TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana ELIDA DEL CARMEN PARRA FLORES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.985.455.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados César Augusto Ramírez Rodríguez y Luís Adalberto Dávila Obregón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 83.723 y 146.827, en su orden.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: Abogadas Lymar Solangel Betancourt Coirán, María Andreina Gutiérrez Rodríguez, María Andrea Maldonado Parilli, Ana Karelys González García, Johana Paola Viafara Gil, Yuanelldith del Carmen Guevara Cerrada, Jesús Salvador Ruiz Romero y Maury Natalia Ortegana Reyes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.612, 109.980, 139.409, 134.535, 149.032, 193.488, 164.407 y 89.102, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado en este Tribunal Superior, en fecha 16 de diciembre de 2010, la ciudadana Elida del Carmen Parra Flores, titular de la cédula de identidad Nº V-9.985.455, asistida por el abogado César Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra la Contraloría del Estado Barinas.
Por auto de fecha 10 de enero de 2011, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del referido recurso, admitiendo el mismo y ordenando la citación y notificaciones de ley.

En fecha 03 de mayo de 2012, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente; siendo celebrada en fecha 14 de mayo de 2012, a la cual asistió sólo la parte demandada; siendo aperturado el lapso probatorio en esa oportunidad.

Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2012, se fijó el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes hagan oposición a las pruebas promovidas; siendo dictado el auto de providenciación de pruebas en fecha 05 de junio de 2012.

A través de auto de fecha 27 de junio de 2012, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho; la cual fue celebrada el día 09 de julio de 2012, con la asistencia de ambas partes; dejando establecido el lapso cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo correspondiente; pronunciamiento éste, que fue diferido en fecha 20 de julio de 2012, por un lapso de cinco (5) días de despacho.

Igualmente, en fecha 01 de agosto de 2012 se dictó auto de mejor proveer, en el que se acordó oficiar al ciudadano Contralor del Estado Barinas, a los fines de que remitiese en copa fotostática certificada el Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas.

Por auto de mejor proveer de fecha 16 de noviembre de 2012, se acordó oficiar al ciudadano Contralor del Estado Barinas, a los fines de que remitiese en copa fotostática certificada el Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas vigente para la fecha en que fue dictada la Resolución impugnada.

En fecha 19 de febrero de 2013 se dicto auto de mejor proveer, en el que se acordó oficiar al ciudadano Contralor del Estado Barinas para que remitiese en copia fotostática certificada la Ley de Carrera Administrativa del Estado Barinas, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº Extraordinario de fecha 02 de enero de 1987.

A través de auto de mejor proveer de fecha 26 de abril de 2013, se acordó oficiar al ciudadano Contralor del Estado Barinas, con el fin de que remitiese información relacionada con la notificación de la hoy querellante, respecto a la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, emanada de dicho Ente de Control Fiscal.

Por auto de fecha 27 de octubre de 2015, en virtud de mi designación para ejercer el cargo de Jueza Provisoria de este Despacho, mediante Oficio Nº CJ-15-3217, de fecha 23 de julio de 2015, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, debidamente juramentada en fecha 21 de agosto de 2015, y habiendo tomado posesión del mismo en fecha 24 de agosto de 2015, me aboque al conocimiento de la presente causa.

En fecha 26 de febrero de 2016, se dictó el dispositivo del fallo, declarando SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada interpuesto, el cual pasa a motivar de la siguiente forma:

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la querellante en su escrito libelar, que interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra la Resolución Nº D.C. 93/2010, de fecha 07 de octubre de 2010, dictada por el ciudadano Contralor Provisional del Estado Barinas, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Secretaria II, que ejercía en dicho Órgano, del cual fue notificada a través de Oficio Nº URH 2010/356, en fecha 08 de octubre de 2010; de igual forma, contra la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008; acto administrativo éste último en el que se estableció que “todos los cargos de la Contraloría son de libre nombramiento y remoción…”.

Expone que ingresó a la Contraloría del Estado Barinas mediante contrato, en fecha 22 de febrero de 2000, en el cargo de Secretaria; que en fecha 29 de diciembre de 2000, fue designada para ocupar dicho cargo, a través de la Resolución Nº D.C. 181/2000; que posteriormente fue reclasificada en el cargo de Secretaria I, según Resolución Nº 02/2004, de fecha 05 de enero de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas, Extraordinaria Nº 075-04, de fecha 22 de marzo de 2004; que por medio de Resolución Nº D.C. 020/2008, de fecha 12 de junio de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Extraordinario Nº 192-08, de fecha 16 de julio de 2008, fue nuevamente reclasificada al cargo de Secretaria II.

Alega que la Resolución Nº 022/2008, de fecha 18 de junio de 2008, la cual contiene el Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Barinas, establece en su artículo 14, que los actos resolutivos deben ser publicados en Gaceta Oficial del Estado Barinas, para que surtan sus efectos legales; procedimiento que no se realizó en la resolución de retiro aquí impugnado.

