REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, nueve (09) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) 206º y 157º ASUNTO: EP11-R-2016-000030 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: JOSE GREGORIO MORILLO CAMPERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.394.430, de este domicilio y civilmente hábil. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: abogado JAVIER MARTIN BOSCAN, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.987.303 e inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nro. 76.939. Representación que consta en Poder Apud-Acta que corre inserto al folio 67. PARTE DEMANDADA: “EMPRESAS GARZON C.A”, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha veintiuno (21) de Febrero del año 2006, quedando anotado bajo el Nº 62, Tomo: 2-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-31131156. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados: JUAN JOSE SUAREZ RINCON, YESSENIA RODRIGUEZ LAITON, ANGELA ROSA AMARO DIAZ, LERSSO GONZALEZ, JOSE LUIS ORTEGA y YENNY KARINA CASIQUE DIAZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.041.896, V-16.408.255, V-13.804.095, V-9.992.617 V-12.173.690 y V-14.152.216 respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula Nº 91.086, 115.945, 141.468, 72.161, 83.722 y 103.556 en su orden. Representación que consta en documento Poder que corre inserto al folio setenta (70). MOTIVO: Apelación.- II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el Ciudadano: JOSE GREGORIO MORILLO CAMPERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.394.430, de este domicilio y civilmente hábil asistido por el Abogado en ejercicio: JAVIER MARTIN BOSCAN, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.987.303 e inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nro. 76.939 , en fecha 10 de noviembre del año 2015, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución; admitida por auto de fecha 20 de noviembre del año 2015; celebrada la audiencia preliminar y sus respectivas prolongaciones, se da por concluida motivado a la imposibilidad de mediación dada las posiciones asumida por las partes, agregándose las pruebas promovidas y aperturandose el lapso de contestación de la demanda. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha cuatro (04) de Agosto de dos mil dieciséis (2016), dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: JOSE GREGORIO MORILLO CAMPERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.394.430 , contra de la“EMPRESAS GARZON C.A”, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha veintiuno (21) de Febrero del año 2006, quedando anotado bajo el Nº 62, Tomo:2-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-31131156; contra dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 28 de Septiembre de 2016, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; en ese sentido, es carga de la parte demandante demostrar que la Enfermedad que padece es como Enfermedad Ocupacional contraída o agravada con ocasión del trabajo, así mismo le corresponde a ésta parte demostrar que el patrono incurrió en incumplimiento de la normativa vigente en materia de seguridad y salud laboral a los fines de la demostración de la Responsabilidad Subjetiva que reclama, y por su parte el patrono debe demostrar el cumplimiento de las obligaciones que le devienen de la Ley del Seguro Social tales como la inscripción del trabajador y las respectivas cotizaciones. V DE LAS PRUEBAS Pruebas del demandante: De las documentales: 1.-) Documentales contentivas de historia médica que rielan del folio 87 al 93; de la cual se evidencia los datos del demandante; y sus condiciones físicas de salud para el momento de su ingreso a la Empresa; no observándose impugnación alguna; se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. 2.-) Documental contentiva de informes médicos cursantes del folio 94 al 102, las cuales emanan del médico Guido Falcón, Informe radiológico suscrito por la médico radiólogo Dra: Imriya Bhasas, Informe de presupuesto, Informe de Fisioterapia suscrito por el Fisioterapeuta Néstor López, Informe médico suscrito por el Dr. Marlon González Rivas, Informe y medicamentos prescritos por médico por el Dr. José Gregorio Marquina. Observa quien aquí se pronuncia que dichas documentales emanan de terceros que no son parte en el juicio que deben ser ratificados de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo; puesto que al constituir documentos privados emanados de un tercero que no es parte en la causa deben ser ratificados a través de la prueba testimonial, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece. 3.