TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano RAÚL ANTONIO ROSELIS MONTILLA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.202.757.

APODERADO JUDICIAL: Abogado CÉSAR AUGUSTO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723.

PARTE QUERELLADA: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: María Ynés Rosario de Pérez, José Ángel Martínez, María Alejandra Contreras Zambrano, Elizabeth del Rosario Márquez Gómez, Eneida Josefina Cumana, Milagros del Carmen Mena Mata, Yalecnis del Carmen Ramírez Devia, Luz Noraima Vergara Peralta, Elluz Ayolaida Noa Casanova, Lucrecia Uzcátegui Plaza, Norelys Coromoto Blanco Orduño, Nidia Aurelia Gómez Cordero, Pastora Jennifer Morales Silva, Paola de las Mercedes González Núñez, Jesús Ramón Alvarado Fernández, Georgina Mercedes Arroyo León, Octaviano Gutiérrez, Humberto Alonso Rivero Herrera, Ramón Eduardo Orta Flores, Edilso José Pérez Solis, Francis Carolina Salazar Ojeda y Esneidymar Carol Graterol Fernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 38.909, 83.595, 62.795, 51.816, 102.382, 135.230, 102.861, 160.122, 156.803, 66.421, 83.992, 85.493, 145.204, 148.674, 180.127, 166.065, 145.203, 195.110, 146.631, 34.788, 71.197 y 197.317, en su orden.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 07 de noviembre de 2012, el ciudadano Raúl Antonio Roselis Montilla, titular de la cédula de identidad Nº V-12.202.757, asistido por el abogado Oscar Rafael Aponte Landaeta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 155.520, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Dirección General de la Policía del Estado Barinas.

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente Recurso, admitiendo el mismo y ordenando la citación y notificaciones de ley.

A través de auto de fecha 13 de agosto de 2013, se fijo el quinto (5to) día de despacho siguiente, para que tenga lugar la audiencia preliminar; la cual fue celebrada el día 23 de septiembre de 2013, dejándose constancia de la no asistencia de ninguna de las partes; fijándose el quinto (5to) día de despacho siguiente para que tenga lugar a audiencia definitiva.

En fecha 01 de octubre de 2013, fue celebrada la audiencia definitiva, con la presencia de la parte demandada, dejándose constancia de la no asistencia de la parte querellante. Igualmente, se estableció el lapso de cinco (5) días para dictar el dispositivo del fallo.

Por auto de mejor proveer de fecha 09 de octubre de 2013, se solicitó al ciudadano Director General de la Policía del Estado Barinas, la remisión de los antecedentes administrativos del caso, en copias fotostáticas certificadas; solicitud que fue ratificada en tres oportunidades, siendo realizada la última ratificación en fecha 25 de enero de 2016.

Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2015, en virtud de mi designación para ejercer el cargo de Jueza Provisoria de este Despacho, mediante Oficio Nº CJ-15-3217, de fecha 23 de julio de 2015, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, debidamente juramentada en fecha 21 de agosto de 2015, y habiendo tomado posesión del mismo en fecha 24 de agosto de 2015, me aboque al conocimiento de la presente causa.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el querellante en el escrito libelar, que en fecha 01 de junio de 1997, comenzó a prestar sus servicios para la Policía del Estado Barinas, que en un procedimiento ejecutado en abril 2005, fue acusado “por privación ilegitima de la libertad, lesiones intencionales tipo básico en grado de culpabilidad correspectiva y lesiones personales intencionales leves; donde en la audiencia preliminar asistido por el consultor jurídico de las (sic) institución policial admi(tió) es(os) hechos (…); siendo condenado por (ese) delito a dos [2] meses un [1] día y dos [2] horas de prisión por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 Juzgado de la causa…”. Indica que no fue objeto de sanción disciplinaria por dicha actuación, ni le fue elaborado ningún expediente; que continuó desempeñando sus funciones en el referido Ente Policial; donde fue evaluado para ser ascendido.