Que el acto administrativo que resuelve su remoción y retiro se encuentra incurso en vicio de falso supuesto de derecho, por basar su decisión en lo contenido en el artículo 19, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “pretendiendo dar por demostrado (…) que (…) ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sin dejar asentado (…) en que tipo de cargo estaba comprendido, si era en un cargo de Alto Nivel de Confianza…”; que para producir el retiro del cargo que desempeñaba debe configurarse lo previsto en el artículo 78 numeral 5 eiusdem, que no le aplica, dado que en los artículos 82, 84, 89, 92 y 93 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas indican el procedimiento que se debe seguir para aplicar la remoción y retiro del cargo; artículos éstos que no fueron aplicados en la resolución impugnada; que por lo tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública no le comprende, tal como lo establece el artículo 1 parágrafo único de la misma Ley; incurriendo así en el “VICIO CONTRA LEGEM…”.

Arguye que una norma sub legal no puede vulnerar una norma superior, que por tal motivo no se podía crear una resolución que limite los principios constitucionales consagrados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, el órgano contralor haciendo uso del principio de autonomía que le confiere la Carta Magna en su artículo 163, al emitir la resolución 052/2008, atenta contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad funcionarial; por lo que debe declararse la nulidad absoluta de la precitada resolución, por inconstitucional e ilegal, de conformidad con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la querellada violentó el principio de la irretroactividad de la ley, pues la administración la subsume en un nuevo cuerpo normativo bajo la forma de resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 16 de diciembre de 2008, cercenando su estatus de funcionaria pública de carrera, adquirido en fecha 29 de diciembre de 2000. Agrega que de permitirse tal entidad se violaría el principio de seguridad jurídica y de la confianza legítima, por lo tanto se debe declarar la nulidad absoluta del mencionado instrumento.

El demandante alega que la administración recurrida la indujo al error al indicar en la notificación de la resolución Nº D.C. 93/2010, de fecha 07 de octubre de 2010, que podía atacar dicho acto administrativo dentro de un lapso de seis (6) meses, “´error` (…) (que) no se (le) puede imputar a (ella) por no estar bien invocada la norma que establece el lapso de interposición (…) del recurso pertinente (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por remisión directa del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, lo cual acarrearía la caducidad de la acción y la violación a su derecho a la defensa. Asimismo, aduce que el funcionario que dictó la referida notificación no estaba facultado para hacerlo, dado que no se observa si el mismo actuó por delegación de firma o por instrucción de la máxima autoridad, lo cual vicia de incompetencia manifiesta dicho acto de notificación, por consiguiente la nulidad del acto administrativo aquí impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce que no se cumplió el procedimiento establecido en los artículos 84, 86, 88, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues no se le colocó en periodo de disponibilidad.

Que el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, incurrió en el vicio de desviación de procedimiento, por aplicar lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando debió aplicar el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, lo que no le permitió conocer las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, establecer un contradictorio, tener acceso al expediente, controlar las pruebas, presentar alegatos en su favor que le permitiera ejercer sus derechos a la defensa y debido proceso; vulnerando de esa manera, el principio de presunción de inocencia. De igual forma, señala que con tal proceder vulneró sus derechos a la estabilidad funcionarial y al trabajo, establecidos en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 51 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas.

Solicita la nulidad de la Resolución Nº D.C. 93/2010, de fecha 07 de octubre de 2010, así como de la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, que sirvió como fundamento para su remoción y retiro, así como su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir, con sus respectivos intereses de mora y demás incidencias laborales, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad legal correspondiente la abogada Ana Karelys González García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.535, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República del Estado Barinas, presentó escrito de contestación a la demanda, en el que alega que la actora siempre ejerció un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto artículo 4, numeral 4, literal A, de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Barinas, y la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, “aunado a que las funciones que desempeñaba (…) eran funciones de confianza, las cuales requerían discrecionalidad y reserva debido al alto grado de confiabilidad, por cuanto comprendía funciones de seguimiento, organización y control de todas las actividades operacionales de la Contraloría del Estado Barinas (…), como también en los artículos 19 y 21 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se aplican por remisión expresa del artículo 18 de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas. Asimismo, señala que la demandante tenía conocimiento del cargo al cual estaba adscrita y las funciones que desempeñaba. Que debido a que el cargo de Secretaria II, es un cargo de alto grado de confiabilidad y discrecionalidad, por lo que resultaba innecesaria la tramitación de un procedimiento previo para su remoción y retiro.

Que rechaza que la querellada incurriera en vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, pues no es cierto que haya limitado la carrera administrativa. Que la motivación del Acto Administrativo que resulte la remoción y retiro de la querellante se encuentra ajustada a derecho.
Rechaza, niega y contradice que los actos administrativos de remoción y retiro no hayan surtido efectos legales por no haber sido publicado en Gaceta Oficial del Estado Barinas, pues tal publicación corresponde a las resoluciones de efectos generales, para que surtan efectos hacia terceros; que sin embargo, “nada tiene que ver con los actos administrativos de efectos particulares, como es el acto de retiro del querellado…”; del cual fue debidamente notificado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Niega que el acto recurrido adolezca de falso supuesto de derecho, por cuanto las Contralorías estadales no forman parte del poder ciudadano y por ende no están excluidas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que las Contralorías Estadales gozan de “autonomía orgánica y funcional que se encuentra dentro del Poder Público Estadal…”; que la Ley del Estatuto de la Función Pública, se aplica por remisión expresa del artículo 18 de la Ley de Contraloría del Estado Barinas, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 093-04, de fecha 06 de abril de 2004.

