TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 16 de mayo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-008391
ASUNTO : VP03-R-2016-000395

DECISIÓN: Nº 144-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. MARÍA ALEXANDRA CALDERÓN, titular de la cédula de identidad N° V-12.589.998, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 185.320, defensora privada de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-23.266.696 y V-26.211.648, respectivamente; contra la decisión N° 9C-219-16, de fecha 15 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y por su parte, al ciudadano ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem; todo en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 27 de abril de 2016, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tal como se mencionó el 28 de abril de 2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA ABG. MARIA ALEXANDRA CALDERON.

La defensa de autos señala que el ciudadano ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, se encontraba en compañía de ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, en la parada de Carrasquero, para trasladarse hasta la casa de su novia, momento en el cual sin mediar palabras funcionarios procedieron a su detención bajo el argumento de haber efectuado un robo, no encontrándoseles adherido a su cuerpo ningún objeto de interés criminalístico, que pudieran presumir la comisión de algún delito, teniendo conocimiento además de la zona en la cual presuntamente ocurrieron los hechos, es decir, en la población de la sierrita, lugar donde los individuos poseen rasgos fisonómicos muy parecidos al pertenecer su mayoría a la etnia wayuu.

Por su parte, destaca que el Ministerio Público imputó a los encartados de autos los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, sin tener los mismos participación alguna en hechos relacionados con dichos tipos penales, trasgrediéndose con su detención el artículo 44 del texto Constitucional, resultando una aprehensión arbitraria, ya que no hubo la comisión de delito alguno ni razones de hecho y de derecho que justificaran la medida privativa de libertad en fecha 15 de marzo de 2016.

De seguidas, indica la recurrente que, el Ministerio Público al momento de valorar la veracidad y consonancia de lo explanado en el acta de Investigación Penal y del desarrollo del procedimiento incurre en error, puesto que lo explanado no es más que el dicho malicioso basado en diversas circunstancias, iniciando desde la detención practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, quienes practicaron una detención ilegítima debido a que la misma se efectuó a la luz del día, en un lugar abierto de buena iluminación, en una vía de libre acceso peatonal y vehicular, vía principal, la cual es sumamente transitada, manifestando además que estaban dadas las condiciones para realizar robos, cometiéndose un grave vicio que comporta la nulidad absoluta por haber procedido los efectivos policiales de esta manera, vulnerándose lo consagrado en los artículos 187, 191 y 193 del texto adjetivo Penal, no se expresa de manera clara las técnicas empleadas para la fijación fotográfica, colección de evidencias físicas, embalaje, etiquetaje, rotulado y el traslado hasta la sala de resguardo de de evidencias físicas.

Refiere quien apela, que el presente caso se ve envuelto de una aberrante y grotesca practica, como lo es la siembra de evidencia por parte de funcionarios policiales, lo cual desdice de las instituciones de seguridad del Estado, sustentando tal afirmación debido a la inexistencia de experticia efectuada a una supuesta arma de fuego tipo revolver marca Smith & Weeson, con la cual amenazaron a las supuestas víctimas, no existiendo cadena de custodia ni experticia, no logrando probar el Ministerio Público el nexo causal y complicidad correspectiva existente entre el arma incriminada y sus representados, reiterando la solicitud de la nulidad absoluta de las actuaciones conforme a lo estipulado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual conlleva la desestimación de los delitos endilgados en la audiencia de presentación de imputados, debido a que la cadena de custodia, es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible.

Reitera la defensa privada, que en el presente caso no se configuran los delitos acreditados por el Ministerio Público, encontrándose la decisión recurrida revestida de inmotivación, al limitarse únicamente a enumerar una serie de presunciones subjetivas contralegem y no en un análisis de la presunta conducta delictiva en la que incurrieron los imputados, atentando contra la libertad personal y los principios referentes a la presunción de inocencia a los cuales hace referencia los artículos 44 y 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último, se destaca la pretensión de la parte impugnante, quien solicita a este Cuerpo Colegiado declare con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia se declare la Nulidad Absoluta del procedimiento en el cual resultaron detenidos los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, siendo decretada la libertad inmediata de los referidos ciudadanos, o bien, medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, a su favor, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DÉCIMA OCTAVA (18°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