Expone que “con la nueva restructuración de las Policías a nivel Nacional a fin de unificarlas por instrucciones del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y con la creación del Vice (sic) Ministerio, del Sistema Integrado de Policía y la apuesta en vigencia de la novísima Ley del Estatuto de la Función Policial (es) evaluado nuevamente de manera integral tomando en cuenta (su) antigüedad, (sus) estudios y (su) conducta para ser ubicado en el nuevo rango policial como lo señala la Norma Ut-Supra correspondiéndo(le) una vez evaluado por la comisión respectiva el nivel jerárquico de Oficial Jefe…”. Que desempeñó sus funciones en el “Comando Motorizado Policial…”; que motivado a que presentó problemas de salud, no pudo cumplir sus funciones, presentando los respectivos reposos, los cuales fueron certificados y avalados por el jefe de servicios médicos de dicha institución policial. Que en fecha 08 de agosto de 2012, estando de reposo, fue llamado a la Oficina de Recursos Humanos, para notificarlo de su retiro del cargo de Agente de Seguridad y de Orden Público, según Providencia Administrativa Nº 007/2012, de fecha 23 de julio de 2012.

Alega la vulneración de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, pues la querellada no cumplió lo establecido en la norma referente al procedimiento disciplinario de destitución, pues no se le aperturó “una averiguación administrativa, la instrucción del expediente y determinación de cargos, la formulación de los mismos y descargos, así como el acceso al expediente, a el derecho a la defensa, el dictamen jurídico, la notificación de la decisión y recursos que (le) da la Ley para interponer…”, violando lo previsto de en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De igual forma, aduce que su falta fue cometida en fecha 10 de abril de 2005, siendo “condenado penalmente mediante Sentencia Definitivamente Firme la cual ocasiono la medida de destitución…”; que por lo tanto existe prescripción para aplicar dicha medida, pues no fue aperturado el procedimiento en el lapso establecido por la ley. Que “la Unidad tuvo conocimiento por el libro de novedades del Comando Metropolitano Norte del Estado Barinas de fecha 10 de abril del año 2.005…”; todo ello en contravención a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que su falta fue comedida en el año 2005, siendo retirado de acuerdo a lo previsto en el artículo 45, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, entrando en vigencia dicha Ley en el año 2009; que por lo tanto se le esta aplicando la retroactividad de la Ley, a pesar de que ello no le beneficia.

Arguye que al estar comprobada su enfermedad, estando incapacitado de manera temporal, existe “una suspensión de la relación de trabajo que impide poner fin a la vinculación jurídica laboral o separación del trabajo de forma definitiva, así como el traslado o desmejora de las condiciones de trabajo…”, alegando que le fueron violados derechos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, que no le fueron revisadas las circunstancias atenuantes que le pudieron favorecer al momento de decidir sobre su destitución. Que en ausencia de un expediente previo, donde no fueron evacuadas pruebas, no puede la Administración demandada, dictar actos con fundamentos en hechos que no han sido comprobados.

Solicita la nulidad del Acto Administrativo mediante el cual fue retirado, en consecuencia sea reincorporado al último cargo de carrera desempeñado; como también, le sean cancelado sus salarios dejados de percibir, desde el día 08 de agosto de 2012 hasta la culminación del curso, mas el cestaticket u otros beneficios dejados de percibir desde su ilegal destitución.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 06 de agosto de 2013, el abogado Humberto Alonso Rivero Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.110, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General del Estado Barinas, presentó escrito de contestación en el que reconoce que el hoy querellante se desempeñó como Oficial Jefe al servicio de Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, hasta el día 23 de julio de 2012, fecha en la que fue destituido mediante Providencia Administrativa Nº 007/2.012, “previa instrucción de la Dirección de la Oficina Nacional de Supervisión Disciplinaria de los Cuerpos de Policía mediante oficio VISIPOL/ONDSCP: Nº 240 de conformidad con lo preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Policial, por haber incurrido el demandante en uno de los casos en los que resulta procedente el retiro del cuerpo de policía, preceptuados en el artículo 45, ordinal 04…”; notificado el día 08 de agosto de 2012, por medio de Oficio ORH/CG/Nº:553, de fecha 23 de julio de 2012.

Igualmente, alega que el actor ha incurrido en lo dispuesto en los artículos 11 y 97, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y artículo 65, numeral 3 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Que el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece que cuando existe condena penal definitivamente firme, el retiro procede de pleno derecho.

