TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas

Barinas, 2 de noviembre de 2.016
206º y 157º

ASUNTO: EP21-R-2016-000048

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: Jesús Antonio Nava, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.591.679
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio Carlos Bonilla y Nathalie Whilchy, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 67.616 y 137.075, en su orden
PARTE DEMANDADA: Kleiber Johneffi Ruiz Betancourt y Luz Marina Betancourt de Ruiz, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros. V-17.768.281 y V- 11.192.282, en su orden
APODERADO JUDICIAL: Abogado en ejercicio Marco Aurelio Garcia Ramírez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 134.504
JUICIO: Resolución de contrato de opción a compraventa
MOTIVO: Impugnación de poder apud acta

ANTECEDENTES

Fue recibido el presente asunto en este Tribunal, con motivo de la interposición del recurso de apelación por el abogado en ejercicio Carlos Alberto Bonilla Álvarez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano Jesús Antonio Nava, ya identificado, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial Civil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de marzo de 2016; mediante la cual declaró improcedente la impugnación del poder apud acta conferido por los ciudadanos Kleiber Johneffi Ruiz Betancourt y Luz Marina Betancourt de Ruiz, precedentemente identificados, en su carácter de parte demandada, en fecha 12 de febrero de 2016.

En fecha 18 de julio de 2016, se dicta auto dándosele entrada al asunto y el curso legal correspondiente; dictándose posteriormente auto el día 2 de agosto del mismo año, mediante el cual se dio por vencido el lapso para la presentación de los informes en segunda instancia, y a la vez, reservándose el Tribunal el lapso para dictar sentencia, una vez constatado que ninguna de las partes había consignado informes; lapso este que fuere diferido mediante auto dictado en fecha 3 de octubre de 2016.

CONSIDERACIONES PREVIAS

De la revisión de las actuaciones que se tramitan en el asunto Nº EP21-V-2015-000013, de la nomenclatura interna del Tribunal a quo, y que en copia certificada fueren remitidas a esta Superioridad, se colige que el asunto a dilucidar en el caso bajo análisis, consiste en determinar la adecuación a derecho de la actuación jurisdiccional desplegada por el juzgador del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial de esta Circunscripción Judicial, en la sentencia interlocutoria dictada en fecha 14 de marzo de 2016, al declarar la improcedencia de la impugnación que formulase el abogado en ejercicio Carlos Alberto Bonilla Álvarez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano Jesús Antonio Nava, respecto del poder apud acta conferido en fecha 12 de febrero de 2016, por los ciudadanos Kleiber Johneffi Ruiz Betancourt y Luz Marina Betancourt de Ruiz, precedentemente identificados, en su carácter de parte demandada.

En tal sentido, previo a resolver el asunto sometido a la jurisdicción de esta Alzada, resulta conveniente resaltar las actuaciones procesales ocurridas en el trámite del juicio dentro del cual se originó el presente recurso y que guardan relación con el poder que fuere impugnado por el co-apoderado judicial de la parte actora, lo cual pasa a realizar este juzgador en la forma siguiente:

Cursa al folio dieciséis (16) de las actuaciones recibidas en copia certificada en este Tribunal Superior, poder apud acta otorgado en fecha 12 de febrero de 2016 (no obstante leerse 2015 en el referido instrumento), por los ciudadanos Kleiber Johneffi Ruiz Betancourt y Luz Marina Betancourt, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros. V-17.768.281 y V-11.192.282, en su orden, debidamente asistidos por el abogado en ejercicio Marco Aurelio García Ramírez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 134.504.

Consta asimismo a los folios diecisiete (17) al veinte (20), escrito de promoción de pruebas, interpuesto en fecha 18 de febrero de 2016, por el abogado en ejercicio Carlos Alberto Bonilla Alvarez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante. Realizando lo propio en fecha 29 de febrero de 2016, el abogado en ejercicio Marco Aurelio García Ramírez, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 134.504, en su condición de apoderado judicial de los demandados, conforme se constata de la lectura de los folios veintiuno (21) al veinticinco (25) del expediente.

Posteriormente, en fecha 7 de marzo de 2016, presenta escrito el abogado en ejercicio Carlos Alberto Bonilla Álvarez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, impugnando el poder apud acta otorgado en fecha 12 de febrero de 2016, así como las documentales promovidas por la parte accionada, y asimismo, alegando la inadmisibilidad de la prueba de informes y de las posiciones juradas promovidas.

