TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 28 de Marzo de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2014-019485
ASUNTO : EP01-R-2016-000026

PONENTE: DRA. ANA MARIA LABRIOLA

ACUSADO: ANTONIO PUMAR LOPO.
DEFENSORA PRIVADA: ABOGADO: LEONARDO ESPINOZA.
VICTIMA: EMMI CAROLINA MAGO NAVARRO.
DELITOS: ALTERACIÓN DE SERIALES.
REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO BARINAS.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a ésta Corte de Apelaciones conocer los recursos de apelación interpuestos, el Primero: por la abogada Mercedes Lucia Zerpa Ibarra, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Publico del estado Barinas y el Segundo: por la ciudadana Emmi Carolina Mago Navarro, en su condición de Victima, asistida por la Abogada Iris Gavidia; en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Noviembre de 2015, y publicada en fecha 08/12/2016, por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en función de Control Nº 03 en lo Penal del Estado Barinas, mediante el cual se decreto a favor del ciudadano Antonio Pumar Lopo, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por carecer la Acusación de requisitos esenciales para intentarla de conformidad a lo establecido en el articulo 34 numeral 4 en relación con el artículo 300 ordinal 1 Segundo Supuesto del Código Orgánico Penal; encontrándose incurso el imputado en la presunta comisión del delito de Alteración de Seriales, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

En fecha 06 de Enero de 2016, se dio por notificado el Abogado Leonardo Espinoza, en su condición de Defensor Privado del emplazamiento a los fines de que ejerciera la contestación del recurso, haciendo uso de tal derecho en fecha 11/01/2016.

Recibidas las actuaciones, en ésta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 01.03.2016, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2016-000026; y se designó Ponente al Dra. ANA MARIA LABRIOLA.

Por auto de fecha 04.03.2016, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

PRIMER RECURSO

La recurrente Abogado Mercedes Lucia Zerpa Ibarra, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Publico del estado Barinas, apela la decisión dictada en fecha 25 de Noviembre de 2015, y publicada en fecha 08/12/2016, por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en función de Control Nº 03 en lo Penal del Estado Barinas, con fundamento en el artículo 439 numerales 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal; argumentando lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA

“... De una revisión hecha a la presente causa se puede constatar lo siguiente: la representación fiscal a los fines de presentar acusación contra el ciudadano ANTONIO PUMAR LOPO, por la presunta comisión del delito de ALTERACIÓN DE SERIALES, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en perjuicio del estado venezolano y Emmi Carolina Mago Navarro, promueve como medio probatorio en relación a la documental, una experticia de vehículos signada con el N° 9700-087-0174, de fecha 04/02/2014, suscrita por el funcionario INSPECTOR JEFE IVAN HERNANDEZ, Y DETECTIVE AGREGADO RONALD LAMUÑO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Barinas, correspondiente a un vehículo automotor el cual presenta las siguientes características CLASE Camión, MARCA Mack, MODELO R611SX, COLOR Blanco, PLACAS 49GMAO, AÑO 1978, TIPO volteo, SERIAL DE CARROCERIA R611SXV22390, SERIAL DE MOTOR ET6737F1144, de conformidad con el pedimento formulado se puede apreciar que el vehículo ampliamente descrito en la parte expositiva. Siendo esa la utilidad y pertinencia viene dada en razón que el conjunto con los respectivos expertos se determinara la existencia de una alteración en los seriales del mencionado vehículo.”
Manifiesta la recurrente que, “EXPERTICIA DE VEHICULO N° 9700- 087-0995, de fecha 12 de agosto de 2014, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO RONALD ORLANDO LAMUÑO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación Barinas, a los efectos se procedió a la experticia de Reconocimiento Técnico a un vehículo que para el momento de su revisión se encontraba en el Estacionamiento Interno de la sub Delegación Barinas del estado Barinas, reuniendo las siguientes características Marca Chevrolet, Modelo C-70, Año 1988, Carga , Placas 99F-IAC, serial de carrocería 1GDK7D1B7EV533867, Serial de Chasis C17DCJV208896, Motor CJV208896,de conformidad con el pedimento formulado se constato que el vehículo en estudio presenta sus seriales en su estado ORIGINAL.”

Considera la recurrente que, “… efectivamente el Tribunal de Control procedió al examen, análisis y valoración de UN SOLO MEDIO DE PRUEBA, como fue la EXPERTICIA DE VEHICULO N° 9700- 087-0995, de fecha 12 de agosto de 2014, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO RONALD ORLANDO LAMUÑO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación Barinas, a los efectos se procedió a la experticia de Reconocimiento Técnico a un vehículo que para el momento de su revisión se encontraba en el Estacionamiento Interno de la sub Delegación Barinas del estado Barinas, reuniendo las siguientes características Marca Chevrolet, Modelo C-70, Año 1988, Carga , Placas 99F-IAC, serial de carrocería 1GDK7D1B7EV533867, Serial de Chasis C17DCJV208896, Motor CJV208896, tal cual como corresponde, a las facultades propias del juez de juicio y en clara contravención de los principios de contradicción e inmediación con los que se vulnera el debido proceso penal y el derecho a una tutela judicial efectiva que consagran los artículos 49 (numeral 1) y 26 de nuestro Texto Fundamental.”

SEGUNDA DENUNCIA

Aduce la recurrente que, “En el caso bajo análisis que nos ocupa, tenemos que de conformidad a lo previsto en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal está el de dictar el sobreseimiento de la causa, tal como lo prevé el numeral 3ro de la norma adjetiva; pero no es menos cierto que a los fines de fundamentar jurídicamente hablando lo previsto en dicha norma la defensa del imputado de autos, debió solicitar según en el artículo 28, 31 y 311.1 del Texto Adjetivo, la excepción que desee a favor de su representado, por escrito, cosa que no sucedió en la presente causa.”
Plantea la recurrente que, “el Ad Quo decidió en base a la excepción prevista en el artículo 28.4.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la falta de requisitos esenciales para intentar la acción, por parte de la fiscalía, bien por la acusación particular propia; la misma norma adjetiva prevé la posibilidad de corregir la falta de dichos requisitos esenciales, situación que no ocurrió, pues la juzgadora decidió sin darle derecho a las partes de corregir sí fuera el caso, dictando el sobreseimiento, violentando con ello lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional como lo es el derecho a la defensa. Nos encontramos así mismo en que la norma prevista en el artículo 28.4.I del COPP se trata del control formal de la acusación, es decir la falta de alguno de los requisitos exigidos por el artículo 308 ejusdem, en ese orden, la juzgadora nada dice, es decir, no explica cuales fueron esos requisitos esenciales que no se podían extraer de la acusación fiscal; incurriendo en consecuencia en falta de motivación de la decisión, violentado lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal así como la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 Constitucional.”

TERCERA DENUNCIA
Destaca la recurrente que, “ESTE TRIBUNAL ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL N° 03 EN LO PENAL DEL ESTADO BARINAS, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: En cuanto a la admisibilidad de la Acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico y la acusación particular, en contra del acusado ANTONIO PUMAR LOPO, por la presunta comisión del delito ALTERACION DE SERIALES previstos y sancionado en el artículo 8 de la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor, la misma NO SE ADMITE. SEGUNDO: se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por carecer la acusación de requisitos esenciales para intentarla de conformidad a lo establecido en el Art. 34 numeral 4 en relación con el artículo 300 ordinal 1 Segundo Supuesto del Código Orgánico Penal. TERCERO Se acuerdan las copias Certificadas solicitadas por las partes.”

La recurrente alega que, “En efecto, el juez en funciones de control debe examinar los elementos de convicción obtenidos durante la fase inicial de investigación y determinar si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal, ya que de acuerdo al principio de legalidad no debe tener duda que el hecho imputado por el Ministerio Público constituye un delito y si con los medios de prueba se evidencia la acción típica y antijurídica, además de considerar sin son suficientes para atribuirle tales hechos al justiciable. Sin embargo, no puede apreciar como se indicó, el mérito probatorio de unos elementos que solo constan en las actuaciones de manera documentada, tomando parte de su contenido, valorando uno y desechando otros, cotejándolos y contrastándolos entre sí, por cuanto esta labor corresponde al juez en funciones de juicio ante quien deberá formarse la prueba.”