Rechaza el alegato referente a la prescripción de la falta generadora de la sentencia condenatoria, pues las leyes que le fueron aplicadas son la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y la Ley del Estatuto de la Función Policial, conforme a lo previsto en el artículo 3 eiusdem.

Solicita se declare sin lugar la pretensión de nulidad del acto administrativo de destitución.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos el ciudadano Raúl Antonio Roselis Montilla, pretende la nulidad del Resuelto Nº 007/2012, de fecha 23 de julio de 2012, emanado de la Dirección General de la Policía del Estado Barinas, mediante el cual fue retirado del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público (Oficial Jefe), que desempeñaba en la mencionada Institución Policial; argumenta que no se aperturó el procedimiento administrativo disciplinario, en virtud de lo cual alega la violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso y presunción de inocencia; asimismo, alega la prescripción de la falta, pues no se le aperturó el procedimiento en el lapso correspondiente; alega la retroactividad de la Ley, dado que el delito que cometió fue en el año 2005 y la Ley del Estatuto de la Función Policial entro en vigencia en el año 2009; que no fueron consideradas las circunstancias atenuantes que le favorecían; pide además que se ordene su reincorporación al cargo de Agente de Seguridad y de Orden Público (Oficial Jefe) que desempeñaba en la mencionada Dirección General, con el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, desde su destitución hasta la definitiva reincorporación al referido cargo, mas el cestaticket u otros beneficios dejados de percibir desde su ilegal destitución.

Por su parte la querellada al dar contestación alega que el actor incurrió en lo dispuesto en los artículos 11 y 97, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y artículo 65, numeral 3 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Que el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece que cuando existe condena penal definitivamente firme, el retiro procede de pleno derecho. Rechazó el alegato referente a la prescripción de la falta generadora de la sentencia condenatoria, pues las leyes que le fueron aplicadas son la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y la Ley del Estatuto de la Función Policial, conforme a lo previsto en el artículo 3 eiusdem; solicita se declare sin lugar la pretensión de nulidad del acto administrativo de destitución.

Así las cosas, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia plateada, en tal sentido se observa que la parte actora prende la Nulidad de la Providencia Administrativa Nº 007/2012, de fecha 23 de julio de 2012, dictada por el Director General de la Policía del Estado Barinas (folio 126 y vto.), la cual indica:

“…Omissis…
Considerando que del Oficio Nº VISIPOL/ONDSCP Nº 240 de fecha 10 de julio de 2012, se debe proceder inmediatamente a darle cumplimiento a lo establecido en el (a)rtículo 45 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL.
Considerando, que el funcionario policial RAUL ANTONIO ROSELIS MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.202.757, quien desempeña el cargo de Agente de Seguridad y Orden Público [hoy Oficial Jefe], en fecha 03/08/2006, fue condenado a cumplir la Pena, por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal – Barinas, Estado Barinas (…), por un lapso de Cero [0] año[s], dos [2] mes[es], un [1] días, dos [2] horas, Cero [0] minutos, cero [0] segundo, como autor[a] responsable del[los] Delito[s]: PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, prevista y sancionado en el Artículo 177, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES TIPO BÁSICO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 415, concatenado con el Artículo 426, del Código Penal Vigente para ese entonces, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 418, concatenado con el Artículo 426 del código penal vigente para ese entonces.
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Considerando, que la Ley del Estatuto de la Función Policial establece en su artículo 45, numeral 4.
´Artículo 45: ´El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:` Numeral 4. que dice ´Condena penal definitivamente firme`
Considerando, que de los hechos se desprende que él (sic) funcionario policial, anteriormente identificado, ha [transgredido, infringido] el artículo 45,´ Numeral 4. de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
(Ese) Despacho Resuelve:
Primero: por las consideraciones de hecho y de derecho, por autoridad de la Ley, se procede de conformidad con lo establecido en el artículo 45, Numeral 4, y el segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Policial, a RETIRAR DEL CARGO DE AGENTE DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO [hoy día OFICIAL JEFE], al funcionario RAUL ANTONIO ROSELIS MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.202.757…”. (Resaltado del Acto Administrativo).

