TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 22 DE NOVIEMBRE DE 2016
206º y 157º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 06 de Octubre de 2016, la ciudadana Lenny del Valle Moreno Pereira, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.002.694, asistida por los abogados Cesar Augusto Ramírez Rodríguez y Jimmy Argenis Carrero Contreras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 83.723 y 143.595, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida de Suspensión de Efectos, contra el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Por auto de fecha (13/10/2016), este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, admitiendo la misma y acordando que sobre la Medida de Suspensión de Efectos solicitada se aperturarà cuaderno separado para su tramitación una vez que las partes solicitante consignaren los fotostato necesario y ya cumplido con lo mismo, este juzgado pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR.
Señala la querellante en su escrito libelar, que solicita Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 03-2016 de fecha 21 de Julio del año 2016 conjuntamente con lo contenido en el Acta Nº 03-2016 de fecha 11 de julio del año 2016, emanada del Consejo Disciplinario Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Que el fomus bonis iuris el cual consiste en la existencia de presunción de buen derecho, “constituido por un juicio de verosimilitud, de apreciación de la valoración prima facie de las posiciones entres las partes en el proceso de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho. La parte que sostiene una posición manifiestamente ilegal (en este caso el Consejo Disciplinario), no se puede beneficiar de la necesidad que tiene el justiciable y que fue amparada por la “opinión previa” del Director policial, principalmente al manifestar que no era dado la destitución, sino la aplicación de una medida menos gravosa de carácter correctiva, por haber observado una trayectoria funcionarial intachable en el cargo de Oficial de policía municipal; o en su defecto en éste caso una amonestación escrita tal como lo dispone el artículo 83 numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no la destitución.

Que la verosimilitud de un acto administrativo dictado con ocasión al ejercicio de un procedimiento disciplinario sancionatorio de destitución, cuyo contenido es de imposible o ilegal ejecución por haberse producido sobre la base de una falsa apreciación ya que en ningún momento consta prueba alguna deducida por el Consejo Disciplinario de haber estado su persona bajo falta grave en servicio ya que la denuncia prima facie versó sobre éste tipo de conducta y no existe probanza de hecho en su contra que la sustente, es decir, el Consejo Disciplinario no valoró mediante la técnica de valoración objetiva de la prueba documental por no mencionarla así en su decisión.

Alega la verosimilitud de un acto administrativo dictado con ocasión al ejercicio de la potestad sancionatoria sin haberse comprobado en el marco de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución que su persona fue responsable de una conducta antijurídica y culpable ya que la arbitraria agresión fue recibida por su persona; la verosímil equivocada e incierta apreciación que de los hechos hizo el Concejo Disciplinario al pretender juzgarle sin prueba alguna obviando lo manifestado por el Director Policial en su previa opinión emitida al Consejo Disciplinario y que éste la consideró importante, pero no valoró para proceder a declarar procedente su destitución del cargo de oficial de policía municipal.

La verosimilitud del acto administrativo dictado con ocasión al ejercicio de la potestad sancionatoria disciplinaria, en trasgresión a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que permanentemente informan la actuación de todos los órganos del Poder Público del Estado Venezolano bien en sus relaciones con los ciudadanos o bien en sus relaciones inter-administrativas.

La moderna teoría procesal, apunta a fortalecer al noción del fumus bonis iuris como requisito por excelencia que habilite al órgano jurisdiccional a otorgar la tutela cautelar, en la medida de la ponderación del interés procesal del justiciable-solicitante frente a la administración que es lo que hacen verosímil los perjuicios de los intereses y derechos de su persona como funcionaria pública policial, especialmente por órgano del instituto policial a través del Consejo Disciplinario”.

El periculum in mora (peligro en la demora) el peligro en la demora es “el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico del pretensor activo, que se hace necesario prevenir…”, en tal sentido la tutela judicial solicitada resulta como la eficaz para que el marco del derecho a la tutela judicial efectiva, sea prevenido un daño en contra de los propios intereses del justiciable en éste caso representado por el derecho al trabajo, la estabilidad laboral y la manutención familiar y que al ocasionarse la perdida de empleo y del salario por la aplicación de la Resolución Nº 03-2016 de fecha 21 de julio del año 2016, cuyo norte fue el de juzgarle y declarar procedente su destitución del cargo de oficial de policía municipal sin prueba evidente y fehaciente que sustente un perjuicio producido por su persona, es la razón por la cual solicita la suspensión de los efecto del acto administrativo impugnado inhibiendo así los efectos de una futura sentencia favorable, o menos favorable desde un punto de vista verosímil en este proceso de cognición cautelar, que haría nugatoria o de difícil ejecución la satisfacción de la tutela judicial invocada.