En efecto aduce la recurrente en su Tercer Capitulo la Falta de Motivación, “Según Sentencia Nº 240 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C13-383 de fecha 22/07/2014.” (…) así mismo procede diciendo que, “el caso de marra, la ausencia de Motivación de la Sentencia, constituye para esta representación criterio que comparte ... un requisito de seguridad jurídica que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentales en la materia que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, las cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.”

Señala la recurrente que, “Como colorario de lo narrado, puedo concluir que si un juez no analiza cada uno de los elementos de convicción procesal en su sentencia, decisión o fallo las partes se ven impedidas de conocer si realmente la juzgadora escogió sólo parte de ellas, prescindió de las que contradigan a éstas, entre otras cosas, las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juzgador, a la convicción, de este caso, para acordar el sobreseimiento conforme al artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello, un Gravamen irreparable al Estado, causa de indefensión, violación al principio de una Tutela Judicial Efectiva, lo cual le está dado a los operadores de Justicia garantizar al momento de fundamentar una sentencia, en el caso que nos ocupa careció totalmente de una perfecta, coherente y lógica decisión motivada, vulnerando así lo previsto en los artículos 49.8 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 26 del texto adjetivo penal.”

Finalmente adujo la recurrente que, “Para esta representación fiscal, causa mayor asombro, con el actuar de la juzgadora al desvirtuar la verdad de los hechos imputados, acusados por la Vindicta Publica, pues el vehículo como anteriormente indicamos por el que imputó y acusó, se encuentra conforme a la experticia ALTERADO, mal podría venir a decir el Ad Quo que no existe alteración alguna, que dícese sea de paso ni siquiera eso expresó, por tanto la decisión emanada por el ad quo es UN FALSO SUPUESTO DE HECHO del cual mal podríamos decir sea cierto, pues no lo es; por tanto y en razón de que se trata de un falso supuesto de hecho lo alegado por la juzgadora, la decisión hoy objeto de impugnación está revestida de nulidad, pues no se baso en un vehículo Chevrolet el proceso de la representación fiscal sino de un vehículo mack que tal como quedó evidenciado en lo transcrito anteriormente el mismo se encuentra con seriales falso y alterados.”

PETITORIO

Solicita la apelante, que se admita el presente recurso de apelación, sustanciado al articulo 439 de la Norma Adjetiva Penal, Revoque la decisión recurrida mediante la cual decreta No se Admite la Acusación y en consecuencia ordeno el Sobreseimiento de la presente causa en base a lo establecido en el Art. 34 numeral 4 en relación con el artículo 300 ordinal 1 Segundo Supuesto del Código Orgánico Penal, y en consecuencia se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar con un Tribunal distinto al Juzgado Primero de Control de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, que se encuentra en conocimiento de la presente causa, genera un obstáculo para la prosecución del fin último de la justicia y la reparación del daño a la victima, poniendo con ello en riesgo la búsqueda de la verdad, la buena marcha de la administración de justicia y el debido proceso.

SEGUNDO RECURSO

Las recurrentes Emmi Carolina Mago Navarro, en su condición de Victima, asistida por la Abogada Iris Gavidia, apela la decisión dictada en fecha 25 de Noviembre de 2015, y publicada en fecha 08/12/2016, por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en función de Control Nº 03 en lo Penal del Estado Barinas, con fundamento en el artículo 439 numerales 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal; argumentando lo siguiente:
Alegan las recurrentes que, “Estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente RECURSO DE APELACIÒN, contra del AUTO DE SOBRESEIMIENTO dictada por el Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual acordó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad a lo previsto en el artículo 34.4 y 300.1 del Código Orgánico Procesal penal a favor del ciudadano ANTONIO PUMAR LOPO (…) .”
Manifiestan las recurrentes que, “…el Tribunal Itinerante de Control Nro. 03 en fecha 08-12-2015 publicó el auto motivado de la decisión emanada por el mismo en audiencia preliminar que se llevara a cabo a los fines de ventilar la acusación fiscal y la acusación particular propia interpuesta en contra del ciudadano ANTONIO PUMAR LOPO, por el delito de Alteración de Seriales previsto en el artículo 8 de la Ley de Robo y Hurto de Vehículo Automotor; en la mencionada audiencia la Juzgadora decidió dictar a favor del mencionado ciudadano Sobreseimiento de la causa de conformidad, según el auto, ello en razón de que otra cosa dijo en la audiencia; a lo previsto en los artículos 34.4 y 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a la sentencias Nro. 1303, de fecha 20-06-2005 y sentencia Nro. 1500, de fechas 03-08-2006, ambas de la Sala Constitucional.”

Consideran las recurrentes que, “… ciertamente dentro de las facultades del juez de control en la audiencia preliminar de conformidad a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal está el de dictar el sobreseimiento de la causa, tal como lo prevé el numeral 3ro de la norma adjetiva; pero no es menos cierto que a los fines de fundamentar jurídicamente hablando lo previsto en dicha norma la defensa debe solicitar de conformidad a lo previsto en el artículo 28, 31 y 311.1 del Código Orgánico Procesal Pena, la excepción que desee a favor de su representado, por escrito, cosa que no sucedió en la presente causa, pues tal como ustedes lo pueden apreciar de las actuaciones, no consta ningún escrito interpuesto por la defensa donde haya propuesto excepción alguna para ser resuelta en la audiencia preliminar; siendo que estamos dentro del SISTEMA ACUSATORIO no le está dado al juez la oportunidad de decidir lo que no se le ha solicitado, conforme al procedimiento establecido en la ley, el cual según las normas anteriormente expuestas es carga de las partes oponer las excepciones, por escrito, ante el juez, para que el mismo la decida, el juez no es parte, es el arbitro, pues en el sistema acusatorio el juez no puede ser juez y partes, como si estuviéramos en el sistema inquisitivo, hacerlo sería violatorio a lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución Nacional.”

Aducen las recurrentes que, “Como mecanismo de defensa en si deben ser opuesta por las partes y decididas por el juzgador, no puede en consecuencia ser opuesta por el juzgador y decidida por el mismo, hacerlo sería incurrir en un abuso de poder y en ultra petita; máxime cuando las partes tenemos derecho a oponernos a ellas (las excepciones opuestas), como derecho a la defensa que es para todas las partes, y la cual no tuvimos pues nos sorprende grandemente que la juzgadora haya decidido algo que jamás fue opuesto por la defensa, ni en forma escrita ni en forma oral, tal como la ley lo exige.”

Plantean las apelantes que, “Ahora bien, el ad quo decidió en base a la excepción prevista en el artículo 28.4.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la falta de requisitos esenciales para intentar la acción, bien por la fiscalía, bien por la acusación particular propia; la misma norma adjetiva prevé la posibilidad de corregir la falta de dichos requisitos esenciales, situación que no ocurrió, pues la juzgadora decidió sin darle derecho a las partes de corregir si fuera el caso, dictando el sobreseimiento, violentando con ello lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional como lo es el derecho a la defensa. Nos encontramos así mismo en que la norma prevista en el artículo 28.4.1 del COPP se trata del control formal de la acusación, es decir la falta de alguno de los requisitos exigidos por el artículo 308 ejusdem, en ese orden, la juzgadora nada dice, es decir, no explica cuales fueron esos requisitos esenciales que no se podían extraer de la acusación fiscal; y enuncio la acusación fiscal por ser ella la única que habla en su auto, pues no lo hizo respecto a la acusación particular propia que como víctima interpusiéramos en el lapso legal, la cual consta en las actuaciones e interpusimos y ratificamos en la audiencia preliminar, incurriendo en consecuencia en falta de motivación de la decisión, violentado lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal así como la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 Constitucional; así como el criterio pacífico y reiterado tanto de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo así como de esta Corte de Apelaciones.”