De lo anterior se observa que en el presente caso nos encontramos en presencia de la “Destitución de Pleno Derecho” de un funcionario que se desempeñaba como Agente de Seguridad y de Orden Público adscrito a la Dirección General de la Policía del Estado Barinas. Desprendiéndose del contenido del Acto Administrativo impugnado, que el mismo fue originado en virtud de la existencia de una sentencia condenatoria penal definitivamente firme, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en contra del hoy querellante, en fecha 03 de agosto de 2006, en la que se le condena a cumplir una pena de prisión por un lapso de dos (2) meses, un (1) día, dos (2) horas, por haber incurrido en los delitos de privación ilegitima de libertad, lesiones personales intencionales tipo básico en grado de complicidad correspectiva y lesiones personales intencionales leves, los cuales se encuentran previsto y sancionado en el Código Penal.

En tal sentido, para determinar si la Providencia Administrativa recurrida se encuentra o no ajustado a derecho, debemos en primer lugar analizar la naturaleza de la función policial, para lo que se advierte que el Estado despliega tres (3) actividades que son fundamentales, una de ellas tiene que ver con la función policial, que es aquella que se desarrolla a través de estructuras organizativas ideadas para garantizar el mantenimiento del orden público. El ejercicio de esa función de policía trae consigo la rigurosa exigencia de idoneidad de los funcionarios que la ejecutan, puesto que la inquebrantabilidad de las leyes depende de la transparencia que se observe en la ejecución de dicha actividad, lo que se ve reflejado en el respeto a las instituciones por parte de la ciudadanía y en todo caso viene a asegurar la existencia propia del contrato social que implica la constitución de un estado como forma de organización. De allí nacen las exigencias que el legislador plasma al dictar las leyes en las que regula la función policial, pues aún cuando reconoce la carrera administrativa como forma de ejercicio por excelencia de la función pública, acatando el mandato establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, advierte la existencia de situaciones administrativas especiales en las que la condición del funcionario individualmente considerado, se ve minimizada frente al interés social que resguarda el ejercicio de su función de policía. Tal es el caso de la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, lo que constituye una causal de destitución conforme lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 86, numeral 10, cuyas disposiciones resultan aplicables, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y a la vez una causal de retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 45, numeral 4 eiusdem, una causal de retiro del funcionario policial.

Ahora bien, ciertamente el Estatuto especial que regula la función de policía entro en vigencia en fecha 07 de diciembre de 2009, según Gaceta Oficial Nº 5940; en tal sentido, la actividad policial estaba regida -en lo que al marco del ejercicio de las potestades disciplinarias se refiere- por la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo cuyo amparo se encontraba el hoy querellante antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Observándose que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial (año 2009), se mantuvo la aplicabilidad de la sanción de destitución por la existencia de una condena penal en perjuicio del funcionario; por lo que el legislador quiso establecer como causal de retiro inmediato del funcionario de las filas del cuerpo de seguridad ciudadana dicho supuesto, aunado a la renuncia o pérdida de la nacionalidad, generando con ello para quien sea el titular de la gestión pública, la posibilidad de escoger entre el retiro y la destitución, cuando se acrediten tales circunstancias, estableciendo en los numerales 2 y 4 del artículo 45 de dicha Ley, lo que sigue:

“El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:
(…)
2. Renuncia o pérdida de la nacionalidad.
(…)
4. Condena penal definitivamente firme.
(…)
En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso…”.