Riela a los folios treinta y tres (33) al treinta y siete (37) de las actuaciones, sentencia interlocutoria dictada en fecha 14 de marzo de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró improcedente la impugnación del poder apud acta conferido por los demandados al abogado en ejercicio Marco Aurelio García Ramírez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 134.504, declarando convalidado el mismo, y condenando en costas procesales a la parte accionada.

Ahora bien, habiendo sido transcritas las actuaciones procesales de autos, y evidenciándose que el tema a decidir se encuentra vinculado con la impugnación que del poder apud acta que fuere otorgado por los demandados, en fecha 12 de febrero de 2016, formulase el co-apoderado judicial de la parte demandante, conviene transcribir el contenido del mismo, lo cual pasa a realizarse en los términos siguientes:
“En horas de despacho del dia de hoy viernes 12 de febrero de 2015, (sic) comparecen ante este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito (sic) de la Circunscripción Judicial del estado Barinas los ciudadanos: KLEIBER JOHNEFFI RUIZ BETANCOURT y LUZ MARINA BETANCOURT, venezolanos, mayores de edad, civilmente hábiles, titular (sic) de la (sic) cedula (sic) de identificación personal número 17.768.281 y 11.192.282, respectivamente, debidamente, asistidos en este acto por el abogado en ejercicio en (sic) ejercicio (sic) MARCO AURELIO GARCIA RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad número V-12823.535, debidamente inscrito en el I.P.S.A. bajo el numero (sic) 134.504 (…) quienes actuando en este acto en su propio nombre y representación, manifiestan en este acto que: Conferimos PODER APUD ACTA, amplio y suficiente para que en nuestro nombre y representación sostenga, defienda, reclame los derechos e intereses y acciones en todos los asuntos en los que tengamos y podamos tener interés y en consecuencia y en el ejercicio de este mandato, nuestro apoderado queda ampliamente facultado para comparecer y gestionar ante todas y cada una de las autoridades de la República, para intentar demandas y contestar la que en nuestra contra fueran intentadas, representarnos en todos los asuntos en los cuales tengamos o se vean involucrados nuestros intereses, ya sea antes organismos públicos o privados o por ante los Tribunales de la República, quedando facultado para intentar, sostenes (sic) y contestar toda clase de demandas, darse por citado o notificado, proponer reconvenciones, oponer y contestar excepciones previas, convenir, desistir, comprometer el juicio en árbitros y arbitradores o juris, (sic) promover y evacuar las pruebas correspondientes a los juicios respectivos en los cuales tengamos interés, preguntar o repreguntar testigos, darse por citado o notificado o intimado en nuestro nombre, absolver posiciones juradas, seguir los juicios o juicio en todas las instancias, grados, tramites (sic) e incidencias; interponer toda clase de recursos, bien sea (sic) estos ordinarios o extraordinarios, hacer posturas en remates, cobrar cheques en mi nombre bajo la figura de no endosable, y/o sustituir en todo o en parte el presente poder en abogado o abogados de su entera confianza, pero reservándose siempre su ejercicio, revocar las sustituciones y cuanto acto considere necesario, útiles (sic) y convenientes (sic) para la mejor defensa de nuestros intereses, derechos y acciones. Bajo ninguna circunstancia podrá alegarse insuficiencia de poder, pues la facultades aquí conferidas son meramente enunciativas y por ningún motivo taxativas ni limitativas”.