Continuando con el recurso interpuesto observan las recurrentes que, la juzgadora a la hora de decidir expone:

"De una revisión hecha a la presente causa se puede constatar lo siguiente: la representación fiscal a los fines de presentar acusación contra el ciudadano ANTONIO PUMAR LOPO, por la presunta comisión del delito de ALTERACIÓN DE SERIALES, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en perjuicio del estado venezolano y Emmi Carolina Mago Navarro, promueve como medio probatorio en relación a la documental, una experticia de vehículos signada con el Ne 9700-087-0174, de fecha 04/02/2014, suscrita por el funcionario INSPECTOR JEFE IVAN HERNANDEZ, Y DETECTIVE AGREGADO RONALD LAMUÑO, adscriptos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Barinas, correspondiente a un vehículo automotor el cual presenta las siguientes características CLASE Camión, MARCA Mack, MODELO R611SX, COLOR Blanco, PLACAS 49GMAO, AÑO 1978, TIPO volteo, SERIAL DE CARROCERIA R611SXV22390, SERIAL DE MOTOR ET6737F1144, de conformidad con el pedimento formulado se puede apreciar que el vehículo ampliamente descrito en la parte expositiva. Siendo esa la utilidad y pertinencia viene dada en razón que el conjunto con los respectivos expertos se determinara la existencia de una alteración en los seriales del mencionado vehículo.”

En efecto aducen las recurrentes que, “EXPERTICIA DE VEHICULO Ne 9700- 087-0995, de fecha 12 de agosto de 2014, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO RONALD ORLANDO LAMUÑO, (…) a los efectos se procedió a la experticia de Reconocimiento Técnico a un vehículo que para el momento de su revisión se encontraba en el Estacionamiento Interno de 1 a (sic) sub Delegación Barinas del estado Barinas, reuniendo las siguientes características Marca Chevrolet, Modelo C-70, Año 1988, Carga, Placas 99F-IAC, serial de carrocería 1GDK7D1B7EV533867, Serial de Chasis C17DCJV208896, Motor CJV208896,de conformidad con el pedimento formulado se constato que el vehículo en estudio presenta sus seriales en su estado ORIGINAL.”

Alegan las apelantes que, “Ahora bien este tribunal a los fines de realizar el control material de la acusación aprecia que para probar el tipo penal por el que fue acusado solo trae como medio de prueba la declaración de los funcionarios actuantes y de la victima y como documental promueve solo las Experticias, Certificados De Registro De Vehículo, no generándose con ello un pronostico de sentencia condenatoria en un hipotético Juicio oral y Publico…”.

Plantean las recurrentes que, “Como podemos apreciar la juzgadora solo enuncia los elementos probatorios traídos por la representación fiscal, considerando que dichos elementos no son suficientes para procesar al ciudadano ANTONIO PUMAR LOPO, sin explicar las razones y circunstancias de porque cada necesidad y pertinencia de cada uno de esos elementos probatorios no son suficiente; sorpresivamente transcribe la EXPERTICIA DE VEHICULO N-9700- 087-0995, de fecha 12 de agosto de 2014, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO RONALD ORLANDO LAMUÑO, y tal como lo transcribe se trata del camión CHEVROLET; y tal como ustedes lo pueden desglosar de la acusación fiscal el vehículo objeto del proceso para dicha representación es un camión MACK, que de conformidad a EXPERTICIA DE VEHICULO NRO. 9700-087-0174, de fecha 04 de Febrero de 2014, suscrita por los funcionarios INSPECTOR JEFE IVAN HERNANDEZ y DETECTIVE AGREGADO RONALD LAMUÑO, la misma expone:

"EXPOSICION: a los efectos se procedió a la inspección de un vehículo automotor, el cual se encuentra depositado en el Estacionamiento Interno de la Sub Delegación Barinas, por cuanto guarda relación con la averiguación K-14-0087-00291, el cual presenta las siguientes características: CLASE: CAMION, MARCA MACK, MODELO R611SX, COLOR BLANCO, PLACAS: 49GMAO, AÑO 1978, TIPO VOLTEO, SERIAL DE CARROCERÍA R611SXV22390, SERIAL DE MOTOR ET6737F1144. avaluo: TRESCIENTOS MIL BOLIVARES APROXIMADAMENTE. PERITACION: De conformidad con el pedimento formulado se pudo apreciar que el vehículo ampliamente descrito en la parte expositiva presenta: 1.- El Serial de chasis donde se leen los dígitos alfanuméricos R611SXV22390, se encuentra ALTERADO, por cuanto su fijación, estampado y configuración, NO corresponden al sistema utilizado por la planta ensambladora, observándose que presenta signos físicos del paso de un instrumento de mayor o menor cohesión molecular, el cual tuvo como objeto desbastar el serial original, para así estampar el actual. 2.- El serial de motor donde se leen los dígitos alfanuméricos 4J5555, se encuentra ALTERADO, por cuanto su fijación, estampado y configuración, NO corresponden al sistema utilizado por la planta ensambladora, observándose que presenta signos físicos del paso de un instrumento de mayor o menor cohesión molecular; el cual tuvo como objeto devastar original, pasa así estampar el actual, 3.- La chapa identificadora del serial de carrocería ubicada en la puerta del vehículo, se encuentra DESINCORPORADA. ACTIVACION DE SERIAL: Se procedió a la activación del Serial de Chasis del vehículo, utilizando para ello reactivo de FRY (generador de caracteres borrados en metal), luego de una limpieza y estudio en la zona, NO logrando determinar el serial original. CONCLUSION: Se pudo constatar que el vehículo ampliamente descrito presenta lo siguiente: 1.- El Serial de chasis donde se leen los dígitos alfanuméricos R611SXV22390, se encuentra ALTERADO, por lo tanto es FALSO. 2.- El serial de motor donde se leen los dígitos alfanuméricos 4J5555, se encuentra ALTERADO, por lo tanto es FALSO, 3.-La chapa identificadora del serial de carrocería, ubicada en la puerta del vehículo, se encuentra DESINCORPORADA."

Destacan las recurrentes que, “Como podrán observar, pretende con su actuar la juzgadora de desvirtuar la verdad de los hechos imputados, acusados por la Representación Fiscal, pues el vehículo como anteriormente indicamos por el que imputó y acusó el Ministerio Público se encuentra conforme a la experticia ALTERADO, mal podría venir a decir el ad quo que no existe alteración alguna, que dícese sea de paso ni siquiera eso expresó, por tanto la decisión emanada por el ad quo es UN FALSO SUPUESTO DE HECHO del cual mal podríamos decir sea cierto, pues no lo es; por tanto y en razón de que se trata de un falso supuesto de hecho lo alegado por la juzgadora, la decisión hoy objeto de impugnación está revestida de nulidad, pues no se basa en un vehículo Chevrolet el proceso de la representación fiscal sino de un vehículo mack que tal como quedó evidenciado en lo transcrito anteriormente el mismo se encuentra con seriales falso y alterados; cuyas documentales y expertos fueron promovidos como elementos probatorios por la Representación Fiscal a los fines de ventilarse en un futuro juicio, y no como pretende hacer ver el ad quo, el cual en su decisión actúa de mala fe, y hasta podríamos decir que estaría incurriendo en un FRAUDE PROCESAL, pues pretende engañar a la alzada, legando una experticia de un vehículo que no formó parte de la acción del Ministerio Público.”

PETITORIO

Solicitan a esta Corte de Apelaciones, Primero: Que se ADMITA el presente Recurso por haber sido interpuesto en tiempo hábil, estar previsto en la ley la posibilidad de apelar a los puntos alegados y decididos en el auto, así como ejercido por una de las partes que la Ley le concede el derecho a recurrir. Segundo: Que se DECLARE CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia de ello DECLAREN LA NULIDAD del mismo y se ordene a que otro Tribunal de Control distinto al que profirió la decisión conozca y decida.