Desprendiéndose de tal artículo dos supuestos, que con independencia de las potestades sancionatorias de la Administración en materia disciplinaria, originan de pleno derecho el retiro del funcionario del desempeño de un cargo determinado, en primer lugar tenemos aquel supuesto en el que se renuncia o se pierde la nacionalidad venezolana, evidentemente razones de seguridad de Estado impiden la inclusión en las filas policiales de un ciudadano extranjero, pues mal podría un Estado hacer descansar su seguridad sobre ciudadanos extranjeros, así ya lo ha expresado la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando al analizar la actividad agraria desplegada por los productores señaló que al tener ésta relación directa con aspectos de seguridad de estado (seguridad agroalimentaria) era evidente que la misma no podía descansar sobre personas que no ostenten la nacionalidad venezolana, dado que el interés general se contrapone a dicha circunstancia, concluyendo que los extranjeros no podían ser beneficiarios del régimen previsto en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, criterio ese que sin lugar a dudas justifica la redacción del supuesto en comento (ver sentencia Nº 1907, de fecha 01 de noviembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En segundo lugar, tenemos el supuesto en el que exista una sentencia condenatoria penal que se encuentre definitivamente firme, en perjuicio del funcionario; supuesto éste que se origina en razón de lo incompatible que resulta para un Estado permitir que repose la autoridad policial, veedor del cumplimiento de la norma, en una persona que per se se encuentra al margen de ésta; ciertamente no sería coherente el mensaje que se le da a la ciudadanía si se permitiese tal situación; más aún, cuando el ingreso a la función policial implica la dotación de la autoridad del policía y con ello no sólo la facultad de control directo de las actuaciones ciudadanas a través de actos materiales, sino la disposición suficiente de los medios mecánicos para frenar en un momento dado una actuación delictiva (disposición de armas, explosivos y otras herramientas de control de orden público). De manera que con dicho artículo, lo que se pretende es evitar que el Estado proporcione los medios para facilitar la delincuencia, pues el policía por norma general siempre va a estar relacionado con situaciones ilícitas, delictivas, de allí la necesidad patente y urgente en la actualidad de que quienes ejerzan tan noble y delicada labor presenten un perfil de probidad y rectitud que permita el rescate de la seguridad ciudadana en la República. Circunstancias éstas que justifican –de cara al interés general- que se haya establecido una excepción a la estabilidad propia a las formas funcionariales y se permita efectuar el retiro del funcionario de pleno derecho cuando se acredite la existencia de alguno de los supuestos bajo análisis.; queriendo decir el legislador cuando utilizó la frase “de pleno derecho”, que en los casos como estos la medida de retiro no se encuentra sujeta a discrecionalidad alguna por parte de la autoridad que debe dictarla, es un mandato legal, un deber efectuar el retiro.

En ese orden de ideas, alega el querellante que le fueron vulnerados sus derechos a la defensa y al debido proceso, así como el principio de presunción de inocencia, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se le aperturó un procedimiento administrativo disciplinario, en que pudiera tener acceso al expediente, rendir alegatos en su defensa, promover y evacuar pruebas; ello así, en fecha 12 de noviembre de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia Nº 2007-1987, caso: Lixido José Solarte contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la que dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis… en el caso de autos debe tenerse en consideración que el hecho que generó la destitución, es decir la condena penal [prevista en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] fue dictada por el Tribunal Séptimo en Función de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 28 de mayo de 2003 [folios 190 al 196 del expediente administrativo] y confirmada dicha pena el 17 de julio de 2003 por la Corte de Apelaciones –Sala 1- del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana [folios 166 al 189 del expediente administrativo].
En este sentido, se aprecia que, tomando en consideración la naturaleza de la causal de destitución, esto es, la condena penal, estima este Órgano Jurisdiccional que no tendría utilidad remontar la situación jurídica del querellante al momento de sustanciar el procedimiento administrativo previo que debió haber tramitado la Administración, ya que, tal como se precisó supra, la consecuencia final de dicho procedimiento sería el mismo: la destitución. Ello, en virtud de que tal circunstancia no podría de ninguna forma ser desvirtuada por el afectado a través de la tramitación de todas las fases procedimentales establecidas legalmente, en otras palabras, la condena penal recaída en el quejoso no dejaría de existir en el mundo jurídico como causal de destitución…”.

En atención al criterio antes transcrito, estima quien aquí juzga, que en casos como el de autos, el derecho a la defensa y al debido proceso se agotó en sede judicial, por lo que procede de pleno derecho la aplicación de la consecuencia jurídica que como sanción administrativa concurre por mandato de ley, una vez se dicte dicha condenatoria. En todo caso, y asumiendo una postura garantista, se advierte que no fue controvertida ni en sede administrativa ni en sede judicial, la existencia de la condenatoria penal, ni siquiera el cumplimiento de la pena aplicada al funcionario; de manera que no resulta palpable en el caso concreto, que la existencia de un procedimiento disciplinario hubiese podido arrojar una conclusión distinta; ello se observa del propio artículo que se tomó de base para dictar la Providencia Administrativa recurrida, esto es, artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuando el legislador indica que en los casos en que se evidencie una sentencia de una condenatoria penal firme en contra de un funcionario, su retiro procede de pleno derecho; por lo que, en el caso de autos no resultaba procedente iniciar un procedimiento de tipo disciplinario, al no derivar la consecuencia jurídica de la imposición de sanción alguna; razón por la cual se desechan los alegatos referente a la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, así como del principio de presunción de inocencia. Así se decide.