-) Documental contentiva de informe de investigación por enfermedad ocupacional emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas (f 103, 104, 105, 106,107); de la cual se desprende la investigación sustanciada por el ente administrativo contenida en el expediente Nº BAR-13-0432, iniciado por orden de trabajo Nº BAR-13-0522 de fecha 04/11/2013, en la cual se deja constancia de inspección realizada a la entidad de trabajo a los fines de continuar con la investigación de origen de enfermedad, es decir, se deja constancia de parte de las diligencias practicadas por la funcionaria actuante a los fines de determinar la existencia de la enfermedad ocupacional. Así se establece. 4.-) Documental contentiva de copia simple de Certificación emanada de DIRESAT Barinas, hoy día GERESAT, (f.108) la cual no fue atacada en consecuencia se le otorga valor probatorio y de la misma se desprende lo siguiente: que se trata de Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 con radiculopatia L5 izquierda crónica (CIE M-51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, (…) determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cuarenta y nueve por ciento (49) % quedando el trabajador con limitaciones funcionales para manipular carga, permanecer en sedestaciòn y bipedestación prolongada, laborar sobre plataformas que vibren, subir y bajar escaleras de manera continua, realizar movimientos repetitivos del tronco y cuello como: flexión, extensión y rotación,. Así se establece. 5.- Documental contentiva de informe emanado de INPSASEL en el cual se da respuesta a solicitud de cálculo de indemnización efectuado por el demandante; cabe destacar que lo allí expresado no es vinculante para el Juez, y aunado al hecho que dicha cuantificación se efectúa, para el caso en que las partes estén en la disposición de efectuar una transacción vía administrativa, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece. Prueba de exhibición: En la oportunidad legal correspondiente fue promovida la prueba de exhibición de las documentales denominadas Historia Médica acompañadas marcadas como anexo A, A1, A2, A3, A4, A5 y A6; las cuales corren insertas a los folios (87, 88, 89, 90, 91,92 y 93); y fueron promovidas de igual manera como documentales; tal como se evidencia en escrito de pruebas que corre inserto al folio 78. En la audiencia de juicio el demandado admitió la existencia de las documentales solicitadas para su exhibición, mas no las consigna y alega que las mismas fueron promovidas en otra causa; en consecuencia se reproduce el valor probatorio otorgado a dichas documentales en numeral primero de la valoración de las documentales del demandante. Así se establece. Prueba de informes: Fue recibida por ante el Tribunal de Juicio; oficio Nº 00042-2016 (f.190), emanado de la Gerencia Regional de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas, a los fines de dar respuesta sobre los particulares solicitados por el Tribunal a quo, y señala que efectivamente consta que en fecha 26 de mayo del año 2015 el trabajador demandante acudió para la evaluación médica, y se apertura la historia correspondiente. Que se asignó a Inspectoras en Salud y Seguridad la realización de la investigación de origen de enfermedad. Que en fecha 23 de Marzo del año 2015 se realizó informe de complemento de la investigación, dice: observándose el incumplimiento por parte de la entidad de trabajo de la normativa en seguridad y salud en el trabajo y certificándose Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 con radiculopatia L5 izquierda crónica (CIE M-51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo; que arrojó una discapacidad de 49% según arguye arrojó una indemnización por responsabilidad subjetiva porque a su decir la entidad de trabajo violó la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo. Así mismo, señala en otro particular, específicamente el numeral 4º de la prueba de informes que de la investigación de la enfermedad ocupacional que padece el trabajador se determinó el cumplimiento e incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la entidad de trabajo; lo cual lo hace indeterminado e impreciso, puesto que no señala expresamente cual normativa cumplió y cual incumplió según sus dichos; De igual manera cabe destacar que el informe complementario al que hace referencia de fecha; 23 marzo del año 2015 corre inserto al folio 105 y 106 al cual se le ha dado pleno valor probatorio; pero no obstante a ello, no emerge prueba que demuestre la responsabilidad subjetiva a la que se hace referencia en la