REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓNJUDICIAL DEL ESTADO BARINAS Barinas, 10 de mayo de 2016. Año 206º y 157º EP21-V-2015-000132. Sent. Nº 16/05/03. Se pronuncia este Tribunal con motivo de la cuestión previa opuesta por el demandado ciudadano Demis Wladimir Riera Odriozola, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.205.327, con domicilio procesal en la Avenida Los Andes, Parcela 10 y 12, en las instalaciones de la Empresa Ávila Motors, C.A, oficina Nº 1, Urbanización Alto Barinas, ciudad Barinas del Estado Barinas, asistido por el abogado en ejercicio Saiah Azkul Abou Asali, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 69.958, con fundamento en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la demanda de reivindicación intentada por la ciudadana Blanca Zamora Guerra, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.255.820, representada por la abogada en ejercicio Liliana del Carmen Vilera Guevara, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 217.493. En fecha 15 de diciembre de 2015, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Civil, y por auto de fecha 16 de aquel mes y año, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente. Por auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2015, se admitió la demanda ordenándose emplazar al ciudadano Demis Wladimir Riera Odrizola, para que compareciera por ante este Tribunal a dar contestación a la misma, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación, cuyos emolumentos para la compulsa fueron consignados por la accionante el 04/02/2016, librándose los recaudos respectivos el 05/02/2016. El demandado de autos fue personalmente citado el 05 de febrero de 2016, según se evidencia de la diligencia suscrita el 10/02/2016 y del recibo consignado por el Alguacil respectivo de este Circuito Judicial, que rielan a los folios 51 y 52, en su orden. Dentro del lapso legal -08/03/2016-, el demandado de autos Demis Wladimir Riera Odriozola, asistido por el abogado en ejercicio Saiah Azkul Abuo Asali, presentó escrito en el que opuso, la cuestión previa de conformidad con los artículos 12 y 346 ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el inmueble objeto de la acción reivindicatoria en cuestión, se encuentra ubicado en la calle Carvajal Nº 9-30 de la ciudad y Estado Barinas, que la demandante alega que prestó el inmueble antes identificado, hace 17 años a su difunta madre Carmen Teresa Odriozola, quien falleció en dicho inmueble el día 07/07/2015, que su madre vivía sola en la vivienda, por cuanto sus padres adoptivos eran los anteriores propietarios de la vivienda, y habían fallecido, que la actora aduce que al morir su madre en dicho inmueble obtuvo las llaves de la casa y que se negó a entregarla el 18 de agosto de 2015, dándole entender que tiene la posesión del mismo, violando sus derechos a ingresar a la vivienda, por haber cambiado la cerradura, que arrendó la vivienda a comerciantes informales, lo que hace que este incurso en apropiación debida al inmueble y aprovechamiento de la cosa ajena. Que la actora utiliza cualquier medio para descalificar y desconocer el sitio donde se crío su madre y con las personas con las cuales compartió en comunidad, que son las misma que la adoptaron como hija, que le recuerda a la actora que presenció el fallecimiento de su padre adoptivo Héctor Armando Zamora en el año 1982 y posteriormente el de su madre adoptiva Juana Paula Guerra de Zamora en el año 1996, así como presenció el fallecimiento de su madre el 07/07/2015, falleciendo en dicho inmueble, permaneciendo en la actualidad. Que la presente demanda de acción reivindicatoria de propiedad, poco importa si la posesión del inmueble es legitima o no, que en el supuesto de ser declarada con lugar, es lógico suponer, que la consecuencia jurídica es que la parte demandada deba entregar el inmueble al actor, que logro demostrar propiedad, lo cual hace evidente que esta tiene que materializar en un desalojo forzoso. Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sirvió para la promulgación del Decreto 8.190 con Fuerza de Rango y Valor de la Ley Contra los Desalojos y Desocupación Arbitraria de Vivienda publicado en Gaceta oficial 39668, del 6 de mayo de 2011, y que tiene por objeto la protección contra el desalojo arbitrario del arrendatario u ocupantes, bien sean legítimos o no siendo así, es importante preservar lo que estableció el artículo 5 del Decreto Nº 8.190, con Fuerza y Valor de Ley contra el Desalojo y la Ocupación Arbitraria de Viviendas. Citó el artículo 5 y 10 de dicha Ley. Que siendo la oportunidad procesal dentro del lapso para la contestación el demandado podrá promover cuestiones previas y la cual promovió la cuestión previa establecida en el artículo 346 numeral 11 del Código de Procedimiento Civil, por haber prohibición de ley de acudir a la vía Judicial establecido en los artículos 5 y 10 del Decreto 8.190 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Vivienda, si previamente no se da cumplimiento a lo establecido en los artículos 6, 7, 8 y 9 de la referida Ley, que la misma no sea admitida. Acompañó: Constancia de Residencia, de fecha 21 de julio de 2015, expedida por el Registro Civil Municipal, Registro Civil Y Electoral Barinas, a favor del ciudadano Demis Wladimir Riera Odriozola, copia simple de sentencia emanada