Niega que la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, adolezca de vicio de inconstitucionalidad, por cuanto la querellada no ha contrariado ninguna norma constitucional, al dictar el acto de remoción y retiro del querellante, el cual estuvo fundamentado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, reiterando que el cargo desempañado era de libre nombramiento y remoción.

Que tampoco es cierto que la citada Resolución limite los cargos de los funcionarios públicos; advierte que los cargos de carrera se obtienen a través de concurso público, el cual no realizó el demandante; que es por ello que la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, correspondiente a la Estructura de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Barinas, no vulnera el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega que ya operó el lapso de caducidad para impugnar la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008. Rechaza que la referida Resolución incurra en el vicio de irretroactividad de la ley, pues la querellante siempre se ejerció cargos considerados como de libre nombramiento y remoción.

Niega que se le haya inducido al error y por ende, vulnerado el derecho a la defensa en el acto de notificación, tomando en cuenta que el mismo no afecta la validez del acto, pero si su eficacia; que un acto que haya sido notificado defectuosamente, puede ser convalidado, si el interesado acude a los organismos competentes, como fue constatado en el caso de marras. Que de la Resolución Nº D.C. 93/2010, de fecha 07 de octubre de 2010, mediante la cual se removió y retiro a la querellante del cargo de Secretaria II, se desprende que se comisionó a la Jefatura de Recursos Humanos a los fines de realizar la respectiva notificación, por lo que rechaza que el acto de remoción y retiro recurrido adolezca del vicio de incompetencia manifiesta.

Que la Contraloría del Estado Barinas, no ha incurrido en los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento, contrariedad a derecho, vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, en razón de que el recurrente siempre ejerció cargos de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no era necesario la apertura de un procediendo para proceder a su remoción y retiro.

Que el hecho de haber recibido el pago de sus prestaciones sociales, debe ser considerado como un reconocimiento de la terminación de la relación laboral, renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido.

Finalmente solicita se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

IV
DE LAS PRUEBAS
En la oportunidad legal correspondiente el apoderado judicial de la parte demandada promueve documentales que cursan insertos en los antecedentes administrativos del caso; a los cuales se les da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., los cuales serán objeto de análisis en la motiva del presente fallo.
Asimismo, promueve en copias fotostáticas simples: Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008 (folios 280 al 286). Resolución N D.C. 001-A/2008, de fecha 07 de enero de 2008, publicada en gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 192-08, de fecha 19 de julio de 2008 (folios 287 al 326). Resolución Nº 07/2003, de fecha 18 de febrero de 2003, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas sin número (folios 327 al 329); documentales que se les otorga valor probatorio como documento público, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y se tienen como fidedignos al no ser impugnados por el adversario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; los cuales serán objeto de análisis en el presente fallo.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte querellada, en la oportunidad legal correspondiente, presentó escrito de pruebas en el que promueve documentales que se encuentran agregadas en los antecedentes administrativos del caso, a los cuales se le dio valor probatorio anteriormente.

Igualmente, promueve original de Oficio Nº DC-UAJ-2010 000747, de fecha 27 de octubre de 2010, suscrito por el ciudadano Contralor del Estado Barinas (folios 380 al 382), mediante el cual la administración querellada da respuesta al recurso de reconsideración presentado por la actora; documental que no se le otorga valor probatorio, pues nada aporta a la solución de la presente controversia, esto es, la legalidad o no de la Resolución Nº D.C. 93/2010, de fecha 07 de octubre de 2010, mediante el cual se remueve y retira a la querellante.

Asimismo, promueve copia fotostática simple de Constancia de Trabajo de fecha 15 de abril de 2010 (folio 22), en la que se hace constar que la ciudadana Elida del Carmen Parra Flores (actora) ingresó a prestar sus servicios en el Ente querellado en fecha 22 de febrero de 2000; documento que no se le otorga valor probatorio, pues no es un asunto controvertido la fecha de ingreso de la actora en el Órgano Contralor querellado.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previamente debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la oposición de las pruebas promovidas por la parte demandada, alegando el apoderado judicial de la parte querellante en su escrito de oposición de pruebas que se opone a “la prueba promovida por la querellada en su escrito de promoción de pruebas en el punto 7-´b` cursante al folio 265, en el que establecen que el cargo es de confianza sin demostrarlo con el REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS (…), todo lo opo(nen) por cuanto que la misma es manifiestamente ilegal e impertinente…”. Asimismo, se opone a la prueba “referida al pago de prestaciones sociales, todo lo opo(nen) por ser impertinente e irrelevante para el proceso por no estar controvertido respecto al acto administrativo del cual se pide su control judicial por vicios de ilegalidad y contrario a derecho…”. Documentales que cursan insertos en los antecedentes administrativos del caso; por lo que resulta portuno traer a colación la sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Echo Chemical 2000 C.A., en la cual se distinguió el valor probatorio de un expediente administrativo como un todo, del valor probatorio de algún acta que lo compone. A tal efecto, se transcribe un extracto de la aludida decisión:

“…Omissis…
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
(…)
La impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando esta Sala se refiere a la posibilidad de impugnación de todo el conjunto de copias certificadas del expediente administrativo, quiere destacar que la forma de ataque contra el medio probatorio –copias certificadas del expediente administrativo original que reposa en los archivos de la Administración- va destinada a indicar que no se encuentran incorporadas en dicho instrumento probatorio una o varias actas que originalmente lo componían, o que las copias certificadas del expediente administrativo no son fidedignas, es decir, no se compadecen con el original que se encuentra en poder de la Administración, lo que implica una impugnación del elemento ‘continente’ –expediente- y no de algún acta específica de su ‘contenido’. Por el contrario, cuando se establece la posibilidad de impugnación de parte del expediente administrativo, la objeción debe referirse a la falta de adecuación entre el expediente remitido que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta determinada haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, o por cualquier otro motivo, lo cual tiene como finalidad enervar el valor probatorio que emana de la certificación del funcionario público, lo que trae como consecuencia, se reitera, en que el impugnante deberá señalar el acta o conjunto de actas específicas que desea atacar.
En cualquiera de los supuestos anteriores, el impugnante tendrá libertad probatoria para producir la contraprueba necesaria tendente a destruir el valor probatorio que emana del expediente administrativo…
…Omissis…
En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta Sala aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples, el cual es del tenor siguiente:
(…)
Como se advirtiera, la impugnación de todo o parte del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, busca contradecir que el expediente consignado en autos es el mismo al cual tuvo acceso el particular interesado, y que todos los antecedentes para la formación de la voluntad de la Administración se encuentran agregados al expediente respectivo. Por ello, en estos casos, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito en lo referente a las copias simples, puesto que, en principio, el cotejo con el expediente original bastará para demostrar la exactitud de las copias consignadas en autos…”. (Subrayado nuestro).

Como se observa de la sentencia antes transcrita, las copias certificadas de un expediente administrativo es de vital importancia para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de gran importancia para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia; el cual puede impugnarse bien como un “todo” o bien impugnarse alguna de las actas que lo componen. De tal manera que, la impugnación del expediente administrativo como un conjunto unitario, procederá cuando se compruebe que las copias certificadas de dicho expediente no se corresponden con las actas originales y por otro lado, la impugnación de alguna de las actas en específico procederá al comprobarse que algún acta fue mutilada, falseada o cambiada con el objetivo de cambiar el valor probatorio de dicho expediente, aplicando el régimen consagrado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que dicha impugnación debe estar dirigida a comprobar mediante un cotejo de las copias certificadas con el expediente administrativo original, que aquellas no se corresponden con éste.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Instancia debe pasar a revisar si la oposición de las documentales de los antecedentes administrativos agregados al presente expediente, cumple con los lineamientos antes indicados. Al respecto se advierte, que la parte que se opone a las documentales cursantes insertas en los antecedentes administrativos del caso no ejerce el recurso correcto, pues se reitera que la misma deber ser la impugnación, dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; indicando donde existe la supuesta falta de adecuación de las actuaciones; asimismo, dicha impugnación debe estar dirigida a demostrar la falsedad de las actas, aportando elementos que demuestren la falta de adecuación entre el expediente administrativo y las actuaciones reales que lo conformaron; de tal forma que la misma, debe estar destinada a enervar la exactitud o veracidad de las actas que conforman el expediente administrativo. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe DESESTIMAR la referida oposición, de conformidad con el criterio jurisprudencial antes citado. Así se decide.

Del mismo modo, se opone a la promoción de la copia fotostática simple de la Resolución Nº D.C. 001/2008, de fecha 07 de enero de 2008, emanada de la Contraloría del Estado Barinas, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 192-08, de fecha 16 de julio de 2008, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos (folios 287 al 326), “por no ser la prueba idónea para establecer que los cargos son de confianza y por cuanto no consta a los autos que se haya hecho así tal demostración con el REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS…”, que por lo tanto solicita se desestime por ilegal e impertinente. En tal sentido se observa, que contrario a lo alegado por el apoderado judicial de la parte actora, el Manual Descriptivo de Cargos es la prueba idónea de las funciones de un determinado cargo (véase sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), la cual resulta necesaria a los fines de verificar las funciones de la querellante en el último cargo desempeñado por ésta, al momento en que fue removida y retirada, motivo por el cual se DESESTIMA tal oposición. Así se decide.

Igualmente, se opone a la promoción de la copia fotostática simple de la Resolución Nº D.C. 07/2003, de fecha 18 de febrero de 2003, emitida por la Contraloría del Estado Barinas, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas sin número, de la misma fecha (18/02/2003), por ilegal e impertinente, “ya que fue promovida de manera imprecisa y no esta controvertida para el proceso…”; al respecto se observa que la misma nada aporta a la solución del asunto de marras, esto es, la legalidad o no del Acto Administrativo de remoción y retiro, razón por la cual se desecha dicha documental. Así se decide.

Asimismo, se constata que la parte querellada en su escrito de contestación rechaza lo solicitado por el actor, con respecto a su reincorporación y pagos de salarios dejados de percibir, calculados con sus respectivos intereses de mora y demás incidencias laborales, pues -a su decir- “el hecho de haber recibido el pago de sus prestaciones sociales (…) debe ser considerado (…) como un reconocimiento de la terminación de la relación laboral que equivale a un abandono o renuncia a toda posibilidad de entablar un controvertido…”; al respecto debe advertirse que en efecto del recibo de pago Nº 000039, de fecha 26 de julio de 2011, (folio 152), se evidencia que la ciudadana Elida del carmen Parra Flores (actora), recibió por concepto de prestaciones sociales, aguinaldo y vacaciones, la cantidad de treinta y seis mil quinientos cuarenta y cinco bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 36.545,28); no obstante lo anterior, es preciso indicar que es criterio pacífico y reiterado del Máximo Tribunal de la República, que en materia funcionarial, -como es el caso de autos- el cobro de prestaciones sociales no se configura como una renuncia tácita a la pretensión de reenganche incoada a través del Órgano Jurisdiccional correspondiente, en este sentido, es oportuno traer a colación sentencia Nº 1033, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de julio de 2010, caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, en la que señaló lo siguiente:

“…Omissis… puede evidenciar esta Corte que el pago de las mencionadas prestaciones sociales que habría recibido el ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, en fecha 14 de mayo de 2009, fue con posterioridad al acto de remoción el cual fuera notificado al querellante en fecha 25 de febrero de 2009, por lo que resulta imposible que un funcionario removido de su cargo haya podido renunciar con posterioridad a su remoción y menos de forma tácita pues en el régimen de la función pública no existe la renuncia tácita, pues tales conductas podrían ser subsumidas en causales de destitución, mas nunca como renuncia tácita, en consecuencia esta corte coincide con lo señalado por el iudex a quo en cuanto a que ´(…) en relación al criterio invocado por el Ente recurrido, en cuanto a que la aceptación del pago de prestaciones sociales implica la renuncia tácita a su derecho a ser reenganchado, que resulta por demás cierto tal juicio sostenido en forma pacífica y reiterada por nuestro máximo Órgano Jurisdiccional, sin embargo, no es menos cierto, que tal criterio se aplica a la relación laboral, mas no a la relación funcionarial, que es de naturaleza estatutaria y no legal, y así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia patria. Esto se constata, inclusive del contenido de las sentencias invocadas por el ente recurrido, las cuales están claramente referidas a relaciones estrictamente de carácter laboral, y como colorario, se indica que cuando estamos en presencia de una relación de naturaleza funcionarial, la pretensión del funcionario siempre va estar referida a la reincorporación al cargo y nunca al reenganche. Por estos argumentos [debió] necesariamente [ese] Juzgado desechar lo alegado (…)`. En consecuencia esta corte considera ajustado a derecho el pronunciamiento del iudex a quo. Así se declara…”.

Con fundamento en lo expuesto y en la sentencia parcialmente transcrita, se declara improcedente el alegato expuesto por la representación de la parte querellada. Así se decide.

Dilucidado lo anterior este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada en los siguientes términos: en el caso de autos la ciudadana Elida del Carmen Parra Flores, pretende con la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, se declare la nulidad de la Resolución Nº D.C. 93/2010, de fecha 07 de octubre de 2010, así como la Resolución Nº D.C. 052/2008, fechada 15 de diciembre de 2008, emanadas de la Contraloría del Estado Barinas, alegando a tal efecto que el acto mediante el cual fue removida y retirada de la institución querellada, adolece de falso supuesto de derecho, por cuanto se utilizó como norma aplicable el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo correcto era utilizar el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, referido a la destitución, por ser una funcionaria de carrera, excluida de la referida Ley del Estatuto; que el Acto Administrativo de remoción y retiro no fue publicada en Gaceta Oficial; que la Resolución Nº D.C. 052/2008, es inaplicable por limitar los postulados constitucionales referidos a la estabilidad funcionarial, así como su irretroactividad dada su fecha de ingreso antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; denuncia la inducción al error en el acto de notificación, por no indicarle correctamente el lapso que disponía para acudir a los órganos correspondientes; aduce que no se le colocó en periodo de disponibilidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; alega la desviación de procedimiento y por ende la vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, como también la violación a la estabilidad funcionarial y el derecho al trabajo; que el funcionario que emitió la notificación del acto de remoción y retiro incurrió en incompetencia manifiesta; solicita se reincorpore al cargo que desempeñaba, con el correspondiente pago de salarios caídos.

Por su parte la apoderada judicial de la Contraloría del Estado Barinas, rechaza, niega y contradice lo expuesto en el escrito libelar, alegando que el querellante desde su ingreso, ejerció cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que no presentó concurso para ocupar los cargos que desempeñó en la Administración Pública; contradice el vicio de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, toda vez que las Contralorías de los Estados, gozan de autonomía funcional, orgánica y administrativa, y por tanto están facultadas para producir su propia normativa, sin que ello pueda considerarse una vulneración a la reserva legal en materia funcionarial. Niega la violación de la estabilidad provisional de la actora, pues desde su ingreso a la Administración desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no gozaba de dicha estabilidad, dado que ella le corresponde sólo a los funcionarios de carrera, por lo cual no está dada la desviación de procedimiento; niega el falso supuesto de derecho, por cuanto la Contraloría del Estado Barinas, no se encuentra excluida de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no formar parte del poder ciudadano, en atención al artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, en su artículo 18, la remite expresamente, sin contravenir su aplicación la autonomía orgánica y funcional que dispone; rechaza la inaplicabilidad de la Resolución Nº D.C.052/2008, por cuanto no vulnera ninguna norma constitucional o legal; niega la violación del principio de irretroactividad, en virtud de que desde la fecha en que ingreso la actora ostentó cargos de libre nombramiento y remoción; aduce igualmente que existe caducidad respecto de ésta última Resolución; alega que el vicio de notificación defectuosa afecta la eficacia del acto mas no su validez, sumado a que la misma cumplió con su finalidad, por cuanto la demandante interpuso la presente demanda en el lapso correspondiente; que no existe incompetencia manifiesta, por cuanto en el acto de remoción se facultó a la Jefatura de Recursos Humanos para la notificación de actos; rechaza la vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso por desviación de procedimiento, toda vez que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción que no requiere procedimiento alguno, por lo que tampoco se le vulneró los derechos a la estabilidad funcionarial y al trabajo; solicita se declare sin lugar la presente demanda.