prueba de informes; solo se deja constancia de la Inspección realizada por la Funcionario actuante y de la representación de la Empresa, es decir, lo que se deviene de dicha prueba es la investigación de la enfermedad certificada. En consecuencia no demuestra la responsabilidad subjetiva. Así se establece. Declaración de parte: En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, se le tomó la declaración de parte del trabajador, admitiendo que esta inscrito en el IVSS, y que la empresa efectúa las cotizaciones de ley, así mismo que la empresa efectuó algunos pagos concernientes a exámenes médicos, y que a la fecha no ha efectuado reclamo alguno por ante el IVSS, atinente a la enfermedad ocupacional demandada. Tenemos que la declaración de parte es una figura jurídica que le da expresa facultad al juez de juicio para que interrogue a las partes (trabajador y empleador) sobre asuntos en relación a la prestación del servicio; y la ley autoriza al juzgador para extraer de las respuestas confesión sobre el hecho indagado. De la declaración en cuestión se observa que el trabajador sin coacción o intimidación alguna manifestó lo preguntado por la Jueza, sin que ello signifique violación al debido proceso. En consecuencia se encuentra ajustada a derecho, dado a que ello forma parte de la búsqueda de la verdad, facultad que se encuentra establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece. Fueron promovidos y admitidos en su oportunidad legal las testimoniales de los ciudadanos: Marianne Montilla, Yarelis Hurtado, Imriya Bhasas, Néstor López, Marlon González, José Marquina, Carlos Pérez y Carmen Álvarez. Los cuales no comparecieron a rendir su testimonial; en consecuencia no hay prueba que valorar. Así se establece. Pruebas del demandado De las documentales: 1.-Documentales contentiva de formato de dotación de equipos e implementos de trabajo, cursantes del folio 153 al 166, al no ser desvirtuadas se les otorga valor probatorio y de ellas se desprende la entrega de dotación personal tales como botas de seguridad, lentes, cubierta de cuchillos, batas blancas, gorra, tapa boca, delantal de tela, delantal plástico, dotación de uniformes (f 160).De los mismos se evidencia el cumplimiento de la normativa legal. Así se establece. 2.-Documental contentiva de formato de inducción en seguridad e higiene industrial (f. 167) al no ser desvirtuada se le otorga pleno valor probatorio del mismo se desprende la entrega de trípticos de lo principales conceptos de seguridad e higiene industrial, tríptico del uso y cuidado de equipos de los equipos de protección personal, tríptico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, tríptico de las normas preventivas para la manipulación de cargas, Notificación de riesgo laboral, Análisis seguro de Trabajo, formatos de dotación de equipos de protección personal, charla sobre los principales conceptos de Seguridad e Higiene Industrial. Observándose cumplimiento de la normativa legal establecida. Así se establece. 3.-Documental contentiva de constancia de notificación de riesgos laborales, la cual riela del folio 168 al 172 de la cual se desprende el tipo de riesgos, los riesgos específicos, efectos probables para la salud, y el control y prevención de trabajadores; al no ser desvirtuada se le otorga valor probatorio; evidenciándose la notificación efectuada al trabajador de los riesgos atinentes a la actividad desempeñada en la entidad de trabajo. Así se establece. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de la parte recurrente y analizada la sentencia apelada, se evidencia que el recurso de apelación propuesto se fundamenta en lo siguiente: Alegatos de la parte demandante apelante: “ Ratifico la apelación, (…)la sentencia recurrida viola flagrantemente disposiciones relativas a los principios procesales del trabajo; la juez (...) por poco absuelve la instancia; (…)con respecto a la Indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, (…) en su dispositivo establece que no se logró demostrar la responsabilidad subjetiva…en los autos corren insertos la certificación realizada por INPSASEL de fecha 24 de Marzo del año 2015, que riela al folio 108 y 109, donde efectivamente hay una enfermedad de origen ocupacional, riela también la prueba de informe a los folios 104, 105, 106, marcados como anexos H, H-1 y H-2, donde se establece que esta patología sufrida por mi defendido obedece a trabajar en condiciones inseguras y peligrosas; así mismo (…) se accionó también por la Cláusula Penal establecida en el artículo 53 de la Convención Colectiva de la Empresa Garzón del año 2010-2013, que