En cuando al alegato del querellante, respecto a que el Ente Policial querellado no debía aplicar el numeral 4, del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por cuanto -a su decir- dicho artículo no le era aplicable, toda vez que al momento en que sucedieron los hechos la misma no se encontraba vigente, por lo que vulnera el principio de irretroactividad de la ley; asimismo, que la falta que se le imputa se encontraba prescrita, pues no le fue aperturado un procedimiento disciplinario en el lapso legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 21 de enero de 2016, dictó sentencia Nº 2016-0007, caso: Williams José Pérez Roa contra la Policía del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, dejando sentado lo que sigue:

“…Omissis…
Por último, la parte apelante denuncia que el A quo incurrió en una ´errónea interpretación` al considerar que la Ley del Estatuto de la Función Policial fue sancionada con efectos ex tunc, es decir, hacia el pasado y hacia el futuro, pretendiendo regular un hecho que sucedió en el pasado, cuando bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la causal para proceder a su egreso se encontraba prescrita.
En razón de ello, alegó que mal puede pretender el Juzgador de Instancia que sobre hechos prescritos y con anterioridad a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial proceda la aplicación de la consecuencia jurídica del retiro.
En relación al vicio denunciado, esta Corte tomando en consideración que el Juez Contencioso Administrativo goza de amplios poderes a los fines de dilucidar las controversias sometidas a su jurisdicción, y en aplicación del principio iura novit curia, estima que los argumentos esbozados están referidos a la supuesta materialización del vicio de falso supuesto de derecho, en el cual presuntamente incurrió el Juez A quo al establecer ajustada a derecho la aplicación de una sanción impuesta sobre los hechos acontecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuando bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la causal para proceder a su egreso se encontraba prescrita.
Al respecto, en necesario indicar que en principio la función pública fue regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública; no obstante con el transcurso de los años y, dado el carácter particular que reviste cada entorno funcionarial en especial por el servicio encomendado a impartir a la función Policial, han sido dictados a través de Ley, estatutos funcionariales distintos en virtud de las necesidades existentes a nivel Nacional, Estadal y Municipal, tal como ocurre en el caso de autos, al tratarse de un ente administrativo Municipal el cual se encuentra delimitado tanto por la aludida Ley, la cual regula todos y cada uno de los aspectos concernientes a la carrera de la función policial, como por la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a tenor de lo estatuido en el artículo 144 de la Constitución de la República de Venezuela.
No obstante, con el transcurso del tiempo, dada la evolución y progreso de los principios y necesidades sociales, y en virtud a la planificación y políticas de Estado, se tiene que los cuerpos policiales han sufrido modificaciones en cuanto a la organización administrativa se refiere, todo ello en pro de mejorar y satisfacer las necesidades a nivel de seguridad del colectivo, palpando así una verdadera realidad social, lo cual conllevó a la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, las cuales regulan, tramitan y resuelven todos y cada uno de los aspectos administrativos fundamentales para el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias adscritos en la actualidad tanto a la Policía Nacional Bolivariana como a todos aquellos cuerpos policiales que en principio dependan de ella a nivel estadal y municipal.
Aunado a ello, se advierte que en virtud que los funcionarios y funcionarias policiales que deseen ser parte o que deseen mantenerse en el desempeño de sus funciones en los diversos cuerpos policiales de seguridad nacional, estadal y municipal, deberán cumplir con los requisitos que por mandato legal les corresponden a todo los cuerpos policiales, siendo éstos los nuevos lineamientos requeridos para el pleno funcionamiento y desenvolvimiento policial, dado que con la promulgación de las aludidas normas, se establecen los requisitos y/o lineamientos nuevos que coadyuvan a depurar el sistema de seguridad en pro de garantizar la seguridad ciudadana, prevaleciendo en todo momento el interés general y colectivo sobre el interés particular.
De allí, que los lineamientos requeridos por el legislador patrio para el cabal desempeño de los funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones irán siempre y en todo momento intrínsecamente ligados a lo previsto en las normas especiales de la carrera policial, vale decir a lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; es por que deberán cumplirse obligatoriamente tanto lo requerido y establecido en las resoluciones y leyes previstas para el procedimiento especial de ingreso o retiro, tal como ocurre en el caso.
Siendo ello así, tal como fue indicado en líneas anteriores, tomando en consideración que para la fecha en la cual el Director de la Policía del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, tuvo conocimiento de la sentencia condenatoria definitivamente firme impuesta al actor, esto es el 28 de marzo de 2011, se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Policial, es por lo que resultaba aplicable la consecuencia jurídica contenida en su artículo 45 numeral 4, respecto a la procedencia del retiro del actor del cargo ejercido en dicho cuerpo policial; aunado a que dicha Ley es de aplicación preferencial por ser la ley especial que rige en materia policial.
En razón a ello, mal puede alegar la Representación Judicial del recurrente que se aplicó retroactivamente la Ley del Estatuto de la Función Policial, pues tal como ha quedado evidenciado, fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma cuando el máximo jerarca del cuerpo policial tuvo efectivamente conocimiento de la sentencia condenatoria impuesta al recurrente; razón por la cual no puede encontrarse prescrita la falta, cuando no resultaba aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, resultando improcedente el vicio denunciado. Así se decide…”. (Subrayado nuestro).

