REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES BARINAS, 09 DE MARZO DE 2016 205º y 157º La presente causa se recibió en este Tribunal Superior, en fecha 03 de marzo de 2016, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el ciudadano Yorvis José Rodríguez Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad, Nº V.- 19.518.359, debidamente asistido por los abogados César Augusto Ramírez Contreras y Jimmy Argenis Carrero Contreras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 83.723 y 143.595, en su orden, contra el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Barinas del Estado Barinas. Por auto de fecha de esta misma fecha (09/03/2016), este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del referido recurso, admitiendo el mismo y ordenando la citación y notificaciones de ley, asimismo se acordó pronunciarse por auto separado respecto del amparo cautelar el cual pasa a decidir de la siguiente manera: I DEL AMPARO CAUTELAR Señala el querellante en su escrito libelar, que solicita el amparo cautelar a los fines de que se le restituya al cargo de oficial que venia desempeñando en la Policía Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas; por cuanto el Director de la referida policía atento contra la manutención de su hijo en periodo de lactancia y su desarrollo personal; del mismo modo expone que su grupo familiar corre riesgo de salud al cercenársele el medio de sustento como es el salario ocasionándole un daño irreparable a su persona. Indica que el Amparo Cautelar procedería reuniendo una serie de requisitos tales como: el Fumus Boni Iuris conocido como “olor de buen derecho” o presunción del derecho que se reclama, que en su caso se patentiza con la vulneración del derecho a la paternidad y que se refleja en la copia fotostática certificada del acta de nacimiento Nº 3330, emitida por el ciudadano Prefecto de la Parroquia Corazón de Jesús del Municipio Barinas del Estado Barinas. Que el Periculum In Mora, se verifica al ejecutarse lo decidido y en su caso se configura con el peligro de dejar transcurrir el tiempo, sin que se de cumplimiento en los artículos 75 y 76 de la Constitución, el cual tiene su fundamento en la copia fotostática certificada del acta de nacimiento Nº 3330 , de fecha 06 de octubre del 2015, y fecha de nacimiento de la menor el 05 de octubre del 2015, y que para la fecha de la destitución 04 de diciembre de 2015, continuando la protección del fuero paternal, lo que comporta la protección del estado a través de los Órganos Jurisdiccionales en resguardar del orden constitucional que deviene el Fuero Paternal, por cuanto solicita se determine a los fines de restablecer los Derechos Constitucionales vulnerados al agraviado. Alega que están dados los requisitos de procedencia para que se le acuerde el amparo cautelar solicitado de manera inmediata y se les restablezcan los Derechos Constitucionales lesionados como el Derecho a la Paternidad, Trabajo, estabilidad, salario y a la tutela judicial efectiva, así como, al debido proceso, originado que las cosas vuelvan antes de la lesión ocasionada por el agraviante. Solicita se acuerde el amparo y se proceda a su reincorporación al cargo de oficial, ordene al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal destitución hasta la restitución definitiva, por cuanto no ha recibido el salario mensual que le correspondía producto de la violación de sus derechos constitucionales. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de Amparo Cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece: “Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”. Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes: “Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”. Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte querellante, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia (véase sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas). Ahora bien, en el presente caso el actor, fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del fuero paternal del prenombrado ciudadano; en este contexto cabe citarse, el artículo 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal). Como puede apreciarse, la disposición constitucional supra transcrita, establece la protección integral tanto de la maternidad como de la paternidad, en consecuencia, al padre debe garantizársele igualmente su derecho de inamovilidad, a los fines de respetársele los principios y derechos constitucionales que la amparan. Partiendo de los anteriores planteamientos, pasa quien aquí juzga a examinar los requisitos de procedencia de la medida cautelar peticionada; debiendo resaltarse en este sentido, que en materia de amparo cautelar el Tribunal debe analizar en primer lugar, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, pues el periculum in mora, es “…determinable por la sola verificación del requisito anterior (…) ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. (Vid. Sentencia Nº 402, de fecha 20/03/2001); así las cosas, de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que cursan las siguientes actuaciones: Al folio 122, copia simple de la Resolución Nº 269/2011, de fecha 15 de agosto de 2011, contentiva del nombramiento del ciudadano Yorvis José Rodríguez Torres, en el cargo de Oficial adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Barinas del Estado Barinas; al folio 120, riela copia certificada de acta de nacimiento Nº 3330, de fecha 06 de octubre de 2015, de la que se desprende que el ciudadano Yorvis José Rodríguez Torres, actor, presenta a su hija Yaretzi Massiel, nacida en fecha 05 de octubre de 2015, y a los folios 109 al 111, riela Resolución Nº 13/2015, fechada 03 de diciembre de 2015, por medio de la cual el ciudadano Comisario Jefe José Vicente Triviño, en su condición de Director General del Instituto Autónomo de la Policía del mencionado Municipio, resuelve destituir al hoy actor, del cargo que desempeñaba en el ente accionado. De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removido el recurrente de autos, éste se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional -fuero paternal- previsto en el artículo 76 eiusdem, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva. Ello así, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar procedente el Amparo Cautelar solicitado, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena al ciudadano Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Barinas del Estado Barinas, reincorporar al ciudadano Yorvis José Rodríguez Torres, al cargo de Oficial, o a otro de igual jerarquía y remuneración, mientras se decide el fondo del presente Recurso. Así se decide. En cuanto a la petición del apoderado judicial de la accionante, en el sentido que se “ordene el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir por (su) mandante desde el momento de la ilegal remoción hasta la restitución definitiva a su cargo…”, este Tribunal Superior estima que lo procedente en esta etapa cautelar, es ordenar la restitución del pago salarial y demás beneficios laborales, a partir de la presente fecha. Así se decide. De igual manera, se ordena notificar de la presente decisión, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas, ello de acuerdo a lo previsto en el último aparte del artículo 153, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que establece “(l)os funcionarios y funcionarias judiciales están obligados y obligadas a notificar al Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria”. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara PROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano Yorvis José Rodríguez Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.518.359, contra Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Barinas del Estado Barinas. SEGUNDO: Se ordena al ciudadano Director del mencionado Instituto Autónomo Policial, reincorporar al ciudadano Yorvis José Rodríguez Torres, al cargo de Oficial, o a otro de igual jerarquía y remuneración, mientras se decida el fondo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, restituyéndosele asimismo, el pago salarial y demás beneficios laborales, a partir de la presente fecha. TERCERO: Se ordena la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 153, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley. LA JUEZA PROVISORIA, FDO. MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN EL SECRETARIO TEMPORAL, FDO. GERSON RINCÓN. MKSC/gr Exp. Nº 9766-2016.- En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las___X___ conste.- Scrio.