riela a los folios 113 a 150, en este sentido la Juez de Instancia, obviando los derechos de mi representado; en una suerte de declaración de parte que viola lo establecido en el articulo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el día del juicio le hace una pregunta a mi defendido, si está inscrito en el Seguro Social? Y como le dice que si entonces no aplica la responsabilidad objetiva porque eso lo paga el seguro social y para nadie es un secreto que aquí en Barinas solo pagan pensión de vejez, y pensión por el paro forzoso; y digo que está violando el 49 ordinal 5º es porque nadie puede declarar en su contra; la declaración de parte, si bien es facultad del Juez; obviamente ahí hay una simple declaración, pero en ningún momento se le advirtió al Ciudadano Morillo que se le iban a hacer una serie de preguntas para una declaración de parte así como lo establece el 105 y en el peor de los casos; el dijo si estoy inscrito en el Seguro Social, pero no pueden aplicarle la Ley del Seguro Social que lo perjudica por eso es que insisto que se está violando el in dubio Pro operario”. REPLICA: Se señala que por poco absuelve la instancia, es decir, que no estamos en presencia de ese vicio, también habla de la indemnización del 130; ….no se determinó que existía una relación de causalidad entre la patología que presentaba con los incumplimientos que dice la certificación, por ende no operaba la responsabilidad objetiva, no quedó demostrada la culpa, ni que todas las actividades señaladas como disergonomicas influyeron en el agravamiento de la enfermedad….en cuanto a la clausula 53 de la Convención Colectiva, el tribunal valora de conformidad como está trabada la litis, en el articulo 53 establece las condiciones para que opere; primero que establece una obligación que está en una ley orgánica que es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que es cuando se determine por culpa del patrono, por dolo, culpa o incumplimiento se ocasiones una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo la Empresa está obligada a indemnizar de manera objetiva y subjetiva si existiese el dolo o culpa, este articulo se limita a transcribir lo que estipula el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo y 79 de la LOPCYMAT y pone un límite, esta cláusula está vigente hasta que el Seguro Social establezca la Institución que opere en la localidad de la Empresa, señala que actualmente el Seguro Social en Barinas, esta a régimen total, por eso se desecha el 53; por ello no es cierto que se absuelve la instancia. Señala estar de acuerdo con la sentencia. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Así las cosas; se observa que el apelante señala que la Jueza en su dispositivo concluyó que no se logró demostrar la responsabilidad subjetiva, y según arguye, en los autos corren insertos la certificación realizada por INPSASEL de fecha 24 de Marzo del año 2015, que riela al folio 108 y 109, donde evidencia que efectivamente hay una enfermedad de origen ocupacional, que de la prueba de informe a los folios 104, 105, 106, marcados como anexos H, H-1 y H-2, se constata que la patología sufrida por el trabajar fue motivado a las condiciones inseguras y peligrosas en las cuales laboraba. Ahora bien; del análisis de las pruebas señaladas por el actor como determinantes y demostrativas de la responsabilidad subjetiva que fueron analizadas en el acápite de la valoración de las pruebas del demandante; de ellas lo que se desprende es la investigación y la existencia del origen de la enfermedad; la cual fue certificada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo; y la aludida prueba de informes no es determinante a la fines de la demostración de la responsabilidad subjetiva; la cual fue analizada en la valoración de las pruebas y se reitera que la misma es indeterminada e imprecisa, puesto que no señala expresamente cual normativa cumplió y cual incumplió según sus dichos. En consecuencia no se constata prueba contundente que demuestre los elementos de la culpa a los fines de concluir que esta probado el hecho ilícito y por ende la responsabilidad subjetiva. Así se establece. En este orden de ideas es oportuno señalar lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1043, de fecha: 12 de Noviembre del año 2015, en ponencia del Magistrado Danilo Mojica; en la cual se estableció: “En efecto, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece, en su numeral 4, cuál es la indemnización a que tiene derecho el trabajador, por parte del patrono, en caso de sufrir una discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual. Pero, importa