El Ministerio Público, afirma que en el procedimiento, en el cual se practicó la detención de los imputados de autos, se cumplieron cabalmente las normas Constitucionales que amparan a los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, respecto al derecho a la libertad, debido a que los mismos no fueron confundidos por la autoridad policial como lo hace ver la defensa, por el contrario fueron señalados por la propia víctima al momento de la aprehensión tal y como se desprende de la denuncia formulada por la misma, ante el respectivo organismo policial en fecha 14 de marzo de 2016, considerando un delito flagrante y la existencia de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, razón por la cual fue solicitada ante el Juzgado de Control la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, citando de seguidas el fallo No. 1895, de fecha 15 de diciembre de 2011, del máximo Tribunal de la República.

Por último, el Ministerio Público, en su escrito, solicitó, sea declarado SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la Profesional del derecho MARÍA ALEXANDRA CALDERÓN, defensora privada de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, y en consecuencia, sea confirmada la decisión del Órgano Jurisdiccional.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el escrito de apelación interpuesto por la parte recurrente, se centra en impugnar la decisión N° 9C-219-16, de fecha 15 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, por encontrarse el primero de los nombrados presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y por su parte el ciudadano ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal.

Del contenido del escrito recursivo planteado se observa como primera denuncia; la violación al contenido del artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando ilegítima la aprehensión de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, pues desde el punto de vista de la recurrente, los referidos ciudadanos no tuvieron participación alguna en los hechos por los cuales se les imputa; como segundo motivo de impugnación, destaca la nulidad del procedimiento levantado por los efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; pues no se establecen las técnicas utilizadas para la fijaciones fotográficas del presunto objeto de interés criminalístico incautado (arma de fuego), y al no practicarse experticia a dicha arma de fuego.