Que el acto administrativo desconoció la aplicación de los artículos 101 y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuando no consta en la instrumental decisoria mención alguna de haberse valorado y revisado “la opinión previa” del Director de la Policial quien manifestó la voluntad de que debía aplicársele una medida menos gravosa y correctiva por su trayectoria como funcionario policial que era atenuante suficiente y válida para la toma de decisión y exonerarle de una decisión de destitución y más aún cuando es madre soltera de tres hijos, cuya perdida de empleo atenta con su seguridad social que la condición social de débil jurídico, debe el estado a través de los organismos jurisdiccionales atender a la concepción social del trabajo traduciéndose ésta en una relación simbiótica de solidaridad y de justicia social; pues el iter disciplinario sancionatorio de destitución se aleja de los postulados Constitucionales como garantista del debido proceso existiendo un peligro eminente de que se le destruya la estabilidad funcionarial con el agravante de que de permitirse éste exabrupto jurídico desencadenaría en una situación que haría de difícil reparación la tutela jurisdiccional solicitada y además dejaría en el camino la presunción de inocencia por no haber cometido falta alguna, tal como se verifica de la probanza de hecho contenida en el expediente administrativo disciplinario de destitución bajo la forma de opinión previa del Director Policial, la cual desvirtúan los hechos imputados por cuanto que con ésta prueba se patentiza su trayectoria policial y así solicita sea apreciado.

Solicita se estime y se decrete la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo bajo la forma de Resolución Nº 03-2016 de fecha 21 de julio del año 2016, conjuntamente con el Acta Nº 03-2016 de fecha 11 de julio del año 2016 y se ordene su reincorporación inmediata al cargo de oficial al servicio del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas y por vía de consecuencia se condene el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la fecha que se otorgue la medida cautelar solicitada hasta que se cumpla la ejecución de la misma.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26).

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277).

Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial. De allí que, por doctrina jurisprudencial se ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, en razón de la presunción de legalidad para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso”. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres).

Ahora bien, estima pertinente quien aquí juzga señalar que aun cuando existe criterio jurisprudencial que la medida cautelar de suspensión de efecto constituye una medida preventiva “típica del Contencioso Administrativo”, no obstante este Órgano Jurisdiccional considera que la misma por no estar prevista actualmente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe catalogarse como una medida cautelar innominada la cual debe analizarse en atención a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Como puede observarse para determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

En ese orden de ideas, tenemos que el primero de los requisitos, vale decir, fumus boni iuris, “consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De modo, que se debe realizar en un contexto preliminar, un análisis de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, en el entendido que dicho análisis debe revelar indicios serios de la existencia del derecho que se reclama” (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0926, de fecha 9 de junio de 2011, caso: Carmen Zoraya Quintero contra la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira).

Ahora bien, corresponde a este Juzgado Superior verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada, en tal sentido se observa que en el caso de autos, la parte querellante solicita se decrete la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 03-2016, de fecha 21 de julio del año 2016, conjuntamente con lo contenido del Acta Nº 03-2016 de fecha 11 de julio del año 2016; emanada del Consejo Disciplinario Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas, argumentando al efecto que el fumus boni iuris se desprende al presumirse la verosimilitud de un acto administrativo con ocasión al ejercicio de un procedimiento disciplinario sancionatorio de destitución cuyo contenido es de imposible o ilegal ejecución por haberse producido sobre la base de una falsa apreciación ya que en ningún momento consta prueba alguna deducida por el Consejo Disciplinario de haber estado su persona bajo falta grave en servicio ya que la denuncia prima facie versó sobre ese tipo de conducta y no existe probanza de hecho en su contra que la sustente. De lo expuesto por la parte actora, considera quien aquí juzga, que para determinar si el acto administrativo impugnado se dictó sin haberse comprobado durante el procedimiento administrativo que “su persona fue responsable de una conducta antijurídica y culpable”, incurriendo o no la administración en una falsa apreciación de los hechos, resultaría necesario examinar la legalidad de acto administrativo cuya nulidad aquí pretende, y en virtud de que tal aspecto sólo podrá verificarse cuando se decida el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto es por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que en el caso de marras no se desprende la procedencia del fumus boni iuris .

Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia de la suspensión de efecto de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora y el periculum in damni; en consecuencia, este Juzgado Superior declara Improcedente la Medida Cautelar peticionada. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la ciudadana Lenny del Valle Moreno Pereira, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.002.694, asistida por los abogados Cesar Augusto Ramírez Rodríguez y Jimmy Argenis Carrero Contreras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 83.723 y 143.595, contra la Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
LA SECRETARIA TITULAR,
FDO.
YINARLY JAIME RIVAS
MKSC/yj/yvr.-
Exp. Nº 9817-2016 (Cuaderno Separado).-