resaltar que la obligación del empleador exige que el infortunio laboral ocurra “como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo”. En este contexto, se insiste en que el régimen de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el patrono responde por haber actuado en forma culposa, correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial. Además, es preciso reiterar el criterio sostenido en la sentencia N° 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.), al abordar los requerimientos de la responsabilidad subjetiva –relacionada con el factor subjetivo o psicológico (dolo o culpa)–, especificándose que a los efectos de su procedencia deben considerarse cuatro aspectos, a saber, la ocurrencia de un accidente o enfermedad, el daño o padecimiento de un perjuicio por parte del trabajador, el hecho ilícito –que puede devenir de la culpa del empleador o el dolo– y el nexo causal entre el daño y la culpa del empleador. Al respecto, en el citado fallo se expresó: Cuando de responsabilidad subjetiva se trata, conviene establecer que a los efectos de determinarle, esta Sala propone la realización de un test en el cual se evalúen los requisitos de procedencia de este tipo de responsabilidad, así: a) La ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional que produzca al trabajador una lesión orgánica, perturbación personal o estado patológico permanente o pasajero, derivado del hecho del trabajo (…). b) La ocurrencia de un daño: esta Sala precisa, que dicho perjuicio corresponde a todo menoscabo o detrimento de un interés jurídico lícito, vale decir, un bien o una utilidad que, además de ser interés del derecho no sea contrario al ordenamiento jurídico. En el caso de los accidentes o enfermedades ocupacionales, ese perjuicio lo sufre la salud y la integridad física del trabajador (…). c) El tercer presupuesto se refiere al factor subjetivo de atribución de responsabilidad, más concretamente a la culpa o el dolo del empleador en la irrogación del perjuicio al trabajador, llamada culpa patronal, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de la relación de trabajo, que se patentiza en una actuación del empleador en la que media impericia o negligencia de su parte (actuación culposa) o en la que exista malicia o ánimo de dañar (actuación dolosa). En este orden de ideas, para acreditar cualquiera de los dos tipos de culpabilidad, se hace necesario examinar la intención del empleador que permita determinar el dolo o la pericia o diligencia de su actuación para los efectos de la culpa. Así, tiene esta Sala que analizar si hubo infracciones de los deberes de cuidado, al comportamiento de buena fe, al contenido obligacional que le correspondía y más específicamente en el escenario de la culpa patronal, a las condiciones apropiadas de seguridad, las deplorables condiciones laborales y muy especialmente al cumplimiento de los reglamentos de prevención de riesgos, que en la actualidad es el criterio más fiable en esta materia (…). d) Finalmente, se hace necesario probar que la actuación dolosa o culposa del patrono (culpa patronal) fue la causa del perjuicio sufrido por el trabajador. Se trata de la verificación del vínculo causal o nexo de causalidad. Es decir, si la conducta del empleador fue la causa adecuada del daño cuya indemnización se pretende, o lo que es lo mismo, los presupuestos axiológicos de la responsabilidad (…). La reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que la ley dispone encuentra su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria. El fundamento de la responsabilidad subjetiva, es la culpa, es la actuación culposa que causa daños, es decir, el incumplimiento de la conducta esperada por el agente, lo cual supone necesariamente, la existencia de un deber incumplido, bien sea por imprudencia, impericia, negligencia o de manera intencional. La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. En este orden de ideas, los elementos constitutivos del hecho ilícito son: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; según Planiol todo hombre está sujeto a observar determinadas obligaciones en su vida; su actividad está sometida a ciertos cánones, a ciertas regulaciones que no debe violar. Si las infringe incurre en incumplimiento de esas conductas preexistente, basado en una serie de obligaciones elementales que son: • Toda persona debe abstenerse de toda violencia contra personas y cosas; • Toda persona debe abstenerse de todo fraude; • Toda persona debe abstenerse de toda actividad para la cual no tenga la habilidad, pericia o competencia necesaria; • Toda persona debe ejercer la debida vigilancia sobre personas o cosas que estén bajo su guarda. 