Por su parte, destaca como tercer motivo recursivo, el cuestionamiento de la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público y como cuarto punto de impugnación, alega quien apela que el fallo recurrido se encuentra revestido de inmotivación, debido a que la juzgadora de instancia se limitó a enumerar una serie de presunciones subjetivas, y no realizó un análisis de las conductas presuntamente delictivas de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ.
Con el fin de resolver la primera denuncia formulada por la parte recurrente, relativa a la trasgresión del contenido del artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuestionando la legitimidad de la aprehensión de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, resulta preciso realizar un recuento de las siguientes actuaciones que corren insertas en actas y a tal efecto se observa:
Corre inserto al folio dos (02) y su vuelto, de la causa principal, Acta Policial, de fecha 14 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, quienes dejaron constancia de la siguiente actuación:
"… (Omisis)…Siendo aproximadamente las 10:20 horas la mañana del día lunes 14/03/2016, encontrándome de servicio realizando un Patrullaje en el marco del Dispositivo Nacional de Seguridad, en la unidad CPBEZ-149 perteneciente al cuadrante de Patrullaje Inteligente número 11 de la parroquia "LA SIERRITA" del municipio Mará del Estado Zulia, conducida por el OFICIAL (CPBEZ) YEFER BARRETO cédula V-13.003.209, con el apoyo de una comisión motorizada (…), al momento (sic) de desplazarnos en la avenida municipal del sector "LA SIERRITA", parroquia La Sierrita del municipio Mará del Estado Zulia, específicamente cerca de la cancha deportiva, observamos que un ciudadano vistiendo un sueter de color blanco mangas largas, apuntando con un arma de fuego a otro ciudadano, había un ciudadano de suéter de color rojo que estaba sujetando por la espalda a la persona que tenían sometido con el arma de fuego. Inmediatamente nos acercamos con las precauciones del caso, hincándole al ciudadano que portaba el arma de fuego en su mano derecha cuya vestimenta es la siguiente: un suéter de color blanco mangas largas, con unas letras en la parte del pecho que dice FLY EMIRATES que entregara el arma, acatando la orden bajando el arma, así mismo se le indicó que mostrara lo que llevaba oculto en sus bolsillos y exhibiera lo que llevaba oculto entre sus vestimentas; facultados por el artículo 191 del Código Orgánico procesal Penal Vigente, localizando en el bolsillo delantero izquierdo un teléfono celular marca Vtelca de color azul; a su vez se le indicó al ciudadano de suéter de color rojo que mostrara lo que llevaba oculto en sus bolsillos y exhibiera lo que llevaba oculto entre sus vestimentas, procediendo inmediatamente a las detenciones facultados por los artículos 234, 267, 268 y 269 Código Orgánico procesal Penal Vigente, a quienes les fueron notificados de sus derechos tipificados en los artículos 44, ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Seguidamente trasladamos a os (sic) detenidos y el arma de fuego incautada hasta la sede de la Estación Policial Carrasquero, donde quedaron identificados como queda escrito a continuación: 01.- ELI BERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, (…) cédula de identidad número V-23.266.969, (…), vistiendo un sueter de color blanco mangas largas, con uñas letras en la parte del pecho que dice "FLY RATES'' a quien se le incautó lo siguiente: Un arma de fuego tipo revolver, marca Smith & calibre 38 mm, pavón negro, cacha de material plástico de color blanco, serial de cacha: serial de tambor 8856, en cuyo interior se encontraban Tres cartuchos calibre 38 milimetros estado original, desglosados a continuación: Uno (01) marca Cavim 38 SPL de plomo; Dos (02) marca Speer 38 SPLP de bronce; y un (01) cartucho marca Speer 38 SPLP percutido, para un total de cuatro (04) cartuchos; Asi (sic) mismo se le incauto un teléfono celular marca Vtelca de color azul, serial 1142660100800296, con su batería marca Vtelca; 02.-ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIERREZ, venezolano, de 19 años de edad, cédula V-26.211.648, (…), vistiendo para ese momento un pantalón tipo jean de color azul, con un suéter o chemise de color rojo, de calzado una (sic) cotizas tipo guajireñas de color rojo con blanco, a quien se le incautó Un teléfono celular marca Orinoquia Bicentenario, de color gris, serial Q7C9MA1281308535, con su batería marca Orinoquia HB5I1, quedando detenidos por la siguiente causa: Ser denunciados por robo a mano armada, siendo conducidos hasta la sala de arrestos preventivos de la Estación Policial Carrasquero, para ser presentado el día martes 15-03-2016 al despacho del Alguacilazgo del Palacio de Justicia mediante el oficio marcado con el número CPBEZ-DG-CC15M-EPC-0392-16 de fecha 15-03-2016, a disposición de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, según el oficio de Notificación de Actuaciones marcado con el número CPBEZ-DG-CC15M-EPC-0391-16 de fecha 15-03-2016, teniendo conocimiento el ABOGADO ADRIÁN VILLALOBOS, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público… (omisis)…” (Destacado de la Sala).

Al folio cinco (5) de la causa principal, Acta de Denuncia, de fecha 14 de marzo de 2016, formulada por el ciudadano Daniel Jesús Ferrer Martínez, víctima de autos, quien narro los hechos ocurridos ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, de la siguiente manera:
“…Como a las 10:00 horas de la mañana, me encontraba caminando por las inmediaciones de la plaza deportiva La Sierrita, y de repente se me acercaron dos tipos, y uno de ellos me apuntó con un revolver, me amenazó y me dijo que le diera mis pertenencias, mientras el otro empezó a revisarme, en ese instante ví (sic) pasar una comisión de la policía y le pedí auxilio y ellos me ayura (sic) y detuvieron a los tipos que intentaban despojarme de mis pertenencias”.