Previamente pasa este Juzgado Superior a examinar la caducidad alegada por la parte querellada, respecto a la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008, contentiva de la Estructura de Cargos de la Contraloría del Estado Barinas; resultando necesario señalarse en este punto, que de acuerdo a lo sentado por la jurisprudencia patria, tales actos administrativos “…no está(n) comprendido(s) en la noción formal o material de ley que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como objeto específico de control difuso…”, impugnables “por vía directa en la querella funcionarial”, dado que son “…de proyección limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios… son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos o Administración de Personal…”. (Véase sentencia N° 554, de fecha 13 de mayo de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Hilda Mariela Bernal).

Ello así, se tiene que a los efectos de examinar la caducidad de la Resolución antes descrita, se debe revisar si la impugnación de la misma, se realizó en el lapso establecido en el artículo 94, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

En este orden de ideas, conviene traerse a colación sentencia Nº 727, de fecha 08 de abril de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, que dispuso:

“…Omissis… la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:
‘...No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’. Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)”. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. Destacado añadido)…” (Resaltado de la sentencia citada).

Asimismo, la prenombrada Sala, en el fallo N° 1643, de fecha 03 de octubre de 2006, caso: Héctor Ramón Camacho Aular, dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis…
Del Artículo transcrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento…”.

De lo antes expuesto, se evidencia que toda acción que se interponga con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, será válida cuando se realice dentro de un lapso de tres (03) meses, el cual debe contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, so pena de declararse la caducidad de la acción, lapso procesal que, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2006-2164, de fecha 6 de julio de 2006, caso: Víctor Orlando Montañéz Hernández), no admite interrupción, ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, se observa que la ciudadana Elida del Carmen Parra Flores, pretende se declare la nulidad de la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008; por lo que en consecuencia, a partir del día siguiente a dicha publicación, esto es, el día 18 de diciembre de 2008, comenzaron a transcurrir los tres (03) meses para accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa con la finalidad de impugnar el acto administrativo antes descrito; no obstante ello, se verifica que la querellante interpuso la presente demanda en fecha 16 de diciembre de 2010, es decir, habiendo transcurrido un lapso de un (01) año, once (11) meses y veintiocho (28) días, resultando evidente que la acción ejercida a los fines de impugnar la Resolución Nº 052/2008, ha sido incoada fuera del lapso legal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la que este Tribunal Superior, debe forzosamente declarar inadmisible por caducidad la impugnación de la aludida resolución. Así se decide.

Declarada la caducidad de la acción respecto a la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Barinas N° 350-08, de fecha 15 de diciembre de 2008, es por lo que este Órgano Jurisdiccional no entra a examinar las denuncias formuladas contra la mencionada Resolución, en cuanto a los vicios de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, estabilidad funcionarial, principio de autonomía y de la irretroactividad de la aplicación de dicha resolución. Así se decide.

Determinado lo anterior, procede esta Juzgadora a pronunciarse sobre los alegatos relacionados con el acto de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 93/2010, de fecha 07 de octubre de 2010, en los términos siguientes:

En lo atinente a la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso y a la estabilidad provisional, por no colocarla en periodo de disponibilidad, en que supuestamente incurrió la Administración, al dictar el referido acto administrativo; vulnerando asimismo, su estabilidad funcionarial y el derecho al trabajo, debe realizarse las siguientes consideraciones previas:

Los derechos a la defensa y al debido proceso, se encuentran consagrados expresamente en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, dicha norma prevé que “(e)l debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

Sobre este particular, vale la pena traer a colación sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luis Alfredo Rivas, que dispuso:

“…Omissis… el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”. (Subrayado nuestro).

De las consideraciones expuestas, se deduce la necesidad de un procedimiento administrativo previo como garantía de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Ahora bien, estima pertinente quien aquí juzga, revisar inicialmente la naturaleza del cargo del cual fue removido el demandante, resultando oportuno remitirse al contenido del artículo 7, del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, de fecha 26 de mayo de 2003, publicada en gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 131-03, de fecha 01 de agosto de 2003, vigente para la fecha de su retiro, el cual prevé:

“Artículo 7. Son funcionarios de confianza aquellos que el Contralor [a] los declare como tales por Resolución, en base a discrecionalidad de las funciones especiales que le son impartidas.”.