2) El carácter culposo del Incumplimiento; En materia de obligaciones extracontractuales el deudor, en este caso el patrono, responde por todo grado de culpa en que incurra. La doctrina ha clasificado la culpa desde diversos puntos de vistas, a saber: 2.1. Según consista en una actividad negativa (no hacer) o positiva (hacer) desarrollada por el deudor: 2.1.1. Negligencia: Ocurre cuando el deudor no desarrolla una actividad que estaba obligado a ejecutar, o cuando si bien actúa lo hace de un modo insuficiente. La negligencia tiene como supuesto la violación de una obligación de hacer, mediante la abstención o actuación defectuosa o insuficiente por parte del deudor. 2.1.2. Imprudencia: Ocurre cuando el deudor realiza una actividad o conducta que no debía ejecutar. La imprudencia tiene como supuesto la violación de una obligación de no hacer por parte del deudor. 2.2. Según su gradación o grado de gravedad, la culpa puede ser: 2.2.1. Culpa Grave, es aquella culpa en que solo incurriría la persona más imprudente, más descuidada o negligente. Es también llamada culpa inexcusable. 2.2.2. Culpa Leve, es aquella que consiste en no aportar en los negocios de otro el cuidado que el común de los hombres aporta a sus negocios propios. Es aquella culpa en que no incurriría una persona normalmente cuidadosa, normalmente diligente, normalmente sensata. 2.2.3. Culpa Levísima, es aquella en que sólo no incurriría una persona muy diligente, muy atenta o sagaz, extraordinariamente perspicaz. 3) Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo, al orden público ni a las buenas costumbres, es decir, que tal incumplimiento sea a todas luces antijurídico o viole de normas legales; 4) Que se produzca un daño; y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Tal y como se mencionó anteriormente, para que el patrono sea responsable subjetivo de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional que sufrió o padece el trabajador, debe llenarse todos los extremos del hecho ilícito, ya que faltando uno de ellos, no podría hacerse responsable subjetivamente al patrono del referido infortunio o la enfermedad ocupacional. El incumplimiento de una conducta preexistente; el patrono debe ejercer la debida vigilancia sobre las personas que se encuentren a su cargo, por acciones propias que estos realicen cuando se encuentran cumpliendo sus labores o vigilancia de otros factores que puedan afectar a estos trabajadores, y de las maquinarias que estos empleen en sus ocupaciones habituales. De lo anterior, emerge, que el hecho ilícito supone el incumplimiento de un deber preexistente que ha causado un daño, y como tal debe ser reparado, por el agente causante. Ahora bien; pese a que quedó demostrado en autos la existencia de una Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo; a juicio de esta Alzada ello no es determinante, a los fines de condenar la procedencia del hecho ilícito y por consiguiente lo contemplado en el artículo 130 ordinal 4° de la LOPCYMAT; es de acotar de igual manera que, de las actas procesales, específicamente de las señaladas por el apelante; no se encontró prueba suficiente tendente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono, por lo que, no habiendo probado la parte reclamante tales extremos, es decir, que el empleador haya tenido una conducta omisiva, culposa, imprudente, negligente, abuso de derecho, mala fe, inobservante o imperita que haya sido la causa determinante en la ocurrencia de la enfermedad, en consecuencia, esta Alzada declara no ha lugar la presente solicitud. Así se establece. En lo que respecta al concepto reclamado por “indemnización” prevista en la Cláusula 53 de la Contratación Colectiva año 2010-2013; esta dispone lo siguiente: En caso de Accidente Laboral o enfermedad Ocupacional, la EMPRESA se compromete en cumplir lo contemplado en el articulo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el articulo 79 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (lopcymat). Una vez certificada la enfermedad ocupacional, por parte del Organismo competente, para que determine el porcentaje de discapacidad en que se encuentra afectado el trabajador, a los efectos de percibir la correspondiente indemnización de acuerdo a la ley aplicable. Una vez determinado el porcentaje de discapacidad del trabajador afectado este deberá notificar por escrito a la Gerencia Nacional de Talento Humano de la EMPRESA con su respectivo acuse de recibo, teniendo la Empresa un lapso de quince (15) días hábiles