Por su parte, el co-apoderado judicial de la parte demandante, abogado en ejercicio Carlos Alberto Bonilla Álvarez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, mediante escrito interpuesto en fecha 7 de marzo de 2016 -según se colige de la narrativa de la sentencia dictada por el A quo en fecha 14 de marzo de 2016- procedió a impugnar el poder apud acta otorgado por los demandados, en los términos siguientes:
“(…) En fecha 12 de febrero de 2.016, (aún y cuando se lee 2.015), los ciudadanos KLEIBER JOHNEFFI RUIZ BETANCOURT y LUZ MARINA BETANCOURT DE RUIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas (sic) de identidad Nos. 17.768.281 y 11.192.282, con la debida asistencia del abogado MARCO AURELIO GARCIA RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad número 12.823.535, inscrito en el Iinpreabogado bajo el No. 134.504 (…) presentan diligencia otorgando poder Apud (sic) Acta (sic) de la cual se observa que no señalan, ni mucho menos mencionan, a que abogado le otorgan poder para representarlos en el juicio, posteriormente, el abogado MARCO AURELIO GARCÍA RAMÍREZ, antes identificado, presenta un escrito de pruebas en nombre y representación de los aquí demandados, atribuyéndose una representación y/o cualidad que no tiene.
El poder Apud (sic) Acta (sic) debe guardar formas de carácter sustancial, como por ejemplo, su forma de otorgamiento se hace en presencia del Juez (sic) o del Secretario, (sic) (en el presente caso se otorgó ante la URDD de este Circuito), pero también es muy cierto que los abogados encargados de la redacción del mismo, deben guardar las formalidades previstas en la ley a los efectos de su validez; es decir, que al momento de otorgarse un poder Apud (sic) Acta, (sic) los otorgantes deben estar asistidos de abogados, señalar las facultades para la cual se otorga ya que algunas deben ser expresas, y una formalidad muy importante y esencial como lo es, señalar a que (sic) a (sic) cuales (sic) abogados se le otorga.
En el presente asunto el abogado MARCO AURELIO GARCIA RAMIREZ, antes identificado, solo actuó como abogado asistente, mas no se le otorgó poder para actuar en el presente juicio, por lo que mal pudo presentar un escrito de pruebas en nombre y representación de los aquí demandados, cuando tal cualidad no la tiene porque nunca se le otorgó tal cualidad.
En ese sentido debo señalar, que no puede pretender el abogado MARCO AURELIO GARCIA RAMIREZ, antes identificado, que el solo hecho de asistir a los aquí demandados al momento de la consignación del referido poder Apud (sic) Acta, (sic) es a éste como consecuencia a quien se le estaña confiriendo mandato, y mucho menos puede pretender que sea inferido por el Juez, (sic) que el mandato se le otorgó a él, por cuanto como repito, no se le menciono (sic) en el poder Apud (sic) Acta, (sic) por lo que no puede el abogado MARCO AURELIO GARCIA RAMIREZ, antes identificado, procurar que sea este Tribunal quien supla defensas de parte, ni mucho menos supla sus deficiencias; es por ello ciudadano Juez, que en razón de lo antes señalado, Impugno (sic) la diligencia de fecha 12 de febrero de 2.016, (aun y cuando se lee 2.015), como lo es, el poder Apud (sic) Acta (sic) que riela al folio setenta y nueve (79) del presente expediente (…) por insuficiente y por carecer de los (sic) formalidades previstas en la ley, en consecuencia debe tenerse como no presentado el escrito de pruebas propuesto por el abogado MARCO AURELIO GARCIA RAMIREZ, antes identificado, quien se atribuye indebidamente la representación de los ciudadanos KLEIBER JOHNEFFI RUIZ BETANCOURT y LUZ MARINA BETANCOURT DE RUIZ, antes identificados, por lo tanto, los demandados de autos no promovieron prueba alguna que sustenten (sic) sus dichos”.

DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA APELADA

En fecha 14 de marzo de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial de esta Circunscripción Judicial, dicta la sentencia interlocutoria objeto de apelación en el presente asunto, en los términos que parcialmente se transcriben a continuación:
“El artículo 213 del Código de procedimiento (sic) Civil, dispone:
“Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”.
En materia de poderes y su impugnación, estima prudente este órgano jurisdiccional, señalar algunos criterios jurisprudenciales sostenidos por el Tribunal Supremo de Justicia, y los cuales a continuación se transcriben parcialmente:
“La impugnación de los poderes que acrediten la representación judicial de un profesional del derecho, ha de verificarse en la primera oportunidad, inmediatamente después de su consignación autos, en la cual la parte interesada en impugnar actúe en el procedimiento; conforme a lo dispuesto en la regla general contenida en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa: (...)De no verificarse la impugnación en la primera oportunidad después de consignado el poder en autos, en la cual la parte interesada actúe en el procedimiento, debe presumirse que se ha admitido como buena la representación que ha invocado quien se dice apoderado judicial.” (Sala Político Administrativa en sentencia N° 01280 del 27 de junio del 2001).
“...Al respecto, la Sala ha expresado en innumerables fallos, que la impugnación de los mandatos ha de verificarse en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en que la parte, interesada en su desistimiento, actúe en el proceso, de lo contrario, hay que presumir que tácitamente se ha admitido como buena y legítima la representación que ha invocado el apoderado judicial...”. (Sala de Casación Civil en sentencia N° 258 del 03 de agosto del 2000).
Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia N° 3460 de fecha 10 de Diciembre de 2003, ratificada en fecha 01 de Marzo de 2007 según sentencia N° 365, y acogido por la Sala de Casación Civil en diferentes fallos; el referido criterio indica lo siguiente:
“…Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar, como mandatario de la parte actora (artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual –como ya lo señaló este fallo- puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. Resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda.
A juicio de la Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario, y este es el caso de autos…” (…) De la precedente transcripción se observa que es criterio jurisprudencial considerar que en aquellos casos en que se impugne el poder otorgado por la parte demandada, se debe conceder la oportunidad para que el demandado pueda convalidar el poder impugnado por el actor, ello en virtud de la igualdad procesal y del derecho a la defensa del demandado.” (Subrayado del Juez)
Asimismo, es sentencia N° 02628, proferida por la Sala Político Administrativa en fecha 22 de Noviembre de 2006, dejó sentado: “…Al respecto, es conveniente señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala (entre otros, el fallo signado con el Nº 1.913, del 4 de diciembre de 2003), considerar que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se efectúa por una vía distinta a las cuestiones previas, dicha impugnación debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación de aquél, por parte de quien se encuentra interesado en objetar la representación que se trate, pues de lo contrario, existe una presunción tácita de que ésta ha sido admitida como legítima; tal regla se desprende del contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe lo siguiente: “Artículo 213.- Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.” (Resaltado de la Sala).”
Del contenido de la norma legal y de las jurisprudencias citadas se colige que el poder debe ser impugnado por la parte adversaria en la primera oportunidad en que actúe en el proceso luego de la consignación de aquél.
En el caso que nos ocupa se evidencia que el poder Apud-Acta conferido por los demandados ciudadanos Kleiber Johneffi Ruiz Betancourt y Luz Marina Betancourt de Ruiz, al abogado en ejercicio Marco Aurelio García Ramírez, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 134.504, fue otorgado en fecha 12/02/2016, igualmente se observa que el apoderado de la parte demandante promovió prueba en fecha 18/02/2016, siendo esta la primera oportunidad para impugnar dicho poder, razón por la cual, al haber conferido poder Apud-Acta los demandados de autos ciudadanos Kleiber Johneffi Ruiz Betancourt y Luz Marina Betancourt de Ruiz, plenamente identificado al abogado en ejercicio Marcos Aurelio García Ramírez, en fecha 12 de febrero de 2015 y no habiendo la parte contraria realizado la impugnación de tal instrumento en la primera oportunidad correspondiente luego de tal actuación, resulta forzoso considerar que el poder apud-acta otorgado y consignado por los demandados quedó tácitamente convalidado. Así Se Decide.
En mérito de las motivaciones antes expuestas este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:
PRIMERO: se declara IMPROCEDENTE la Impugnación del poder apud-acta conferido por los demandados ciudadanos Kleiber Johneffi Ruiz Betancourt y Luz Marina Betancourt de Ruiz, al abogado en ejercicio Marco Aurelio García Ramírez, en el juicio de resolución de contrato, intentado por el ciudadano Jesús Antonio Nava, ya identificados, en consecuencia, se declara CONVALIDADO el referido poder apud-acta cursante al folio 79 y acordado en fecha 15/02/2016.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de procedimiento Civil.
TERCERO: No se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales por cuantos están a derecho…”

DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de marzo de 2016, el abogado en ejercicio Carlos Alberto Bonilla Álvarez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, presenta diligencia ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal a quo, en fecha 14 de marzo de 2016, con fundamento en las circunstancias que parcialmente se transcriben a continuación:
“(…) Al respecto debo referir que un poder será convalidable cuando del mismo se pueda observar que contenga vicios de forma, como por ejemplo para convenir y desistir es necesaria la facultad expresa, hechos que pueden ser convalidables al no atacarse en su debida oportunidad; en el presente caso, se observa de la referida diligencia como repito de fecha 12 de febrero de 2.016 (aun y cuando se lee 2.015), que al abogado MARCO AURELIO GARCIA RAMIREZ, identificado en autos, no se le confirió mandato alguno, por lo que mal puso presnetar (sic) un escrito de pruebas sobre la base de la tantas veces referida diligencia de fecha 12 de febrero de 2.016 (…), ya que no detenta la representación ni la cualidad que se atribuye; lo que es decir, que ni siquiera podemos estar en presencia de una convalidación tácita, mucho menos expresa. (…) se observa de dicha diligencia de fecha 12 de febrero de 2.016 (…) que el abogado MARCO AURELIO GARCIA RAMIREZ, identificado en autos, no está constituido como mandatario, por lo que mal pudo presentar un escrito de pruebas atribuyéndose una cualidad que no se le otorgó; no pueden ahora los ciudadanos KLEIBER JOHNEFFI RUIZ BETANCOURT Y LUZ MARINA BETANCOURT DE RUIZ, identificados en autos, ni mucho menos el abogado MARCO AURELIO GARCIA RAMIREZ, identificado en autos, pretender subsanar un vicio para mantener incólume unas pruebas presentadas sin mandato alguno y por un abogado no facultado, no constituido como mandatario para presentar tales pruebas (…) en esencia lo que se ataca es el escrito de pruebas presentado por el abogado MARCO AURELIO GARCIA RAMIREZ, identificado en autos, (…) por no tener la cualidad que se atribuye sobre la base de un mandato inexistente (…) En consecuencia ciudadano Juez, no puede este Tribunal inferir que en dicha diligencia de fecha 12 de febrero de 2.016 (…) se le confirió mandato al [abogado] MARCO AURELIO GARCIA RAMIREZ, identificado en autos, es por ello y por lo antes expuesto, que debe este Tribunal tener como no presentado el escrito de pruebas por parte de los demandados de autos (…) a todo evento, vista la interlocutoria de fecha 14 de marzo de 2.016 (…) por considerar que la misma violenta el orden público, en ese sentido, APELO…”.

En fecha 12 de abril de 2016, el Tribunal a quo dicta auto, admitiendo en un solo efecto la apelación interpuesta, y ordenando remitir copia fotostática certificada del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución entre los Tribunales Superiores.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiéndose realizado las consideraciones anteriores, y a fin de determinar la adecuación a derecho del dictamen proferido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de marzo de 2016, en el asunto signado con la nomenclatura EP21-V-2015-000013, mediante el cual declaró la improcedencia de la impugnación del poder apud acta otorgado por los demandados en el juicio, en fecha 12 de febrero de 2016, este juzgador pasa a realizar los siguientes razonamientos:

En primer término debe observarse, que con relación a la oportunidad y forma para impugnar el instrumento en el cual conste el mandato otorgado por las partes a sus abogados, la ley adjetiva civil sólo establece el procedimiento respectivo cuando se impugna un poder defectuoso presentado por la parte actora, tramitándose la incidencia a través de la interposición de la respectiva cuestión previa. No disponiendo lo pertinente, en el supuesto de que sea la parte demandada quien presente un poder que no esté otorgado en forma legal, sea insuficiente, o adolezca de cualesquiera de las circunstancias previstas en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, ya la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, expresaba al respecto en sentencia del 29 de mayo de 1997, lo siguiente:
“…La representación de las partes en el juicio no es cuestión que afecta el orden público, sino que puede lesionar el interés de aquél a quien se le opone un poder irregularmente otorgado; por tanto, de no ser alegado el defecto u omisión del instrumento que acredita la representación en la primera oportunidad en que la contraparte se haya presente en autos, quedará aceptada dicha representación (…) Advierte la Sala que de ser impugnada oportunamente la representación, con la similitud material del poder presentado con el libelo de demanda, y por razones de justicia y equilibrio procesal, debe aplicarse por analogía el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia podrá el presentante del poder subsanar el defecto u omisión, mediante la comparecencia de la parte o la presentación de un nuevo poder y la ratificación de los actos realizados, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación (…) (Sentencia Nº 115, Ponente Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, expediente Nº 05-0905, Oscar Pierre Tapia 1997, Nº 5, p. 388)

En idéntico sentido, pero en sentencia de más reciente data, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado al respecto, expresando lo siguiente:
“En tal sentido, estima necesario esta Sala señalar que la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida. Debiendo aplicarse, en estos casos de impugnación analógicamente lo previsto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas de procedimiento, prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en el juicio.
Así, la parte podrá subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación.
(omissis)
Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar, como mandatario de la parte actora (artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual -como ya lo señaló este fallo- puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
Resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda.
A juicio de la Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario (…)
Ahora bien, debe señalar esta Sala, que estando claro que la impugnación al poder quedó subsanada, con las actuaciones señaladas que realizó la parte demandada, dicha actuación requiere de un pronunciamiento judicial por parte del juzgador, para que las partes involucradas puedan encontrar una respuesta como tutela al ejercicio de sus derechos, en el sentido de determinar si la subsanación del defecto u omisión denunciada en la impugnación, estuvo debidamente realizada”. (Sentencia N° 3460 de fecha 10 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero; ratificada en sentencia Nº 365, de fecha 1º de marzo de 2007)