En ese sentido, se observa copia fotostática simple de la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008, dictada por el ciudadano Contralor del Estado Barinas (folios 280 al 286), en la que clasifica los cargos considerados como personal de libre nombramiento y remoción, entre ellos el de Secretaria II, siendo éste el ultimo cargo desempeñado por la actora dentro del aludido órgano de control fiscal. En ese orden de ideas, conviene hacer mención a las funciones desempeñadas por la recurrente, en el ejercicio de dicho cargo (Secretaria II), que se encuentran previstas en el Manual Descriptivo de Cargos para el personal activo de la Contraloría del Estado Barinas (folios 287 al 326) -prueba idónea de las funciones de un determinado cargo, según lo establecido en sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo- en el que se evidencia, que quien ocupa el referido cargo, entre otras actividades realiza “…trabajo de dificultad promedio, prestando servicios secretariales en diferentes Unidades y Direcciones de la Institución (…). Lleva la agenda de reuniones y trabajos pendientes de su supervisor (…). Recibe, registra, distribuye y archiva todos los documentos inherentes a la Unidad. Recibe y coordina las solicitudes de reuniones o audiencias concedidas por su supervisor (…) Organiza, establece y mantiene archivo…”.

De tales actuaciones se constata que al momento de su remoción y retiro la ciudadana Elida del Carmen Parra Flores, desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a la ya descrita Resolución Nº D.C. 052/2008, dictada por la Contraloría del Estado Barinas, la cual goza de autonomía para dictar normas referidas a la administración de personal (véase sentencia Nº 2011-0182, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 15 de febrero de 2011, caso: NERY ALVARENGA); igualmente por la índole de las funciones que ejercía, las cuales comprometían en gran medida los intereses de la Administración Pública, conforme se demuestra del Manual Descriptivo de Cargos del ente querellado, que –se reitera- es el instrumento idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo de confianza que desempeña un determinado funcionario.

Igualmente, señala la prenombrada ciudadana que no se cumplió el procedimiento establecido en los artículos 84, 86, 88, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues no se le colocó en periodo de disponibilidad; al respecto, vale la pena remitirse al criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante, que estableció:

“…Omissis…
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso…”. (Subrayado nuestro).

De la sentencia supra citada, se desprende que los funcionarios que ingresen a la Administración Pública mediante designación o nombramiento emanado de funcionario competente para ocupar un cargo de carrera, aun cuando no se hubiese celebrado el concurso público de oposición, gozan de estabilidad provisional en el ejercicio de sus cargos, mientras que la autoridad administrativa decida proveer los mismos a través del respectivo concurso. En este contexto, se tiene de los antecedentes administrativos del caso, agregados por cuaderno separado –antes valorados- que cursan las siguientes actuaciones:

Al folio 187, Resolución Nº D.C. 181/2000, de fecha 29 de diciembre de 2000, emanada del ciudadano Contralor del Estado Barinas, a través de la cual se designó a partir del día 01 de febrero de 2001, a la ciudadana Elida del Carmen Parra Flores, para ocupar el cargo de Secretaria; a los folios 191 al 194, Resolución Nº D.C. 02/2004, fechado 05 de enero de 2004, emitida por dicho Contralor, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 075-04, de fecha 22 de marzo de 2004, en la que se reclasifica a la querellante en el cargo de Secretaria I; riela a los folios 200 al 205, Resolución 020/2008, de fecha 12 de junio de 2008, emanada del referido Ente de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 192-08, de fecha 16 de julio de 2008, mediante el cual se reclasifica a la actora en el cargo de Secretaria II.

En tal sentido la Ley de Carrera Administrativa del Estado Barinas, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas número Extraordinario, de fecha 02 de enero de 1987, en su artículo 4, ordinal 4º, literal B, establece:

“Artículo 4: Se consideran funcionarios públicos estadales de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
(…)
4º: En la Contraloría General del Estado Barinas, los siguientes:
(…)
Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Contraloría General del Estado y que por las índoles de sus funciones, previa consulta con el Director Ejecutivo de la Oficina Estadal Central de Personal y aprobación de la Asamblea Legislativa del Estado o de su Comisión Delegada, el Contralor General del Estado excluya de la Carrera Administrativa mediante la Resolución que a tales efectos dicte…”. (Subrayado nuestro).

Del artículo antes transcrito y de las precitadas actuaciones, concluye esta Juzgadora que el cargo en el que ingresó la ciudadana Elida del Carmen Parra Flores, a la Contraloría Estadal recurrida, vale decir, Secretaria, es considerado legalmente como de libre nombramiento y remoción, por la índole de las funciones atinentes a su cargo, las cuales comprometen en gran medida los intereses de la Administración Pública, de allí que mal puede alegar la mencionada ciudadana que gozaba de estabilidad provisional, pues –atendiendo a lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, antes citada- la designación del actor se realizó después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero a un cargo calificado de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, al quedar demostrado que desde su ingreso a la Administración Pública, la recurrente de autos desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción (Secretaria, Secretaria I y Secretaria II), es por lo que resultaba innecesaria la apertura de un procedimiento administrativo previo a su remoción, así como tampoco se requería concederle el período de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias, previo a su retiro; sin que ello menoscabe su estabilidad funcionarial y derecho al trabajo, pues tal estabilidad la ostentan sólo los funcionarios públicos de carrera.

Por las razones expuestas, se desecha lo argumentado en cuanto a la vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad provisional, y el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de desviación de procedimiento, por cuanto no se le “permitió el contradictorio ni mucho menos se (le) dio la oportunidad de haber hecho uso del ‘derecho a la defensa’…”, lo que –a su decir- acarrea la nulidad del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto se observa: tal como se determinó anteriormente, el cargo de Secretaria II, es de libre nombramiento y remoción, por tal razón no se requería para la remoción y retiro de la querellante la apertura de procedimiento administrativo alguno, no incurriendo el órgano querellado en el vicio de desviación de procedimiento. Así se declara.

Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho, el cual se patentiza cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente (Véase sentencia Nº 00241, de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora); se desecha lo alegado en ese sentido, dado que la querellada fundamentó el acto de remoción, en normas existentes, válidas y aplicables al caso de autos, como lo son la Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 350-08, de fecha 18 de diciembre de 2008, referida a la Estructura de Cargos del Personal de la Contraloría del Estado Barinas y la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se le aplica de manera supletoria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, indicando que “(l)a administración del personal de la Contraloría del Estado Barinas se regirá por (esa) Ley, la Ley del Estatuto de la Función Pública y por las demás normas que dicte el Contralor del Estado Barinas…”. Así se decide.

En lo referente de la inducción al error, por notificación defectuosa, encuentra pertinente esta Juzgadora citar Sentencia Nº 00057, dictada por la Sala Político Administrativa, de fecha 19 de enero de 2011, caso Williams Alberto Ackers Corao, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en la que indicó lo siguiente:

“…Con respecto al alegato de notificación defectuosa, debe la Sala reiterar en esta oportunidad, el criterio que tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual “la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. [y si ésta, aun cuando fuese] defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado (…) debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...”. (vid. sentencia SPA N° 01889 de fecha 14 de agosto de 2001, entre otras ).
Aplicando el aludido criterio al caso de autos, advierte la Sala que de los propios alegatos del recurrente, se desprende que recibió en fecha 2 de diciembre de 1983, el Oficio N° DG-6585 del 21 de noviembre de 1983, mediante el cual se le informaba que pasaba a situación de retiro, por incapacidad física, argumentando además que hasta el año 2004 “sólo se le pagaba el 75% del sueldo de sargento Técnico de Segunda y hoy se l e cancela el 80% de dicho salario”, situación que evidencia que el recurrente fue válidamente notificado, por cuanto el acto cumplió su fin, el cual era poner en conocimiento al referido ciudadano del contenido de la decisión que afectó sus intereses y que éste acudiera a los órganos competentes a fin de hacer valer sus derechos…”. (Negritas y subrayado nuestro).

En atención al criterio jurisprudencial antes transcrito, se observa del caso de autos que la notificación de la Resolución impugnada, alcanzó su fin, toda vez que la demandante en tiempo hábil interpuso la presente acción, siendo así, aún cuando el aludido oficio de notificación Nº URH-2010-356, de fecha 08 de octubre de 2010, fue realizado de forma defectuosa, no es menos cierto que –se reafirma- alcanzó su fin, en virtud de lo cual se desecha tal alegato. Así se decide.

Asimismo, alega la incompetencia manifiesta por parte del funcionario que le notificó del acto de remoción y retiro, ello así, respecto del vicio de incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Justicia en sentencia Nº 02059, de fecha 10 de agosto de 2006, caso: ALEJANDRO TOVAR BOSCH, expuso lo que sigue:

“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.
…Omissis…
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa…”.

En atención a la jurisprudencia parcialmente citada, observa esta Juzgadora, que de las actas procesales que corren insertas en el expediente no se evidencia que el ciudadano Luimer A. Arias N., en su carácter de Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Barinas, haya incurrido en el vicio de incompetencia denunciado, pues del acto contenido en la Resolución Nº D.C. 93/2010, de fecha 07 de octubre de 2010, (folios 208 al 209), establece en su artículo tercero que “(l)a Jefatura de la Unidad de Recursos Humanos, queda facultada para efectuar la respectiva notificación…”; por lo tanto, no existe vicio de incompetencia cuando un órgano superior transfiere el ejercicio de competencias que le han sido asignadas previamente por un instrumento normativo, generalmente de rango legal, a un órgano inferior de la misma persona jurídica. En el presente caso, habiendo actuado el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Barinas, por delegación del ciudadano Contralor del Estado Barinas no incurrió en el vicio de incompetencia ni en usurpación de funciones alegada; con fundamento en lo expuesto se desecha el vicio denunciado y así se declara.

En relación al alegato esgrimido por el querellante, referente a que todos los actos emanados del aludido Órgano Contralor deben ser publicados en Gaceta Oficial del Estado Barinas; se observa en el artículo 14 del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Barinas, contenido en la resolución Nº D.C. 22/2008, de fecha 18 de junio de 2008, lo siguiente:

“Los Reglamentos, las Resoluciones Organizativas y las Resoluciones para que surtan efectos, se publicarán en la Gaceta Oficial del Estado Barinas. Se exceptúan de dicha publicación los actos internos de la Contraloría que no surtan efectos a terceros”.

De ese modo, se constata que sólo se deben publicar en Gaceta Oficial del Estado Barinas los actos administrativos de efectos generales, no así, para aquellos de efecto particular, como lo es la Resolución de remoción y retiro aquí impugnada, tal como lo alegó la parte querellada en su escrito de contestación. Precisado lo anterior se desecha dicho argumento, así se decide.

Sobre la base de las consideraciones anteriormente señaladas resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada interpuesto por la ciudadana ELIDA DEL CARMEN PARRA FLORES, titular de la cédula de identidad Nº V-9.985.455, debidamente asistida por el abogado Cesar Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
FDO.
GERSON RINCÓN.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las______x_______. Conste.
Scrio. Temp.
FDO.