para el trámite y pago a que haya lugar. Queda plenamente convenido que, si por causa imputable a la EMPRESA, el pago correspondiente se excede del tiempo anteriormente indicado, reconoce una penalización al trabajador con el pago de un (1) día de salario mínimo diario por cada día de retraso. Esta cláusula estará vigente hasta que sea establecido el seguro social o la institución social que lo sustituya en la localidad donde esta ubicada la empresa. A los fines de dilucidar dicha denuncia se hace necesario revisar lo sentenciado por la Juez a quo y así tenemos: Indemnización prevista en la contratación colectiva, cláusula 53. “Reclama por este concepto la cantidad de 74.292,98 Bs. En este sentido la referida cláusula preceptúa la obligación de la empresa en el caso de la ocurrencia de una enfermedad ocupacional, una vez certificada por el INPSASEL, determinado el porcentaje de discapacidad y notificada la gerencia Nacional de Talento Humano, que en un lapso de 15 días hábiles, tramitara el pago a que haya lugar, reconociendo una penalización al trabajador de un día de salario mínimo diario por cada día de atraso. Así mismo deja preceptuado que la cláusula estará vigente hasta que sea establecido el seguro social o la institución que lo sustituya en la localidad donde esta ubicada la empresa. Al respecto se hace menester destacar, que fue admitido por el trabajador en la declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio, que el mismo se encontraba inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y así mismo refrendo las cotizaciones que efectúa el patrono a la referida institución. En virtud a lo expuesto, se hace evidente precisar que las indemnizaciones contempladas en la ley de la seguridad social, en este sentido obedecen al carácter de la responsabilidad objetiva, y que serán pagadas por el patrono cuando este incumpla con la debida inscripción y tramites por ante el órgano respectivo, en el caso que nos ocupa, fue admitido por el trabajador que se encontraba inscrito por ante el instituto venezolano de los seguros sociales, lo que destaca el cumplimiento normativo por parte del patrono, de ser así, resulta forzoso, delatar la improcedencia del concepto demandado, no teniendo el patrono obligación respecto al apago de la indemnización normada menos aun de la penalización atinente , siendo que el carácter accesorio correría la suerte de lo principal. Corolario se declara la improcedencia de este concepto y así se decide. Visto que la clausula citada hace referencia a “las condiciones y circunstancias contempladas para su procedencia, es menester demostrar que el trabajador ha efectuado las diligencias pertinentes a los fines de obtener el pago de dicha prestación dineraria, lo cual no se observa en el caso de marras; por otra parte ha establecido la Sala de Casación Social que en materia de Responsabilidad Objetiva; en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad ocupacional, esté cubierto por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem; y siendo que de los mismos dichos del demandante señala estar inscrito en dicho ente, pero que no acudió a realizar la pertinente solicitud, sino que compareció únicamente a la Inspectoría del Trabajo y al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL). En consecuencia se declara improcedente dicho petitorio. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior, esta Alzada pasa a calcular las acreencias que por ley le corresponden al actor, resultando incólume lo condenado por la Jueza de Primera Instancia, y por aplicación de los principios de exhaustividad y autosuficiencia del fallo, se reproduce a continuación: Reclama Por este concepto la cantidad de Bs.100.000,00. Se hace menester enfatizar, que ha sido criterio pacifico y reiterado por la sala de casación social, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, es de señalar que en razón de que ha quedado demostrado que el actor presenta un estado patológico agravado con ocasión del trabajo que origina una discapacidad total y permanente, resulta forzoso declarar La procedencia del daño moral, dado que el mismo devienen de la responsabilidad objetiva del patrono, Sin embargo, con relación a la cuantificación del daño moral estimada por el actor en Bs.100.000,00, esta Juzgadora acoge el criterio pacífico respecto a los montos reclamados por daño moral y corresponde al juez, según la normativa del artículo 1196 del Código Civil, estimar equitativamente la indemnización, para lo cual se debe analizar el caso concreto, tomando en consideración los parámetros establecidos