De lo expresado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la sentencia anterior y parcialmente transcrita (criterio acogido por la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 279, dictada en fecha 18/04/2006) y que comparte este juzgador, se colige que si bien la ley adjetiva civil no prevé el trámite procesal que debe seguirse para la impugnación del poder presentado por la parte accionada en juicio; resulta procedente, a fin de no hacer nugatorio el derecho a la defensa de la parte actora, ni violentar el principio de igualdad procesal, seguir al respecto el íter establecido para la tramitación de la cuestión previa tercera del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, iniciando al efecto la incidencia, con la denuncia por parte del actor del defecto de que adolezca el instrumento, en la primera oportunidad procesal que actúe, una vez haya sido consignado el mandato en las actuaciones, contando la parte accionada con cinco (5) días de despacho -siguientes a la impugnación- para subsanar el defecto del poder -con lo cual se le garantiza el ejercicio de su derecho a la defensa- lo cual debe realizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, para que una vez concluido el referido lapso, y dentro del plazo dispuesto en el artículo 10, ejusdem, el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la validez de la subsanación realizada.

A mayor abundamiento y en idéntico sentido, la Sala Constitucional ratificó el criterio referido precedentemente, en sentencia Nº 22, de fecha 30 de enero de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, expresando al efecto, lo siguiente:
“Ahora bien, consta de las actas procesales que el ciudadano José Bavaresco Badell, confirió poder apud acta a los abogados Antonio Figueroa y Celia Hernández, sin indicar que dicho poder lo otorgaba en nombre de una persona jurídica, y sin cumplir con lo dispuesto en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que ni enunció en el poder ni exhibió al secretario del tribunal los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acreditaran la representación que ejercía.
En relación a la validez de dicho poder, numerosas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, han establecido que los vicios en el otorgamiento del poder se consideran convalidados si no son atacados en la primera oportunidad en que la parte realiza una actuación en el expediente. En el caso que nos ocupa se observa que el ciudadano José Bavaresco Badell confirió poder apud acta a los abogados Antonio Figueroa y Celia Hernández, sin indicar que el mismo lo hacía en su condición de representante legal de la empresa Construcciones Anamir C.A., y sin exhibir al secretario los documentos que acreditaban su representación. Ahora bien, con posterioridad a dicho poder, consta una diligencia suscrita en fecha 14 de abril de 2004, por la abogado Nelly Cuenca de Ramírez, en la que en nombre de sus representados interpone el recurso de apelación, pero en modo alguno impugnó el poder apud acta, aun cuando constituía la primera oportunidad en la que realizaba una actuación en dicho expediente, razón por la cual en aplicación de la doctrina de la Sala de Casación Civil, convalidó cualquier vicio en su otorgamiento y así se declara”. (Subrayado de este Tribunal)

En concordancia con el criterio jurisprudencial señalado previamente, se colige de la revisión de las actuaciones procesales en el presente asunto, específicamente de lo señalado en la sentencia interlocutoria de fecha 14 de marzo de 2016, así como lo expresado por el co-apoderado actor en la diligencia interpuesta ante el Tribunal a quo, en fecha 15 del mismo mes y año, que habiendo sido otorgado en fecha 12 de febrero de 2016, el poder impugnado, el representante judicial de la parte actora procedió a interponer escrito de promoción de pruebas en fecha 18 de febrero de 2016 -siendo ésta la primera oportunidad en que actuó procesalmente la parte actora con posterioridad al otorgamiento del poder- sin que se constate que en tal fecha haya procedido a impugnar el instrumento señalado como defectuoso, lo cual sí realizó efectivamente, mediante escrito presentado el día 7 de marzo de 2016.

Ahora bien, siendo que como lo expresare la sentencia referida precedentemente, la representación de las partes en el juicio no es cuestión que afecte el orden público, sino que puede lesionar un interés particular, lo que obliga por tanto, a denunciar el defecto en la primera oportunidad en que la contraparte actúe procesalmente en autos, so pena de convalidar la representación otorgada; ocasionando en consecuencia el vicio delatado en el presente caso, una nulidad relativa que únicamente puede ser declarada a solicitud de parte, se hace necesaria la transcripción del contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”.