DE LA CONTESTACION

Por su parte, los Defensores Privados abogados Leonardo José Espinosa Montoya y Saiz Rafael Mitilo Veliz, en fecha 11/01/2.016 presentaron escrito de contestación en los presentes recursos, manifestando: que, “Ciudadanos Magistrados la Fiscalía del Ministerio Público y la Victima alegan en sus denuncias que la juez de control entro a "valorar facultades propias del juez de juicio en clara contravención de los principios de contradicción e inmediación con lo que vulnera el debido proceso penal y el derecho a la tutela Judicial efectiva que consagran los artículos 49 (numeral 1) y 26 de nuestro texto fundamental" entre otras cosas manifiesta que los informes periciales entrevistas constituyen actos de investigación que deben ser apreciadas y que debe haber la intervención de las partes en un contradictorio, Ahora bien considera esta humilde defensa técnica al respecto lo siguiente: De una simple lectura material de los elementos de convicción transcrito, no se evidencia que alguno de ellos esté vinculado o guarde estrecha relación discordante entre el hecho punible calificado por esta Fiscalía y la Acusación privada a nuestro defendido y el delito que le imputan; también se evidencia de lo supra transcrito, que la Fiscalía y la victima solo señalan unos supuestos elementos de convicción para encuadrar la conducta desplegada por nuestro defendido , pero de ninguna manera expresa señalan de manera fundada, motivada y perfectamente adecuada, cuál de ellos es decir cual de eso elementos usan como presupuesto para encuadrar el hecho en el tipo penal invocado por este despacho; y la victima solo presentan ante el juez, unas acusaciones débiles, en cuanto a su forma y su contenido en cuanto a derecho se refiere y acusaciones que no fueron compartidas por la juzgadora, siendo así, que la Fiscalía del Ministerio público y la Victima, impugnan el auto donde se decreta el sobreseimiento de nuestro defendido.”

Manifiestan los Defensores que, “A sabiendas la Fiscalía y la Victima que sus acusaciones carecen de elementos serios y suficientes para soportar una sentencia en contra de nuestro defendido. Por tales razones nos sorprende como la Vindicta Publica y la victima al decir, que asumen que todos estos elementos de convicción encuadran en el tipo penal de: ALTERACION DE SERIALES, previsto y sancionado en el Artículo 8 de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículos Automotores. Por las razones expuestas considera esta defensa que la decisión tomada por la Juez de control número 03 Itinerante es una decisión correcta y en el estricto cumplimiento de su control formal y material de la acusación.”

Exponen los Defensores que, “… la Juzgadora en la publicación de la SENTENCIA DECRETANDO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR NO ADMISION DE LA ACUSACION, de fecha 08 de Diciembre del año 2015 en la narración del Desarrollo de la Audiencia en el Numeral III del mismo auto, detalla claramente la hora, fecha, la constitución del tribunal por estar presenta todas las partes necesarias para que se realizara la audiencia, se deje constancia expresa de que se le otorga la palabra, en el orden correcto a todas las partes para que presentaran sus alegatos o manifestaran a bien lo que así dispusieran en referencia al caso, por lo tanto quedo clara constancia de que en su derecho a palabras tanto de la Fiscalía del Ministerio público, la víctima y así como su representante técnico o asistente para ese momento hayan manifestado alguna subsanación o alguna otra solicitud distinta a la audiencia.”

En su petitorio: solicitamos que en la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la cuestión planteada por la parte recurrente se sirva, DECLARAR SIN LUGAR LOS RECURSOS INTERPUESTOS, y como consecuencia CONFIRMAR TOTALMENTE EL FALLO IMPUGNADO, así lo solicitamos en derecho y en Justicia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida dictada y publicada en fecha 08 de Septiembre de 2015, por el Tribunal Itinerantes en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en relación al imputado ANTONIO PUMAR LOPO; señalo:

“omisis… Celebrada como ha sido la Audiencia Preliminar, en la causa penal identificada en este Tribunal con la nomenclatura EP01-P-2014-019485, seguida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano ANTONIO PUMAR LOPO, Venezolano, dice ser titular de la Cédula de identidad V-4.928.263, fecha de nacimiento 09-12-1958, natural de Barinas, hijo de Maria Olímpica Lopo, (V) y Raimundo Pumar (V), ocupación u oficio Abogado, Comerciante, residenciado en la Avenida Márquez del Pumar, Hotel Comercio del estado Barinas, teléfono 0414/569.7665, por la presunta comisión del delito de ALTERACIÓN DE SERIALES, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculos Automotores; este Tribunal Itinerante Tercero de control entra a resolver las peticiones de las partes y procede a dictar el integro de la decisión en los siguientes términos:

-II-
LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Los hechos que dieron origen a la presente surgen según consta de la narrativa en el escrito acusatorio fiscal de la siguiente manera:
“De acuerdo a las investigaciones efectuadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Barinas, se desprende que en fecha 24-01-2014, siendo aproximadamente las 03.40 horas de la tarde se presento de manera espontánea una persona quien quedo identificada como queda escrito MAGO NAVARRRO EMMI CAROLINA, quien manifestó que funcionarios del Instituto de Tránsito y Transporte Terrestre le habían indicado que su vehículo marca MACK, modelo R611SX, color BLANCO, placas: 49GMAO, año 1978, clase CAMION, serial de motor ET6737F1144, serial de carrocería R611SXV22390, presentaba alteración en sus seriales, motivo por el cual nos solicito la colaboración para que se le realizara una revisión al mencionado vehículo, una vez realizada la respectiva experticia de ley se determino que presenta alteración de sus seriales de identificación por lo que se procedió a la retención del mencionado vehículo, quedando en calidad de depósito en la dirección arriba mencionada a orden de la fiscalía correspondiente, por lo antes expuesto se le da inicio a la averiguación pena! N K-14-0087-00291, por uno de los delitos contemplados en la ley sobre hurto y robo de vehículos automotores (Alteración de Seriales.”

-III-
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

Siendo la fecha y horas fijadas para la realización de la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Imputado ANTONIO PUMAR LOPO, Venezolano, dice ser titular de la Cédula de identidad V-4.928.263, fecha de nacimiento 09-12-1958, natural de Barinas, hijo de Maria Olímpica Lopo, (V) y Raimundo Pumar (V), ocupación u oficio Abogado, Comerciante, residenciado en la Avenida Márquez del Pumar, Hotel Comercio del estado Barinas, teléfono 0414/569.7665, por la presunta comisión del delito de ALTERACIÓN DE SERIALES, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; este Tribunal Itinerante Tercero de control entra a resolver las peticiones de las partes y procede a dictar el integro de la decisión en los siguientes términos:.

Se constituyó el Tribunal Itinerantede Primera Instancia en Función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Jueza Abg. Luz Marina Becerra, la Secretaria Abg. Marianyela Peña y la Alguacil designado. Seguidamente la Juez ordena a la Secretaria verificar la presencia de las partes, constatándose la presencia de la Fiscal Tercero del Ministerio Público Abg. Mercedes Zerpa, la Abg. Asistente de la victima Iris Gaviria, la Victima Emmi Carolina Mago Navarro, el imputado ciudadano Antonio Pumar Lopo, la Defensa Privada Abg. Leonardo Espinoza.

Seguidamente la Jueza le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien narró las circunstancias de modo, tiempo, lugar como ocurrieron los hechos, también ratificó en este acto la acusación interpuesta en su oportunidad legal; así mismo los medios de pruebas plasmados en el mismo, por ser necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y cumplir con los requisitos exigidos en el Art. 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Imputado ANTONIO PUMAR LOPO, por la presunta comisión del delito de ALTERACIÓN DE SERIALES, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en perjuicio del estado venezolano y Emmi Carolina Mago Navarro y se dicte el auto de apertura a juicio, es todo.”

Acto seguido la Jueza se dirige a al imputado y les advierte sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, en atención a Sentencia de fecha 20-06-2003, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia consagrado en los Artículos. 37, 40, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a Admisión de los Hechos, de igual manera impone al imputado del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal Ord. 5 De la Constitución Nacional, que los exime de declarar en causa propia, en consecuencia pueden abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique, también hizo de su conocimiento que la declaración es un medio con el que cuenta para su defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias. También se le impusieron los derechos que le confieren los artículos 127, 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Abogado asistente de la victima, Emmi Carolina Mago Navarro quien expuso:

“quien manifestó lo siguiente: los ciudadanos eran conyugues después que se divorciaron en aquel momento, mi representada luego desea la partición de bienes el cual eran dos carros marcas la cual por la alteración de sériales procede hacer la denuncia del camión presenta alteración de seriales la acusación fiscal con respecto al camión hace las circunstancia siguientes manifestando que los seriales son originales constan que transito que la cabina esta cambiada debieron presentar factura original de cabina remitir a transito para que llegaran con los seriales originales para q correspondiera legalmente como debería ser, mi representada le pido las debidas facturas donde conste la cabina fue cambiada donde mi representada no puede hacer nada con el camión no corresponde esta siendo afectada es victima porque no puede hacer nada con esos bienes porque ella no es camionera si ello esta bajo circunstancias que no son legales esto viene desde que el propietario es el señor pumar presentaba la irregularidad donde en todas actuaciones consta que eran viciadas sobre los bienes en la base se presentada acusación particular los fundamento por los cuales ella se baso para hacer la respectiva acusación la cual yo soy su asiente técnico presentando pruebas documentales respectiva que constan en la causa quien solicitó donde expone que existe un vicio de acuerdo a todas pruebas, revisiones presentadas por transito, el precepto jurídico es el mismo traído por el ministerio publico por ultimo solicitamos que la acusación sea considera la victima ciudadana Emma mago solicita que se enjuicie el ciudadano Antonio Pumar Lopo se ordene la presente la causa al juicio oral publico en virtud, es todo.”

Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado ANTONIO PUMAR LOPO, anteriormente identificado, quien previa imposición del precepto constitucional expuso:

“.: Ella esta consiente de todo los defectos del vehiculo en dicha revisión de dicha cabina pueden comprobar en dicho títulos de propiedad estoy a la orden hoy en día un vehiculo se encuentran desarmados y si los vehículos están adulterados ambos pertenecemos a una comunidad conyugal fui ala fiscalia y me dijeron usted va llegar a un acuerdo reparatorio le ofrecí a ella q llegáramos a acuerdo reparatorio no quiere llegar a dicho acuerdo el vehiculo se encuentran desarmados, pueden verificar el vehiculo donde lo dejo votado esto es un juicio para yo ser presionado económicamente para yo pagar mas de lo que debo porque la comunidad conyugal es de los dos es de los dos si yo hago experticia seria un loco, el vehiculo puede circular por todo el país que sentido tendría desgastar unos seriales, porque ella no me los devolvió de un día para otro al darse cuenta de los seriales alterados tuvo que esperar dos años si estoy dispuesto hacer un acuerdo reparatorio los vehículos pueden circular mas no los pueden vender los bienes son de la comunidad conyugal es todo”

Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa, quien expuso:

“Defensor Leonardo Espinosa quien manifestó: voy a ir al eje central de la fiscalia del ministerio publico estuvo basada en la alteración de seriales vamos a ese punto consta son elementos considerados donde determinan los expertos donde hablan de la cabina si la alteración de seriales y la conducta desplegada por el señor Lopo quien determina que el no altero seriales hay una partición de bienes el problema donde en la alteración donde le están tratando de endosar a mi defendido en este delito en lo cual seriamente que mi defendido no altero los seriales con respecto no puedo decirle cual es su papel ciudadana jueza con mucho respeto la ciudadana Emmi sabia sobre la alteración de seriales se determinan que el señor es poseedor de buena fe porque no hay un elemento de convicción responsable, solicito que se declare sin lugar la acusación de la fiscalia y la acusación de la ciudadana Emmi Mago asistida por la abg. Iris Gaviria, no estoy hablando cosas solo por presentar aquí donde hay expertos diciendo que si tenia ese problemas donde Solicito que se declare el sobreseimiento a mi defendido y solicito que declare sin lugar ambas acusaciones en este caso que si el tribunal no comparte mis alegatos solicito que se valla a juicio oral publico podría estar en acuerdo reparatorio pero la señora Emmi carolina se niega a dicho acuerdo que si las partes no están de acuerdo la jueza pasa a decidir es todo. Acto seguido en virtud de lo manifestado por el acusado quien propone estar de acuerdo en realizar un acuerdo reparatorio se le pregunta a la Victima Ciudadana Emmi Carolina Mago si esta de acuerdo en llegar a un acuerdo reparatorio con el ciudadano Antonio Pumar Lopo por que manifestó no estar de acuerdo con el acuerdo reparatorio planteada, Es todo”.

V
PUNTO PREVIO

Este Tribunal oída la exposición de las partes hace las siguientes consideraciones: PUNTO PREVIO:

De una revisión hecha a la presente causa se puede constatar lo siguiente: la representación fiscal a los fines de presentar acusación contra el ciudadano ANTONIO PUMAR LOPO, por la presunta comisión del delito de ALTERACIÓN DE SERIALES, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en perjuicio del estado venezolano y Emmi Carolina Mago Navarro, promueve como medio probatorio en relación a la documental, una experticia de vehículos signada con el Nº 9700-087-0174, de fecha 04/02/2014, suscrita por el funcionario INSPECTOR JEFE IVAN HERNANDEZ, Y DETECTIVE AGREGADO RONALD LAMUÑO, adscriptos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Barinas, correspondiente a un vehiculo automotor el cual presenta las siguientes características CLASE Camión, MARCA Mack, MODELO R611SX, COLOR Blanco, PLACAS 49GMAO, AÑO 1978, TIPO volteo, SERIAL DE CARROCERIA R611SXV22390, SERIAL DE MOTOR ET6737F1144, de conformidad con el pedimento formulado se puede apreciar que el vehiculo ampliamente descrito en la parte expositiva. Siendo esa la utilidad y pertinencia viene dada en razón que el conjunto con los respectivos expertos se determinara la existencia de una alteración en los seriales del mencionado vehiculo.

EXPERTICIA DE VEHICULO Nº 9700- 087-0995, de fecha 12 de agosto de 2014, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO RONALD ORLANDO LAMUÑO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación Barinas, a los efectos se procedió a la experticia de Reconocimiento Técnico a un vehiculo que para el momento de su revisión se encontraba en el Estacionamiento Interno de l a sub Delegación Barinas del estado Barinas, reuniendo las siguientes características Marca Chevrolet, Modelo C-70, Año 1988, Carga , Placas 99F-IAC, serial de carrocería 1GDK7D1B7EV533867, Serial de Chasis C17DCJV208896, Motor CJV208896,de conformidad con el pedimento formulado se constato que el vehiculo en estudio presenta sus seriales en su estado ORIGINAL .

Ahora bien este tribunal a los fines de realizar el control material de la acusación aprecia que para probar el tipo penal por el que fue acusado solo trae como medio de prueba la declaración de los funcionarios actuantes y de la victima y como documental promueve solo las Experticias, Certificados De Registro De Vehiculo, no generándose con ello un pronostico de sentencia condenatoria en un hipotético Juicio oral y Publico,

Por estas razones, este Tribunal conforme a la sentencia emanada de la Sala Constitucional del TSJ que establece con carácter vinculante la obligación del Juez de Control al realizar el control formal y material de la acusación y solo aperturar a juicio oral y publico cuando haya un pronostico de sentencia condenatoria, esta Juzgadora se pronuncia de oficio conforme al articulo 33 del COPP acogiendo la excepción contenida en el articulo 28 numeral 4º literal I, esta es, la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, trayendo como consecuencia lo establecido en el articulo 34 numeral 4º que viene referida a los efectos de las declaratorias con lugar de las excepciones, que no es mas que el sobreseimiento de la causa; de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1ª Segundo Supuesto del COPP; en consecuencia, se decreta el sobreseimiento de la causa y el cese de toda medida de coerción personal que pesa sobre el imputado, y así de decide.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO

De todo lo anteriormente narrado y expuesto, aprecia esta Juzgadora que las diligencias de investigación y los medios probatorios ofrecidos como fundamento de la acusación, no son suficientes para establecer en un hipotético juicio oral y público, la responsabilidad del ciudadano acusado; es decir, esta juzgadora, en ejercicio de las facultades legales establecidas en el artículo 313 numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, procede a la revisión y estudio del escrito de acusación presentado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, a tales efectos realiza un estudio de los elementos extrínsecos e intrínsecos que lo constituyen, esto es, el cumplimiento de los requisitos de forma establecidos en los artículos 308 del Código Orgánico Procesal Penal y los fundamentos de fondo que igualmente debe contener la acusación; y, practicado el estudio exhaustivo de la misma concluye que no se desprende basamento serio para el enjuiciamiento del encartado ut supra identificado, toda vez que del conjunto de los medios probatorios ofrecidos no derivan indicios suficientes que hagan factible la condena del mismo en un juicio oral y público, esto es, el pronóstico de condena que debe vislumbrarse para dictar el enjuiciamiento.