En atención al criterio establecido en la sentencia transcrita anteriormente, se observa que mal puede considerar este Órgano Jurisdiccional que la Ley del Estatuto de la Función Policial se aplico de manera retroactiva; pues si bien es cierto, la sentencia condenatoria penal emitida en fecha 03 de agosto de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en contra del hoy querellante (folios 127 al 133), fue dictada antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, 07 de diciembre de 2009; no es menos cierto, que dicha sanción obedece a lo ordenado por la Directora de la Oficina Nacional de Supervisión Disciplinaria de los Cuerpos de Policía, mediante Oficio VISIPOL/ONDSCP: Nº 240, de fecha 10 de julio de 2012 (folio 47), por medio de la cual entregó el listado de los funcionarios “que poseen antecedentes penales, registros policiales y/o están solicitados…” y ordenó que “los funcionarios con antecedentes penales debe proceder el Director del Cuerpo de Policía de conformidad con el artículo 45, ordinal 04 de la Ley Orgánica (sic) del Estatuto de la Función Policial…”; evidenciándose de esta manera, que fue luego de la entrada en vigencia del prenombrado Estatuto Policial, que el máximo jerarca del cuerpo policial tuvo efectivamente conocimiento de la sentencia condenatoria dictada contra el querellante, por tal motivo no puede encontrarse prescrita la falta, dado que no resultaba aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la cual se desestiman dichos argumentos, así se decide.

Con respecto al alegato referente a que para la fecha en que fue notificado del Acto Administrativo de retiro se encontraba de reposo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2011-0115, de fecha 10 de febrero de 2011, caso: José Juan Monterola Cabello contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, estableció lo que sigue:

“…Omissis… el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión…”.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el hecho de que un funcionario que se encuentre de reposo médico, se vea afectado de un Acto Administrativo de retiro, no implica la nulidad de éste, sino que el mismo comenzara a surtir efecto una vez que culmine dicho reposo. En tal sentido se observa a los folios 32 y 33 del presente expediente, copias fotostáticas simples de reposos médicos consignados por la parte actora, los cuales debían ser ratificados a través de la prueba testimonial, por emanar de terceros ajenos al juicio, por lo tanto no se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, al no constar en autos prueba alguna que corrobore que ciertamente el actor se encontraba de reposo, se desecha tal alegato. Así se decide.

En corolario de las consideraciones supra señaladas, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano RAUL ANTONIO ROSELIS MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.202.757, asistido por el abogado Oscar Rafael Aponte Landaeta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 155.520, contra la Dirección General de Policía del Estado Barinas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN
EL SECRETARIO TEMPORAL,
FDO.
GERSON RINCÓN.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las ___X____. Conste.-
Scrio. Temp.
FDO.
MKSC/gr/jaa.-
Exp. Nº 9359-2012.-