del Juzgado del Municipio La Cañada de Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 25/04/2012, expediente Nº 599-2012, con motivo de la demanda de reivindicación intentada por la ciudadana Ena Rosa Moreno Pérez, contra la ciudadana Joana Urdaneta, que declaró inadmisible la presente demanda. En fecha 13/04/2016, el demandado de autos mediante escrito manifestó que la actora ciudadana Blanca Zamora Guerra, en la oportunidad procesal correspondiente conforme a lo preceptuado en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, no convino, no rechazo ninguno de los alegatos hechos y documentales presentados en la cuestión previa opuesta, que es evidente que no hubo convenimiento, ni contradicción a los hechos narrados, pero sin un silencio total a lo planteado y alegado, dando por aceptada la cuestión no contradichas expresamente. En fecha 20/04/2016, la apoderada actora abogada Liliana del Carmen Vilera Guevara, presentó escrito en el que adujó dar contestación a la cuestión previa opuesta por la parte demandada específicamente en el artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, en los términos que expuso. Por auto de fecha 21/04/2015, la Juez abogada Náyade Mercedes Osorio Flores, se aboco al conocimiento del presente asunto, en virtud de la designación de fecha 04/03/2016, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Temporal de este Juzgado, a los fines de que puedan interponer los recurso de ley conforme a lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, dejándose transcurrir el lapso de tres (03) días de despacho, vencido el cual se reanudaría la causa en el estado en que se encuentra, y no se ordenó notificar a las partes por encontrarse a derecho. El 26/04/2016, el demandado presentó escrito en el que adujó estar de acuerdo con el abocamiento, y que la actora haya contestado la cuestión previa en el lapso legal, por las razones que expuso. Planteada la controversia, esta Juzgadora para decidir lo hace en los siguientes términos: En primer lugar, es necesario señalar lo previsto por el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: “…Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…) …11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.” En este mismo sentido, el artículo 351 eiusdem, establece: “..Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente…” De seguida esta jurisdicente procede al análisis de las actas procesales, a los efectos de determinar la procedencia o no de la cuestión previa opuesta, en virtud de que la parte demandante al no haber efectuado oportunamente el contradictorio de la misma, con vista al criterio que al respecto ha sentado nuestro Máximo Tribunal, al indicar en sentencia N° 0526 de fecha 01-08-1996, dictada por la Sala Político Administrativa, como sigue: “… En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco (5) días para contestarla, conforme a la cual se entiende las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia…” Dicho criterio fue reiterado en sentencia N° 0075 de fecha 23-01-2003. Así, la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código Adjetivo, contempla dos supuestos para su procedencia, que son .- cuando la ley prohíbe admitir la acción, y .- cuando sólo permite admitirla por determinadas causales. En el primer caso, la doctrina ha señalado que existe carencia de acción y tal prohibición no necesita ser expresa, y así lo ha manifestado nuestra jurisprudencia, sino que basta que se infiera del texto de la ley, el hecho de que no sea posible ejercer la acción, y cuando tal prohibición es expresa no nace la obligación para el juez de administrar justicia, debiendo el proceso extinguirse. En el segundo caso, sí existe el derecho de acción pero limitado para su ejercicio. El primer supuesto es la alegada por la parte demandada en su escrito de oposición de cuestiones previas, toda vez que señaló fundamentalmente que la presente acción no ha debido admitirse por cuanto ha debido agotarse previamente el procedimiento administrativo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, por mandato del referido Decreto. Con relación al tema, es oportuno señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2597 de fecha 13-11-2001, se pronunció, cuyo criterio comparte este juzgador, e indicó que los supuestos de inadmisibilidad de la demanda, son enteramente diferentes a los supuestos de inadmisibilidad de la acción, cuyo elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Para mayor ilustración se transcribe parcialmente dicho fallo: “… Sin embargo, entiende esta Sala que los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción como las antes anotadas, el demandado podrá –sin lugar a dudas- oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil....” De tal criterio, y aunado a lo expuesto anteriormente, se infiere claramente que para que una acción se repute prohibida es que exista una disposición legal que impida su ejercicio. En este sentido, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, en su artículo 1°, tiene establecido su objeto, y el cual es dispone: “El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, así como las de los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda.” En el mismo sentido, señala su artículo 5° lo siguiente: “…Previo al ejercicio de cualquier otra acción judicial o administrativa que pudiera