Cónsono con lo expuesto y en relación a la competencia del Juez de Control, resulta pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de junio de 2005, en la cual estableció:

“…El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”..

A mayor abundamiento respecto a las aseveraciones realizadas por esta Juzgadora, se cita lo sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 1500, de 3 de agosto de 2006 lo siguiente:

“…De allí que las materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo imputado) son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”.

Así las cosas, con fundamento en las consideraciones aquí expuestas, considera este Tribunal que en el caso de marras lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico procesal penal, en base a lo establecido en el artículo 33 ejusdem, trayendo como efecto consecuencial lo establecido en el artículo 34.4 ibidem en relación con el artículo 300 ordinal 1 del Código Orgánico procesal penal, por falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal. Por lo anteriormente expuesto este Tribunal concluye que dicha acusación carece de fundamentos serios para pronosticar una eventual sentencia condenatoria, y por tal razón debe desestimarse la misma, todo ello en atención a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que dispone que:

“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. ESTA ÚLTIMA FINALIDAD IMPLICA LA REALIZACIÓN DE UN ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS QUE SUSTENTAN EL ESCRITO ACUSATORIO, FUNGIENDO ESTA FASE PROCESAL ENTONCES COMO UN FILTRO, A LOS FINES DE EVITAR LA INTERPOSICIÓN DE ACUSACIONES INFUNDADAS Y ARBITRARIAS”.

Es así, que este Tribunal con base a la sentencia invocada, concluye que la acusación Fiscal no cumple los requisitos materiales a los que antes se hacen referencia, por no estar sustentada en fundamentos serios que revistan a la imputación Fiscal de certeza, careciendo en consecuencia de bases para fundamentar el enjuiciamiento del imputado en la presente causa y así se decide.

VI
DISPOSITIVA

En consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación ESTE TRIBUNAL ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL Nº 03 EN LO PENAL DEL ESTADO BARINAS, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:PRIMERO: En cuanto a la admisibilidad de la Acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico y la acusación particular, en contra del acusado ANTONIO PUMAR LOPO, por la presunta comisión del delito ALTERACION DE SERIALES previstos y sancionado en el artículo 8 de la Ley sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor, la misma NO SE ADMITE. SEGUNDO: se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por carecer la acusación de requisitos esenciales para intentarla de conformidad a lo establecido en el Art. 34 numeral 4 en relación con el artículo 300 ordinal 1 Segundo Supuesto del Código Orgánico Penal. TERCERO Se acuerdan las copias Certificadas solicitadas por las partes.

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

En vista de que en el presente caso fueron interpuestos dos recursos de apelación presentados separadamente, uno interpuesto por la profesional del derecho Abg. Mercedes Lucia Zerpa en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Publico y el otro por la ciudadana EMMI CAROLINA MAGO NAVARRO actuando en su condición de víctima, debidamente asistida por la Abg. Iris Gavidia, y en virtud de que los dos recursos fueron admitidos por esta Corte de Apelaciones, entra a conocer ambos ya que guardan similitud con las denuncias formuladas por los recurrentes.

Ahora bien, se observa de las denuncias formuladas por la vindicta pública y la víctima, guardan similitud en cuanto a los puntos impugnados, pasa esta alzada a resolver el punto de denuncia referente a: Aduce la Fiscal recurrente que “En el caso bajo análisis que nos ocupa, tenemos que de conformidad a lo previsto en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal está el de dictar el sobreseimiento de la causa, tal como lo prevé el numeral 3ro de la norma adjetiva; pero no es menos cierto que a los fines de fundamentar jurídicamente hablando lo previsto en dicha norma la defensa del imputado de autos, debió solicitar según en el artículo 28, 31 y 311.1 del Texto Adjetivo, la excepción que desee a favor de su representado, por escrito, cosa que no sucedió en la presente causa.”

Plantea la recurrente que, “el Ad Quo decidió en base a la excepción prevista en el artículo 28.4.I del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la falta de requisitos esenciales para intentar la acción, por parte de la fiscalía, bien por la acusación particular propia; la misma norma adjetiva prevé la posibilidad de corregir la falta de dichos requisitos esenciales, situación que no ocurrió, pues la juzgadora decidió sin darle derecho a las partes de corregir sí fuera el caso, dictando el sobreseimiento, violentando con ello lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional como lo es el derecho a la defensa. Nos encontramos así mismo en que la norma prevista en el artículo 28.4.I del COPP se trata del control formal de la acusación, es decir la falta de alguno de los requisitos exigidos por el artículo 308 ejusdem, en ese orden, la juzgadora nada dice, es decir, no explica cuales fueron esos requisitos esenciales que no se podían extraer de la acusación fiscal; incurriendo en consecuencia en falta de motivación de la decisión, violentado lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal así como la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 Constitucional.”

Por su parte la victima recurrente adujo lo siguiente: “…ciertamente dentro de las facultades del juez de control en la audiencia preliminar de conformidad a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal está el de dictar el sobreseimiento de la causa, tal como lo prevé el numeral 3ro de la norma adjetiva; pero no es menos cierto que a los fines de fundamentar jurídicamente hablando lo previsto en dicha norma la defensa debe solicitar de conformidad a lo previsto en el artículo 28, 31 y 311.1 del Código Orgánico Procesal Pena, la excepción que desee a favor de su representado, por escrito, cosa que no sucedió en la presente causa, pues tal como ustedes lo pueden apreciar de las actuaciones, no consta ningún escrito interpuesto por la defensa donde haya propuesto excepción alguna para ser resuelta en la audiencia preliminar; siendo que estamos dentro del SISTEMA ACUSATORIO no le está dado al juez la oportunidad de decidir lo que no se le ha solicitado, conforme al procedimiento establecido en la ley, el cual según las normas anteriormente expuestas es carga de las partes oponer las excepciones, por escrito, ante el juez, para que el mismo la decida, el juez no es parte, es el arbitro, pues en el sistema acusatorio el juez no puede ser juez y partes, como si estuviéramos en el sistema inquisitivo, hacerlo sería violatorio a lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución Nacional.” (Sic) “Como mecanismo de defensa en si deben ser opuesta por las partes y decididas por el juzgador, no puede en consecuencia ser opuesta por el juzgador y decidida por el mismo, hacerlo sería incurrir en un abuso de poder y en ultra petita; máxime cuando las partes tenemos derecho a oponernos a ellas (las excepciones opuestas), como derecho a la defensa que es para todas las partes, y la cual no tuvimos pues nos sorprende grandemente que la juzgadora haya decidido algo que jamás fue opuesto por la defensa, ni en forma escrita ni en forma oral, tal como la ley lo exige.” (Sic) el ad quo decidió en base a la excepción prevista en el artículo 28.4.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la falta de requisitos esenciales para intentar la acción, bien por la fiscalía, bien por la acusación particular propia; la misma norma adjetiva prevé la posibilidad de corregir la falta de dichos requisitos esenciales, situación que no ocurrió, pues la juzgadora decidió sin darle derecho a las partes de corregir si fuera el caso, dictando el sobreseimiento, violentando con ello lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional como lo es el derecho a la defensa…”

Bien, en el caso sub examine, la jueza a quo en el fallo recurrido establece lo siguiente: “…Omisis…Por estas razones, este Tribunal conforme a la sentencia emanada de la Sala Constitucional del TSJ que establece con carácter vinculante la obligación del Juez de Control al realizar el control formal y material de la acusación y solo aperturar a juicio oral y publico cuando haya un pronostico de sentencia condenatoria, esta Juzgadora se pronuncia de oficio conforme al articulo 33 del COPP acogiendo la excepción contenida en el articulo 28 numeral 4º literal I, esta es, la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, trayendo como consecuencia lo establecido en el articulo 34 numeral 4º que viene referida a los efectos de las declaratorias con lugar de las excepciones, que no es mas que el sobreseimiento de la causa; de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1º Segundo Supuesto del COPP; en consecuencia, se decreta el sobreseimiento de la causa y el cese de toda medida de coerción personal que pesa sobre el imputado…”

Como se puede observar la a quo, no admite la acusación del Ministerio Público, por no cumplir con los requisitos de forma establecidos en los artículos 308 del Código Orgánico Procesal Penal y los fundamentos de fondo que igualmente debe contener la acusación, de oficio declaró procedente la excepción a la que se refiere el literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33 ejusdem, decretando en consecuencia el Sobreseimiento de la causa trayendo como efecto consecuencial lo establecido en el artículo 34.4 ibidem en relación con el artículo 300 ordinal 1 del Código Orgánico procesal penal, por falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, en las actuaciones, seguido al acusado ANTONIO PUMAR LOPO.