En este mismo orden de ideas, el mencionado ciudadano a preguntas formuladas por los funcionarios policiales indicó:
“…(omisis)…Segunda Pregunta: ¿Diga usted, quien o quienes lo amenazaron y que tipo de armas utilizaron?, Respuesta: Bueno eran dos Tipos que no conozco, el tipo que me encañono es de contextura normal, de piel morena, cabello negro, rasgos wayuu, joven, de estatura aproximadamente 1.70 de estatura, vistiendo un sueter de color blanco mangas largas, con unas letras en la parte del pecho que dice FLY EMIRATES, quien me apunto con un revolver calibre 38; el que se me cerco para revisarme era más alto, de más o menos 1.80 de estatura, piel blanca, cabellos negros, vistiendo una (sic) pantalón tipo jean, con un sueter de color rojo y cotizas guajireñas”.
Tercera pregunta: ¿ Diga usted si fue despojado de algunas de sus pertenencias?: Respuesta: No, porque cuando me iban a revisar paso una comisión de la policía y los detuvieron… (omisis)…”
En Plena armonía con lo anterior el Juzgado Noveno de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se pronunció respecto a este punto de impugnación en la respectiva audiencia de presentación de imputados, de la siguiente manera:
…(Omisis)… se observa que la detención de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMIREZ Y ANGEL JOSÉ PAZ GUTIERREZ, se produjo en fecha 14 de Marzo de 2016, bajo la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal… (Omisis)…

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional, con ponencia de la Magistrada GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, quien estableció mediante expediente No. 08-1010 de fecha 25 de febrero del año 2012, que:

“…(Omisis)… 2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)…. (Omisis)…”

Así las cosas, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

La aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Precisado lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apaleado y sobre la base de las actas que conforman el presente recurso, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante de los imputados de autos, tal decisión se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada al folio dos (02 y su vuelto) de la causa principal, suscrita en fecha 14 de marzo de 2016, la cual narra circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, practicaron un procedimiento policial en el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, el cual refleja las circunstancias bajo las cuales se produjo la detención de los precitados ciudadanos, de las cuales se desprende que momento en el cual funcionarios adscritos al mencionado cuerpo policial, se encontraban por las inmediaciones del sector la Sierrita avistaron a un ciudadano vistiendo un sueter de color blanco mangas largas, apuntando con un arma de fuego a otro individuo, en el mismo lugar se encontraba otro sujeto de suéter de color rojo, quien se encontraba sujetando por la espalda a la persona que estos tenían sometido con un arma de fuego, indicada; situación que originó la detención de dichos sujetos quienes quedaron identificados como ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, logrando además la incautación del arma antes mencionada (específicamente en manos del ciudadano ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ), configurándose así dicha detención bajo los supuestos de la flagrancia real, esto es, la detención del imputado se originó en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, se desprende que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón ´por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre y así se decide.

Como segundo punto de impugnación, plantea la apelante la nulidad del procedimiento levantado por los efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; pues a su parecer, el mismo no establece las técnicas utilizadas para la fijaciones fotográficas del presunto objeto de interés criminalístico incautado (arma de fuego), y al no practicarse experticia a dicha arma de fuego.

En relación a tal argumento quienes aquí deciden, consideran la improcedencia de tal solicitud, pues como ya se estableció la detención de los encartados de autos resultó ser legítima vislumbrándose desde el mismo dicho de la víctima la existencia de un arma de fuego, la cual fue incautada específicamente al ciudadano ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, igualmente corre inserto a las actuaciones, Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 14 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Estación Policial Carrasquero, el cual riela al folio diecisiete (17) de la causa principal; a un arma de fuego tipo revolver, marca Smith & Wesson, calibre 38 mm, pavón negro, cacha de material plástico de color blanco, serial de cacha: 595396, serial de tambor 8856, de esta misma manera se vislumbra: Fijaciones Fotográficas, de fecha 14 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, del lugar donde resultaron aprehendidos los imputados de autos, del arma de fuego y teléfono celular incautado, inserto a los folio quince y dieciséis (15 y 16) de la causa principal.

En este sentido, pretende la defensa privada asentar una tesis vedada de razonamientos ilógicos, pues la misma indicó que ninguno de sus patrocinados detentaba un arma de fuego a la hora de su aprehensión, resultando desacreditado tal argumento con el acta policial levantada, las actuaciones derivadas del procedimiento, por el dicho de los ciudadanos Orlando Rafael Paz y Víctor Manuel Salas, a quienes funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, procedieron a levantar actas de entrevista en la que indicaron ver los hechos acaecidos, verificándose la existencia de un arma de fuego, la cual era portada por el imputado ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, de acuerdo a las características aportadas en actas, así como por el dicho de la propia víctima quien manifestó que una de las personas que trataron de despojarla de sus pertenecías portaba un arma de fuego, describiendo la persona en cuestión; dichas actuaciones son consideradas elementos de convicción que junto al acta policial soportan el decreto de la aprehensión como flagrante de los imputados y como documento, cuentan con carácter público, por el hecho de ser realizadas por funcionarios públicos competentes y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde consecuencialmente a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:

“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

Conforme a lo anterior, y visto que tanto la actuación policial como todas aquellas actuaciones derivadas del mismo, se encuentran revestidas de todos y cada uno de los requisitos plasmados en la ley para su levantamiento, se observa contrario a lo dicho por la defensa privada, la incautación de un arma de fuego, tipo revolver, marca Smith & Wesson, calibre 38 mm, pavón negro, cacha de material plástico de color blanco, serial de cacha: 595396, serial de tambor 8856, de la cual se llevó a cabo la adecuada cadena de custodia, al imputado ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, observándose, igualmente las fijaciones fotográficas del lugar donde resultaron aprehendidos los imputados de autos, del arma de fuego y del teléfono celular incautado; razón por la cual tal planteamiento efectuado por quien recurre resulta desestimado, al observar estos jurisdiccentes, la manera de proceder de aquellos efectivos quienes procedieron conforme al ordenamiento jurídico.

Cuestiona quien recurre la falta de experticia del arma de fuego, incautada y ya identificada; en este sentido de los folios que cursan en el expediente relacionado con el caso bajo estudio, se observan comunicaciones procedentes del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de El Mojan, relacionadas con solicitud de experticias al arma de fuego, tipo revolver, marca Smith & Wesson y a un teléfono celular (objetos incautados a los imputados de autos); así las cosas debe considerarse la etapa en la que se encuentra el presente proceso penal, resultando las actuaciones ya inmersas en autos suficientes para acreditar la imputación fiscal a los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, considerando la etapa del proceso constituyendo una fase primigenia o incipiente, pudiendo ser dilucidada tal situación mediante la investigación que ha de llevar a cabo el Ministerio Público, la cual busca la verdad, mediante diligencias efectuadas por la misma representación fiscal, resaltando que las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos; en razón de lo cual, la presente denuncia debe ser declarada. SIN LUGAR Y ASÍ SE DECLARA.

Resuelto el primer y segundo punto de impugnación, los integrantes de esta Sala proceden a dar debida respuesta a la tercera denuncia formulada, relativa al cuestionamiento de la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público; en razón a ello resulta indispensable traer a colación lo expuesto por el Ministerio Público en la respectiva audiencia de presentación de imputados y a tal efecto expuso:

“…(Omisis)… estando de guardia, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal a los ciudadanos: 1.- ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD No V.- 23.266.969, 2.- ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD No V.- 26.211.648, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial CARRASQUERO, en fecha 14 de MARZO (sic) de 2016, siendo las 10:3 (sic) horas de la MAÑANA, SE DEJA CONSTANCIA QUE LAS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PUBLICO NARRARON EN EL ACTO DE IMPUTACIÓN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE LOS HECHOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN EL QUE SE PRODUJO LA APREHENSIÓN, las cuales se desprenden de las actas policiales, inserta a los autos, todo por lo cual, y de acuerdo a los elementos de convicción que en este acto se presentan ante el Tribunal, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto consideramos que la conducta asumida por el ciudadano antes mencionado se subsume indefectiblemente en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del DANIEL JESÚS FERRER, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; motivo por el cual solicitamos sea decretada en contra del ciudadano MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación de los identificados Imputados para estimar que es autor o participes en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto…(Omisis)…”.