derivar en una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, en perjuicio de alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley, deberá tramitarse por ante el Ministerio con competencia en materia de hábitat y vivienda, el procedimiento descrito en los artículos siguientes.” Y por su parte, el artículo 10 en su único aparte, refiere: “…No podrá acudirse a la vía judicial sin el cumplimiento previo del procedimiento previsto en los artículos precedentes.” Del contenido de las normas transcritas se desprende claramente que son objeto de protección por este instrumento legal, las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de los bienes inmuebles cuyo destino sea para vivienda principal, contra medidas administrativas o judiciales, que entre otras cosas, su práctica material pudiera comportar la pérdida material de la posesión o tenencia del inmueble de que se trate, que esté destinado a vivienda. En el caso sub judice, la actora pretende la reivindicación del bien inmueble ubicado en la Calle Carvajal, N° 9-30, del perímetro urbano de la ciudad de Barinas, municipio Barinas, con una superficie de doscientos siete metros cuadrados (207mts2), se encuentra edificada una casa propia para habitación familiar, construida con paredes de bloque, piso de cemento, techo de acerolit, distribuida en cuatro(04) habitaciones, sala, comedor, cocina, corredor, un baño (01), dos ambientes propios para locales comerciales; y además y entre otras cosas peticiona le sea restituida la posesión de la vivienda. Se observa que el bien inmueble objeto de reivindicar que se pretende, está constituido por una casa para habitación familiar, por lo que se trata de un bien destinado a vivienda. Y se observa de igual manera, que el demandado de autos, se encuentra en posesión de tal bien inmueble en virtud de ser un hecho aceptado por ambas partes. Con vista a tales consideraciones, concluye quien suscribe, que si bien es cierto, que nuestro Ordenamiento Jurídico tutela la acción por reivindicatoria, no encontrándose prohibido su ejercicio como tal; no obstante, es precisamente la existencia de una disposición legal especial la que puede imposibilitar su ejercicio, y si ello es así, la acción y consecuentemente la demanda, no puede ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional acoge o admite la demanda cuando exista un impedimento, o esté incursa en causales de inadmisibilidad de la acción, el demandado podrá –sin lugar a dudas- oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ha ocurrido en el presente caso, toda vez, que aún y cuando la pretensión fundamental en esta causa es la reivindicación del bien inmueble consistente en una casa para habitación familiar, antes descrito, de prosperar la misma, su práctica material comportaría la pérdida material de la posesión del referido inmueble, lo cual pudiera ser viable, si previamente se ha agotado el procedimiento administrativo que prevé el Decreto-Ley referido, por cuanto el mismo protege incluso a los ocupantes y/o usufructuarios de los inmuebles destinados a vivienda. Y siendo que la accionante, en el íter procesal, no demostró haber agotado el procedimiento administrativo previo, que les permitiera acudir a esta vía jurisdiccional; tal incumplimiento, les impide el ejercicio de la presente acción, con vista a las consideraciones especiales del caso concreto analizadas ut supra, hasta tanto, se de cumplimiento al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas. Aunado a lo antes señalado, es de destacar que la parte accionante rechazó la cuestión previa opuesta, lo hace el día veinte (20) de abril de este año, habiendo efectuado de forma extemporáneamente, toda vez que de las actas que conforman la causa que nos ocupa, se puede verificar que lo hizo fuera de los cinco días que otorga la norma supra citada, es decir, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, y que en el presente asunto, feneció el día dieciocho (18) de marzo de éste año, en razón a todos los argumentos antes señalados es por lo que la cuestión previa opuesta por la parte demandada del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, deberá declararse con lugar, y por vía de consecuencia se desecha la demanda ejercida por la ciudadana Blanca Zamora Guerra, supra identificada, de acción reivindicatoria y extinguido el proceso, conforme a lo pautado en el artículo 356 eiusdem. Y ASI SE DECIDE Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, dicta sentencia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara Con Lugar la Cuestión Previa, opuesta por la parte demandada ciudadano Demis Wladimir Riera Odrizola, antes identificado, contenida en el cardinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. En consecuencia se desecha la presente acción y se declara EXTINGUIDO el proceso. SEGUNDO: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena al pago de las costas a la parte actora, por haber resultado vencida. TERCERO: Se ordena la notificación de las partes del presente fallo, por no dictarse dentro del lapso legal en el artículo 352 del mencionado Código. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Barinas. Barinas a los diez (10) días del mes de mayo de 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Jueza Temporal, Abg. Náyade Mercedes Osorio Flores. La Secretaria, Abg. Janitzia Aro.