Es oportuno dar una definición de lo que se entiende por acusación, el autor italiano, Luigi Ferrajoli, quien afirma que la acusación debe ser unívoca y precisa, apoyada en adecuados ‘indicios de culpabilidad’, debe ser completa sin que haya nada ‘escondido’; asimismo, ser oportuna, garantizándole a los justiciables tiempo suficiente para organizar su defensa; finalmente, debe ser notificada expresa y formalmente.”

Es importante recordar que la fase intermedia del proceso penal da inicio con la presentación de la acusación (por parte del Fiscal del Ministerio Público y de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), lo que da lugar a que se convoquen a las partes a la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado por el artículo 312 del texto adjetivo penal, y los pronunciamientos son los que pauta el artículo 313 ejusdem.

Artículo 312: Desarrollo de la audiencias. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este código.
El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.”

Sobre este acto procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia N° 1303, Exp 04-2599 de fecha 20/06/2005, respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

“...Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie el juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Resaltado por esta Sala).

Observan los integrantes de este tribunal colegiado, al revisar la decisión recurrida, que el sustento jurídico para decretar el sobreseimiento de la Causa, ha sido en criterio del Juzgador A quo, la falta de cumplimiento de las exigencias del artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal, específicamente en cuanto al incumplimiento de los requisitos de forma establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y los fundamentos de fondo que igualmente debe contener la acusación, sobre el cual esta Sala amerita destacar:

Articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento publico del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
“…Omisis…”
(…)

El mencionado dispositivo procesal penal contempla los requisitos que debe cumplir “la acusación” en este caso presentada por el fiscal del Ministerio Público; y que de no cumplirse éstos requerimientos legales, las partes pueden oponerse a su admisión mediante excepciones, como lo dispone el artículo 28 en su numeral 4 literal i del texto adjetivo penal, que expresamente prevé: “Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412…” Y, según lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción es que: “…4. La de los numerales 4, 5, y 6, el sobreseimiento de la causa”. Por lo que en estos casos se puede volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 ibidem, que señala: “ Nadie puede ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho. Sin embrago, será admisible una nueva persecución penal…2. Cuando la primera fue desestimada por defecto en su promoción o en su ejercicio…”

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia 797, de fecha 11 de Mayo de 2005, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales, ha señalado:

“ En efecto, el legislador confiere a la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el literal “i” del artículo 28 del Código Penal Adjetivo un carácter definitivo, pues ordena sobreseer la causa, en el caso que las partes acusadoras no lograran subsanar ciertos defectos de forma, como una deficiente redacción de los hechos atribuidos al imputado o la clara expresión de los fundamentos de la acusación, pues en virtud del principio fundamental del proceso penal, el imputado debe tener conocimiento claro y preciso de los hechos que se le atribuyen a los fines que pueda ejercer debidamente su defensa…”. (Negrillas por esta Sala)

En el fallo impugnado objeto de análisis, se evidencia que la juzgadora a quo de oficio, declaró procedente la excepción a que se refiere el literal “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando como consecuencia el sobreseimiento de la causa, estableciendo en el acto de audiencia preliminar lo siguiente: “…Por estas razones, este Tribunal conforme a la sentencia emanada de la Sala Constitucional del TSJ que establece con carácter vinculante la obligación del Juez de Control al realizar el control formal y material de la acusación y solo aperturar a juicio oral y publico cuando haya un pronostico de sentencia condenatoria, esta Juzgadora se pronuncia de oficio conforme al articulo 33 del COPP acogiendo la excepción contenida en el articulo 28 numeral 4º literal I, esta es, la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, trayendo como consecuencia lo establecido en el articulo 34 numeral 4º que viene referida a los efectos de las declaratorias con lugar de las excepciones, que no es mas que el sobreseimiento de la causa; de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1ª Segundo Supuesto del COPP; en consecuencia, se decreta el sobreseimiento de la causa y el cese de toda medida de coerción personal que pesa sobre el imputado, y así de decide.”

Es importante traer a colación el contenido de los artículos 28.4.i, 33, 34.4 de La Ley Adjetiva Penal, que son del texto que sigue:

“Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el juez o jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
…omissis…
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
…omissis…
i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.’
“Artículo 33. El juez o jueza de control o el juez o jueza, o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte.”
“Artículo 34. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: …omissis…
4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.’

De la transcripción parcial de la decisión ut supra citada, se observa que la jueza de control al momento de resolver los planteamientos formulados en la audiencia preliminar, consideró de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la excepción contenida en el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 de la Norma Penal Adjetiva, desestimando la acusación presentada por el representante Fiscal contra del ciudadano ANTONIO PUMAR LOPO, por la presunta comisión del delito de ALTERACION DE SERIALES, por la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal.

En este estado, resulta propicio precisar que las excepciones contenidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, han sido concebidas por el legislador como un obstáculo a la acción punitiva del Estado, las cuales deben ser analizadas pormenorizadamente, toda vez que el artículo in comento consagra varios obstáculos a la acción penal los cuales producen un efecto disímil.

A mayor abundamiento, en la legislación penal vigente se consagró que las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, puedan oponer excepciones que obstaculicen el ejercicio de la acción penal, contemplando un conjunto de presupuestos procesales, que han de ser resueltos previo al juicio oral y público, estas pueden ser opuestas en fase preparatoria, fase intermedia y fase de juicio.

Resultando pertinente destacar, que las excepciones opuestas en fase intermedia, deben ser planteadas conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y las mismas serán resueltas por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, siendo el propósito del legislador patrio, al consagrar el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, un mecanismo de impedimento para que se siga el curso del ejercicio de la acción penal. No obstante a lo anterior el Código Adjetivo Penal, recogió en el artículo 33 que el órgano jurisdiccional de oficio durante la fase intermedia o la fase del juicio oral y público, podrá asumir la resolución de oficio de alguna excepción que no haya sido puesta por las partes, siempre y cuando la cuestión sea de orden público y no requiera la instancia de parte; a tal efecto se considera necesario citar el artículo 33 ídem, el cual se extraer que:

“Artículo 33. El Juez o Jueza de control o el Juez o Jueza, o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte.”.

A este tenor, recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 029 de fecha 11 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda, asentó el criterio acerca del trámite de las excepciones y sus efectos en la audiencia preliminar, disponiendo textualmente que:

“…Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.

Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.

Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido.

En lo concerniente al numeral 2 de la norma en cuestión, si bien se indica que se procederá a decidir sobre la admisibilidad o no de la acusación, lo pertinente es pasar a declarar lo relativo a las excepciones opuestas (numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), de haber sido presentadas o no, por lo que el juzgador debe dictaminar si se está ante una de ellas, siendo diversas las consecuencias de su concreción, establecida en el artículo 34 del texto adjetivo penal.

De considerar el juez o jueza de control que se está ante una causal de excepción para la persecución penal, porque existe la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la controversia sobre el estado civil, al establecer como procedente el planteamiento y de encontrarse en curso la demanda, suspenderá hasta por seis (6) meses el procedimiento, a objeto que el órgano jurisdiccional con competencia civil decida lo pertinente; y en caso de no estar en curso la demanda, de considerarlo procedente le acordará a la parte proponente de la excepción un plazo que no excederá de treinta (30) días hábiles para que acuda al tribunal civil competente. Vencidos los plazos y de no haberse decidido la cuestión prejudicial, se reanudará el proceso y se decidirá la cuestión prejudicial por el decisor, ampliándose así la competencia del juez o jueza penal.