Con respecto a este particular la Juzgadora de Instancia, en la decisión recurrida se pronunció de la siguiente manera:

“…(Omisis)… observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo(sic) 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- ACTA POLICIAL; de fecha 14/03/2016, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigación, se desprende que la conducta de los imputados ELIBERTO ZAMBRANO RAMIREZ Y ANGEL JOSÉ PAZ GUTIERREZ, 3.- ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA, realizada por el ciudadano DANIEL JESUS FERRER MARTINEZ, evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigación, se desprende que la conducta de los imputados ELIBERTO ZAMBRANO RAMIREZ Y ANGEL JOSÉ PAZ GUTIERREZ, se subsume en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador. Ahora bien. (sic). En relación al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de actas se evidencia que quien se encontraba en POSESIÓN DEL ARMA DE FUEGO era el ciudadano ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, razón por la que la conducta desplegada por el mismo se subsume indefectiblemente en los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER, en cuanto al ciudadano ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, la conducta desplegada por el mismo se subsume en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa… (Omisis)…” (Destacado de este Cuerpo Colegiado)

Ahora bien, habida cuenta que de las actas que conforman este asunto penal, se desprende que le fue imputado al ciudadano ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y por su parte al ciudadano ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, le fue imputado la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem, debe advertirse que dada la fase en que se encuentra la causa, se trata de una calificación jurídica provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.” (Negrillas de esta Alzada).

Es relevante recordar que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes ostentan el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.
En el caso bajo estudio, el Juzgador a quo, luego de efectuar un análisis a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, y estudiados los argumentos esgrimidos por cada una de la partes, incluyendo a la defensa privada, estimó que ciertamente la conducta desplegada por los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, se subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el primero de los nombrados y por su parte el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, al ciudadano ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, considerando tales argumentos y elementos suficientes y que permiten estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen a los imputados sospechosos de los delitos que se les atribuyen y por los que fundadamente les fue decretada la privación judicial preventiva de libertad, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta tercera denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten a los imputados, pues el Ministerio Público, como titular de la acción penal, está en la obligación de acreditar una calificación jurídica a todos aquellos acontecimientos ilícitos por los cuales es puestos un ciudadanos o determinados ciudadanos a la orden de un Tribunal de la República, por ser considerado autor o partícipe en la comisión de algún hecho punible. ASÍ SE DECLARA.
En atención a la cuarta y última denuncia efectuada, por la defensa privada relativa al presunto vicio de inmotivación del cual se encuentra revestido el fallo apelado, pues a juicio de quien recurre, el juzgador de instancia para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se limitó únicamente a enumerar una serie de presunciones subjetivas, no realizando un análisis de las conductas presuntamente delictivas de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, en razón a ello el Juzgado de Control, se pronunció en la decisión apelada de la siguiente manera:

“…(Omisis) observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- ACTA POLICIAL; de fecha 14/03/2016, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigación, se desprende que la conducta de los imputados ELIBERTO ZAMBRANO RAMIREZ Y ANGEL JOSÉ PAZ GUTIERREZ, 3.- ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA, realizada por el ciudadano DANIEL JESUS FERRER MARTINEZ, evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigación, se desprende que la conducta de los imputados ELIBERTO ZAMBRANO RAMIREZ Y ANGEL JOSÉ PAZ GUTIERREZ, se subsume en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador. En relación al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de actas se evidencia que quien se encontraba en POSESIÓN DEL ARMA DE FUEGO era el ciudadano ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, razón por la que la conducta desplegada por el mismo se subsume indefectiblemente en los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER, en cuanto al ciudadano ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, la conducta desplegada por el mismo se subsume en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, así como practicar todas aquellas diligencias de investigación que en este acto está solicitando la Defensa Privada, así como aquellas que igualmente solicite ante el Despacho Fiscal, para de esta manera esclarecer y establecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que, el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(…)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(…) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: “(…) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMIREZ Y ANGEL JOSÉ PAZ GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER; en tal sentido, se ordena su ingreso y permanencia en el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. Por lo que, se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa al imputado de auto. Por lo que, los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se le atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan”; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE….(Omisis)…”
Cabe resaltar que el Juzgador, en la decisión recurrida, para proceder al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, estudió y analizó los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales pasa a verificar esta Alzada, resultando éstos indispensables para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la investigación penal, pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal esta Sala ha considerado que la conducta desplegada por los encartados de autos se subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el ciudadano ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y únicamente el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem, para el imputado ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ ; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que surgen del:

1.- Acta Policial, de fecha 14 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, inserto al folio dos (02 y su vuelto) de la causa principal.