al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo advierte la Sala en sentencia de fecha 07 de febrero de 2014, que constituye criterio reiterado que la estimación del daño moral pertenece a la discreción, prudencia, calificación y estimación del Juez; no obstante, ésta no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a las consideraciones del grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en los hechos ilícitos que ocasionaron el daño, a los fines de controlar la legalidad del quantum fijado, por lo que el ad quem debe exponer en la motiva las razones que justifiquen su procedencia, calificación, extensión y cuantía Seguidamente pasa quien decide a estimar el daño moral tomando en consideración los parámetros establecidos al efecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia los cuales se detallan a continuación: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, en el caso bajo análisis, como ya se indicó, el trabajador afectado presenta una incapacidad parcial y permanente para el trabajo, quedando el trabajador con limitaciones funcionales. b) El grado de culpabilidad del accionado, se evidencia que la demandada notifico al trabajador de los riesgos laborales, de conformidad a documental que riela del folio 168 al 169, efectúo inducciones en materia de seguridad e higiene industrial conforme consta al folio 167 así mismo, así mismo efectúo la dotación de uniformes e implementos de trabajo conforme riela al folio 156 al 166. Evidenciándose el cumpliendo de normas establecidas en la LOPCYMAT. c) La conducta de la victima, no existe evidencia alguna que conlleve a presumir que la conducta de la victima contribuyo a agravar su estado patológico. d) Grado de educación y cultura, no consta en autos el grado de instrucción del trabajador accidentado, se observa que se desempeñaba como obrero y que sus funciones eran mas de esfuerzo físico que intelectual lo que hace presumir un bajo grado de instrucción y nivel cultural. e) Posición social y económica, en cuanto a las pruebas aportadas de recibos de pagos, se constata un bajo salario, por ende, una condición económica modesta. f) Capacidad económica del accionado, no se evidencia de autos el capital de la empresa demandada, pero por la sana crítica y máximas experiencias, se tiene que es una empresa genera ingresos óptimos y con sucursales a nivel nacional. g) Los posibles atenuantes a favor de la accionada. No se desprenden elementos, que conlleven a presumir que la demandada hubiere cubierto los gastos por hospitalización y terapias de rehabilitación y aunado a la declaración de parte tomada al trabajador, la cual no fue contradicha, se desprende que el accionante cubrió sus gatos médicos. Así mismo, manifestó fue reubicado en un trabajo mas acorde a su discapacidad, por cuanto el referido continuo laborando en la empresa, lo que lleva a presumir que la empresa, efectúo un cambio de funciones a los efectos de facilitar las funciones y continuidad del empleo del trabajador, dando cumplimiento a la normativa legal. h) El tipo de retribución satisfactoria que requeriría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, al haberse materializado la discapacidad parcial y permanente del trabajador, forzosamente debe concluirse en la imposibilidad de que este ocupe una posición similar a la anterior a la enfermedad, en razón de que se encuentra incapacitado para realizar esas labores, mas sin embargo se destaca continua laborando en condiciones acordes a su grado de discapacidad. Atendiendo a los parámetros anteriormente analizados esta juzgadora, estima procedente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 80.000, 00). En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la representación judicial del ciudadano JOSE GREGORIO MORILLO CAMPERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.394.430, de este domicilio y civilmente hábil, parte actora en el presente asunto, en contra la sentencia de fecha; cuatro (04) de Agosto de 2016, por consiguiente, SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante contra la decisión de fecha cuatro (04) de agosto del año 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha cuatro (04) de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en Costas. Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los nueve (09) días del mes de Noviembre del dos mil dieciséis, años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.- La Jueza; Abg. Carmen G. Martínez. La Secretaria; Abg. Luz Valiente En la misma fecha se dicto y publico siendo las 10:23 a.m., bajo el No. 0045.Conste. La Secretaria; Abg. Luz Valiente.