En este orden, en lo relativo a la excepción por falta de jurisdicción prevista en el artículo 28 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, asumiendo que la jurisdicción es la potestad que otorga el Estado para administrar justicia de acuerdo al encabezamiento del artículo 253 de la Constitución, dada la identificada excepción, se estaría en una situación que impediría a cualquier órgano jurisdiccional de la República Bolivariana de Venezuela conocer de una causa. Siendo el efecto, remitir la causa al tribunal que corresponda fuera del territorio venezolano.

Mientras que la falta de competencia, como excepción establecida en el artículo 28 (numeral 3) del texto adjetivo penal, aplicaría si el juez o jueza puede conocer bien por el territorio, la materia o desde la perspectiva funcional por grado, en interpretación del primer aparte de la citada norma constitucional, enviando el expediente al tribunal que sea competente.

Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.

En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. Por su parte, la del literal d), estriba en la existencia de una prohibición legal de intentar la acción, esto es en delitos a instancia de parte.

Por otro lado, en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública).

Con relación al literal f) del numeral 4, el impedimento radica en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para accionar, debiéndose relacionar el primer supuesto con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala quienes son víctimas; mientras que en el segundo supuesto debe actuarse a través de asistencia jurídica o representación de existir algún impedimento legal para ello, como ser menor de dieciocho (18) años, entredicho, entre otros.

En lo concerniente al literal g) del numeral 4, atinente a la falta de capacidad del imputado o imputada, el obstáculo toma como base las medidas de seguridad (responsabilidad de niños y circunstancias mentales). Y en cuanto al literal h), referido a la caducidad, se circunscribe a la extemporaneidad de la acusación.

A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.

Con respecto a la extinción de la acción penal, desarrollada en el numeral 5 del artículo 28 ibídem, debe relacionarse con el artículo 49 del mismo texto adjetivo, que determina las causales de extinción de la acción penal (muerte del imputado, amnistía, desistimiento, abandono de la acusación privada, la aplicación del principio de oportunidad, el cumplimiento de los acuerdos reparatorios, obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, la prescripción).
(…omissis…)

Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.

El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.

Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal.

Particularizándose que existen casos en los cuales el fundamento de las excepciones no se vincula a los requisitos de procedibilidad, específicamente del acto de imputación, sino a los requisitos formales de la acusación propiamente dicha (artículo 28 -numeral 4, literal i-del Código Orgánico Procesal Penal). E igualmente distinguiéndose que en algunos casos donde es pertinente declarar con lugar las excepciones, el imputado se encuentra privado de libertad, por la presunta comisión de delitos considerados como graves por el legislador, los cuales se encuentran individualizados en los artículos 374 y 488 (parágrafo primero) eiusdem…”. (Destacado de la Alzada).

En tal sentido, de la jurisprudencia antes citada, se infiere los efectos de la declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en los distintos numerales y literales que describe el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo menester recalcar de la declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en el artículo in comento, pudiese arrojar como efecto un sobreseimiento provisional o definitivo, según sea el caso en cuestión, haciendo hincapié la Sala de Casación Penal, que en relación al numeral 4 del artículo 28 de la Norma Penal Adjetiva, literales “a” -cosa juzgada-, “b” –nueva persecución- y “c” –cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal- el efecto será un el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, verbigracia, cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

Por su parte, con respecto a los literales “d” –Prohibición legal de intentar la acción propuesta-, “e” –Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción-, “f” –Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción-, “h” –La caducidad de la acción-, “i” –Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 del Código Penal Adjetivo- del numeral 4 del artículo 28, la declaratoria con lugar de alguno de los literales mencionados su consecuencia es el sobreseimiento provisional, cabe agregar, que si bien el legislador patrio textualmente no expresó en el Código Orgánico Procesal Penal, este coexiste como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva, es decir, no se configura la cosa juzgada, ya que la declaratoria con lugar de las excepciones mencionadas no poseen una naturaleza de carácter de sentencia definitiva, sino que la acción fue promovida contraria a las exigencias de la Norma Adjetiva Penal, por lo que se debe dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) eiusdem, considerando también que la fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) ídem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.

Ahora bien, en el caso de marras evidencia este Tribunal Colegiado, que la Jueza de instancia adscrita al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, al momento de pronunciarse sobre de la admisibilidad o no del escrito acusatorio interpuesto por el representante Fiscal en contra del imputado de marras, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión del delito de ALTERACION DE SERIALES, observó que de la revisión efectuada a la investigación, consideró de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la excepción contenida en el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 de la Norma Penal Adjetiva, desestimando la acusación presentada por el representante Fiscal.

No obstante lo anterior, considera esta Sala que en inicio, las excepciones no son más que un medio de defensa de las partes para oponerse a la persecución penal, y por lo tanto, son las partes, quienes pueden alegar una o varias excepciones, conforme el artículos 28 o artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, pero el juez o jueza penal, si bien es cierto, puede asumir excepciones de oficio para resolverlas, no es menos cierto, que deben ser aquellas que no requieran la instancia de parte, conforme lo establece el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que no es óbice a que el juez o jueza de control pueda ejercer el control material y formal de la acusación, el cual se relaciona con la verificación de los requisitos que exige el artículo 308 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, las excepciones que pueden ser asumidas de oficio son aquellas que buscan proteger el orden público, o dicho en otros términos, buscan sanear o corregir un acto procesal que atenta contra el orden público, como lo son la competencia, la prescripción, la extinción de la acción penal, entre otros, que no requieren únicamente que las soliciten las partes, sino que el juez o jueza penal sin necesidad que se la interpongan, la asumen por estar involucrado el orden público, más no la excepción citada, ya que la misma busca contraponerse al ius puniendi en su presentación de acusación como acto conclusivo. Por lo que la razón le asiste a los recurrentes ya que las excepciones a instancia de parte, como mecanismo de defensa deben ser opuestas por las partes y decididas por el juzgador, es decir no pueden ser opuestas por el juzgador y decididas por el mismo; hacerlo seria incurrir en ultra petita, aunado a esto la jurisdicente decidió en base a la excepción prevista en el articulo 28.4.I, del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de los requisitos esenciales para intentar la acción, bien por la fiscalía o bien por la acusación particular propia, estando esta alzada conteste con los recurrentes en cuanto a que la misma norma adjetiva prevé la posibilidad de corregir la falta de dichos requisitos esenciales situación que no ocurrió en el caso de marras, ya que la juzgadora decidió sin dar oportunidad de corregir dichos requisitos, si fuera el caso, decretando el sobreseimiento definitivo de la causa. Violentando con ello lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional como es el derecho a la defensa, por lo que se declara con lugar la presente denuncia, y por ende CON LUGAR los Recursos de Apelaciones que han ocupado a esta Alzada; como efecto se ANULA la decisión de fecha 25 de noviembre de 2015, publicada en auto en fecha 08/12/2015, y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó al decisión anulada, y dicte nuevo pronunciamiento con prescindencia del vicio aquí advertido, en estricta observancia a la normativa procesal adjetiva vigente. . Y así se decide.

En virtud de la declaratoria con lugar de la denuncia planteada por los recurrentes, esta Alzada, estima inoficioso entrar a analizar los demás puntos objeto de impugnación contenidos en los escritos de apelación.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR los Recursos de Apelaciones que han ocupado a esta Alzada ejercidos por la Fiscal Tercero Del Ministerio Público Del Estado Barinas y la victima Emmi Carolina Mago Navarro, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Anula la decisión de fecha 25 de noviembre de 2015, publicada en auto en fecha 08/12/2015, y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó al decisión anulada, y dicte nuevo pronunciamiento con prescindencia del vicio aquí advertido, en estricta observancia a la normativa procesal adjetiva vigente.

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Es justicia en Barinas, a los Veintioho (28) días del mes de Febrero del año dos mil Dieciséis 2016. Años: 205° de la Independencia y 157 de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE DE APELACIONES

DRA. ANA MARIA LABRIOLA
Ponente

LA JUEZA DE APELACIONES, EL JUEZ DE APELACIONES TEMPORAL

DRA. MARY RAMOS DUNS. DR.JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA.

LA SECRETARIA

ABG. JOHANA VIELMA

Seguidamente se cumplió con lo ordenado en autos. Conste.
La Secretaria.

Asunto: EP01-R-2016-000026
AML/ MRD/JAM/Rina.-