En consonancia con lo establecido en el texto del dispositivo legal, anteriormente transcrito, en concordancia con lo expresado en el criterio esgrimido por las Salas Constitucional y Civil de nuestro Máximo Tribunal, desde hace más de una década -en las sentencias referidas anteriormente-, la nulidad del poder, causada por los vicios o irregularidades que en su otorgamiento hayan incurrido las partes, no es absoluta, debiendo en consecuencia ser declarada a instancia de parte -no de oficio por el órgano jurisdiccional-, ello como consecuencia de no afectar el orden público.

Cabe advertir además en el presente caso, que el representante judicial de la parte actora, denuncia indistintamente la insuficiencia, así como la ausencia de representación por parte del abogado en ejercicio Marco Aurelio García Ramírez, al alegar en el escrito de fecha 7 de marzo de 2016: “…Impugno (sic) la diligencia de fecha 12 de febrero de 2.016 (…) como lo es el poder Apud (sic) Acta (sic) (…) por insuficiente…”; y asimismo, señalar en su diligencia de fecha 15 del mismo mes y año: “…al abogado MARCO AURELIO GARCÍA RAMÍREZ (…) no se le confirió mandato alguno (…) no detenta la representación ni la cualidad que se atribuye…”.

Al respecto resulta necesario aclarar, que la insuficiencia de poder, implica el efectivo otorgamiento de las atribuciones que confiere el mandato, pero en menor grado que las argüidas por el apoderado; en tanto que la falta de representación, denota la ausencia absoluta de otorgamiento de facultades para actuar en nombre de otro. Advirtiendo en todo caso este juzgador, que es con fundamento en este supuesto, que el apoderado actor formula su denuncia.

No obstante lo anterior, resulta necesario dejar claro, que aún cuando asiste la razón al co-apoderado actor, al expresar que en el poder apud acta conferido por los demandados de autos, en fecha 12 de febrero de 2016, no se señaló como mandatario al abogado en ejercicio Marco Aurelio García Ramírez, la inactividad procesal de la parte actora, al omitir formular la denuncia de dicha circunstancia en la primera oportunidad en que actuó procesalmente en el juicio, con posterioridad a la consignación en autos del poder defectuoso, convalidó tácitamente -conforme la legislación y jurisprudencia vigentes- el defecto del poder, y por cuanto como fuere señalado antes, dicho supuesto no violenta el orden público, por constituir una nulidad que sólo puede declararse a instancia de parte, resultan plenamente válidos los actos procesales en los cuales el referido profesional del derecho expresó detentar la representación de los ciudadanos Kleiber Johneffi Ruiz Betancourt y Luz Marina Betancourt de Ruiz, y por ende, improcedente por extemporánea, la impugnación del poder formulada por el representante judicial de la parte actora, al haberla aducido, con posterioridad a la preclusión de la oportunidad prevista en la ley y la jurisprudencia patrias para su denuncia. Y así se decide.

En virtud de las consideraciones antes expresadas, habida cuenta la extemporaneidad por tardía de la impugnación del poder apud acta conferido por la parte demandada en el juicio, lo cual ocasionó la convalidación por parte del actor, respecto del mandato otorgado, es por lo que resulta obligatorio concluir, que el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado sin lugar, debiendo confirmarse la sentencia apelada, lo cual se expresará en el dispositivo de la sentencia. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide en los siguientes términos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso apelación interpuesto por el abogado en ejercicio Carlos Alberto Bonilla Alvarez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano Jesús Antonio Nava, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial Civil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de marzo de 2016; mediante la cual declaró improcedente la impugnación del poder apud acta conferido por los ciudadanos Kleiber Johneffi Ruiz Betancourt y Luz Marina Betancourt de Ruiz, precedentemente identificados, en su carácter de parte demandada, en fecha 12 de febrero de 2016.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia apelada por la motivación expuesta en el presente fallo.

TERCERO: Se condena en las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: No se ordena notificar de la presente decisión a las partes, por cuanto la misma se dicta dentro del lapso de diferimiento.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en Barinas, a los dos (2) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO

Abg. Juan José Muñoz Sierra LA SECRETARIA

Abg. Dayana D. Mallarino Márquez

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión. Conste,

Scría.