2.- Actas de Notificaciones de Derechos, de fecha 14 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, inserta al folio tres y cuatro (3, 4 y su vuelto)

3.- Acta de Denuncia, de fecha 14 de marzo de 2016, formulada por el ciudadano Daniel Jesús Ferrer Martínez, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, inserto al folio cinco (05) de la causa principal.

4.- Acta de Entrevista, de fecha 14 de marzo de 2016, levantada al ciudadano Orlando Rafael Paz Paz, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, inserta al folio seis (06) de la causa principal.

5.- Acta de Entrevista, de fecha 14 de marzo de 2016, levantada al ciudadano Víctor Manuel Salas, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, inserta al folio siete (07) de la causa principal.

6.- Acta de Inspección Ocular, de fecha 14 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, inserto al folio catorce (14) de la causa principal.

7.- Fijaciones Fotográficas, de fecha 14 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial, Nro. 15 Mara, Estación Policial 15.3 Carrasquero, del lugar donde resultaron aprehendidos los imputados de autos y del arma de fuego y teléfono celular incautado, inserto a los folio quince y dieciséis (15 y 16) de la causa principal.

8.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 14 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Estación Policial Carrasquero, inserto al folio diecisiete (17) de la causa principal; al un arma de fuego tipo revolver, marca Smith & Wesson, calibre 38 mm, pavón negro, cacha de material plástico de color blanco, serial de cacha: 595396, serial de tambor 8856.

9.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 14 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Estación Policial Carrasquero, inserto al folio dieciocho (18) de la causa principal; al 1.- un teléfono celular marca Vtelca de color azul, serial 1142660100800296, y 2.- a un teléfono celular, marca Orinoquia, Bicentenario, color gris, serial Q7C9MA1281308535.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen; no obstante ello no constituye certeza absoluta sobre la participación o responsabilidad penal de los encausados de autos, pues se advierte que ello queda reservado para la fase de Juicio oral y público, en caso que éste tenga lugar en el presente asunto penal.

Dentro de esta perspectiva y como continuidad a las exigencias previstas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, se tiene como tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dado que la posible pena a imponer en caso de que los encartados de autos resulten culpables de los hechos por los cuales se les imputa supera los Díez (10) años.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de concretar delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como medios para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación.

Conforme ya lo ha establecido esta Sala, la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Se precisa resaltar que no obstante lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, lo cual ha sido señalado de manera pacífica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal, solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.

Por su parte, en cuanto a la carencia de motivación alegada por la profesional del Derecho quien recurre, esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia N° 617 proferida en fecha 4 de junio de 2014, por parte de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en el Expediente N° 14-0308:
“…la motivación constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
(omissis) Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el voluntarismo (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala)…”. (Negrillas propias).

En virtud de la jurisprudencia ut supra transcrita, y tomando en consideración que la motivación de los autos emitidos por los órganos de administración de justicia, suponen que todos los argumentos expuestos por las partes, sean fundadamente resueltos en atención al derecho de ser oído, a la defensa y al debido proceso; tal como ocurrió en el caso sub examine, este Cuerpo Colegiado determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocatoria del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor de los imputados de marras, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el Tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados, encontrándose suficientemente motivada la decisión emitida por el órgano jurisdiccional, razón por la cual no le asiste la razón a la defensa en este último particular el cual debe ser declarado SIN LUGAR, por este Organo Colegiado. Y así se decide.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. MARÍA ALEXANDRA CALDERÓN, defensora privada de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 9C-219-16, de fecha 15 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y por su parte, al ciudadano ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem; todo en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena y de igual modo, SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. MARÍA ALEXANDRA CALDERÓN, titular de la cédula de identidad N° V-12.589.998, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 185.320, defensora privada de los ciudadanos ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ y ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-23.266.696 y V-26.211.648, respectivamente.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 9C-219-16, de fecha 15 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados ELIBERTO ZAMBRANO RAMÍREZ, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y por su parte, al ciudadano ÁNGEL JOSÉ PAZ GUTIÉRREZ, se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem; todo en perjuicio del ciudadano DANIEL JESÚS FERRER. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 144-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SÁNCHEZ

FJSP/mgdp
VP03-R-2016-000395