asimismo, los artículos 84 y 86, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecen:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. (Subrayado del Tribunal).

En este orden de ideas, conviene indicarse que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2130, de fecha 04 de julio de 2006, caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez, dispuso lo que sigue:

“…Omissis… esta Corte destaca que ciertamente una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias para luego, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público.
De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera. Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.
Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…”.

De las normas y jurisprudencia supra citadas, se evidencia el procedimiento a seguir en el supuesto de remoción de un funcionario de carrera, que esté ejerciendo un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción; en efecto, una vez que la Administración Pública, procede a remover a un funcionario que ostente la condición antes señalada, tendrá la obligación de colocar al mismo en situación de disponibilidad, durante el lapso de un (01) mes, con la finalidad de realizar las gestiones reubicatorias para el cargo de carrera que ocupaba o a otro del mismo o superior nivel y remuneración, por lo que sólo en el caso de resultar infructuosas tales gestiones, es que se podrá dictar el acto de retiro, incorporando al funcionario “…al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna” (artículo 88, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

Así las cosas, debe advertir esta Juzgadora que de la revisión de los antecedentes administrativo del caso (folios 26 al 44) –previamente valorados- no cursa elemento probatorio alguno, del cual se pueda verificar que ciertamente Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL), haya dado cumplimiento a las gestiones tendientes a la reubicación de la ciudadana Olga Marisela Mejías Daboin, en el cargo de carrera que ocupaba en el referido Instituto. En este contexto, al observarse que la demandada no procedió del modo antes indicado, sino que por el contrario procedió a destituir a la accionante, sin realizar previamente las gestiones reubicatorias de ésta, en el cargo de Secretaria Ejecutiva, o en uno de igual o superior jerarquía y remuneración, es por lo que considera quien aquí juzga que la ausencia de tal procedimiento, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de retiro, según lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Siendo así, este Tribunal Superior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, estima procedente declarar la nulidad del Acto Administrativo de destitución, en el Oficio Nº P-940, de fecha 17 de julio de 2006, suscrito el Presidente del Instituto de Transporte y Vialidad del Estado Barinas (INTRAVIAL); en consecuencia, se ordena al prenombrado Instituto a reincorporar a la ciudadana Olga Marisela Mejías Daboin, al cargo de carrera (Secretaria Ejecutiva) o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el período de disponibilidad, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir correspondientes a dicho cargo, por el lapso de un (01) mes, para que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias.

Con relación a la solicitud de intereses de mora, se declara improcedente, en aplicación del criterio sentado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo según el cual “el pago de los sueldos dejados de percibir tiene carácter indemnizatorio, con lo cual su sola cancelación, sin interés alguno, resarce la situación jurídica” (véase sentencia Nº 2007-934, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 25 de mayo del año 2007, caso: Blas José Reina García que reiteró sentencia Nº 112 de fecha 20 de junio de 2001, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Así se decide.

Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, por evidenciarse la prescindencia del procedimiento legal, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos formulados por la parte demandante. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana OLGA MARISELA MEJÍAS DABOIN, titular de la cédula de identidad Nº V-11.190.437, asistida por el abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.278, contra el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO BARINAS (INTRAVIAL).

SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el Oficio Nº P-940, de fecha 17 de julio de 2006, suscrito por el ciudadano Presidente del referido Instituto.

TERCERO: Se le ordena al Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Barinas (INTRAVIAL), que proceda a reincorporar a la ciudadana Olga Marisela Mejías Daboin, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual jerarquía y remuneración, en el período de disponibilidad, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones correspondientes a dicho cargo, sólo por el lapso de un (01) mes, con la finalidad de tramitar las gestiones reubicatorias, conforme a la motivación del presente fallo.

CUARTO: Notifíquese a la ciudadana Procuradora General del Estado Barinas.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

Publíquese, regístrese, notifíquese y expídanse las copias de ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
FDO.
GERSON RINCÓN.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las__x_____. Conste.
Scrio Temp.
FDO.
MKSC/gr/jaa.-
Exp. Nº 6478-2006.-