TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y de Tránsito del estado Barinas
Barinas, veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO : EH21-X-2016-000069

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la solicitud efectuada en fecha 25 de octubre de de 2016, de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por los abogados Kleider Gregorio Carvajal Zerpa y Rodolfo Andrés Superlano Castillo, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 19.058.608 y 23.010.376, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 200.057 y 229.219, en su orden, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Juan Rafael Ramírez, titular de la cédula de identidad Nº V-9.387.262, parte demandante, sobre un inmueble ubicado en el Barrio el Pilar, calle Plaza, casa Nº. 20-96, Parroquia Corazón de Jesús, de esta ciudad de Barinas, estado Barinas, que posee las siguientes características: casa para habitación familiar, distribuida en cuatro habitaciones, porche, sala, comedor, cocina, más dos habitaciones independientes de la casa, seis baños, nueve ventanas de celosía y cinco puertas de hierro, cercada perimetralmente, con paredes de bloque y cemento, jardinera, piso de granito y cemento, techo de tabelón, la parte del frente de la casa y la otra de zinc y acerolit; en una área de construcción de doscientos uno con quince metros cuadrados (201.15m2), según consta en documento registrado en la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas, del estado Barinas, de fecha 01 de abril de 2013, inscrito bajo el Nº 34, folio 140, Tomo 14, del protocolo de trascripción del año 2013 y que se encuentra circunscrita a los siguientes linderos: Norte: Francisco Lares; Sur: calle Plaza; Este: Francisco Lares y Oeste: Josefa Matheus.
Alega la parte accionante, que cursa ante este Tribunal un procedimiento de partición de comunidad hereditaria, identificada con el Número de asunto EH21-V-2015-000132 y que fue admitido en fecha 18/05/2016, el cual es un procedimiento donde las distintas partes pretenden dividirse y liquidarse el bien inmueble antes descrito que supuestamente les pertenece a los hoy accionados, pretendiendo hacer valer un contrato de obra; que en dicho bien inmueble habita su representado antes identificado y dicho contrato de obra es objeto de nulidad en la presente causa. Arguyen que por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitan medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes descrito, puesto que existe la voluntad de los demandados de repartirse el bien inmueble, pretendiendo enajenar el inmueble que pertenece a su mandante por ser principalmente quien construyó con sus propias expensas las bienhechurías que allí están establecidas y que pretende sean reconocidas por los demandados de autos, ya que para la época de la construcción era concubino de la madre de la Sucesión Riego, suficientemente identificada en autos; afirman que para garantizar las resultas del procedimiento de nulidad, requieren así mismo, medida cautelar innominada a los fines de lograr la suspensión de los efectos que en contra de su representado surja en el procedimiento de partición; de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que según manifiestan existe el temor fundado que la parte demandada pueda causar lesiones graves sobre el inmueble antes descrito y que dificulten la reparación del derecho de su mandante y además el peligro de mora, que podría causar lesiones no sólo al demandante sino también a los terceros de buena fe, que intentan contratar con los demandados, a través de la enajenación del mismo.

Ahora bien en referencia al Decreto de Providencia cautelar, expresa el artículo 585 ejusdem, lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Por otra parte, el artículo 588 ejusdem, dispone lo que a continuación se expone:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas.
1º El embargo de bienes muebles.
2º El secuestro de bienes determinados.
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”.

En este orden de ideas, es menester precisar, que en materia de medidas preventivas, exige el legislador adjetivo civil, el examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal a de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem); estos requisitos son: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra ;2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris- 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.

Estos son los tres aspectos que debe analizar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.
Así mismo, en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa, exp. N° 04-1796, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido el error grave e inexcusable en que incurren los jueces superiores al no censurar ni corregir la falta en que inciden los jueces del primer grado de la jurisdicción, al decretar medidas cautelares, sin expresar las razones de hecho y de derecho en las que se basaron para sustentar tal decisión, a saber:
“…Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.
En el caso sub examine, la Juez Lisbeth M. Segovia Petit, a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, conducta ésta que desdice -por irracional y arbitraria- la propia juridicidad del acto y constituye, a juicio de esta Sala, una actuación fuera de su competencia, en tanto que inobservó de forma sustancial el artículo 49, cardinales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el artículo 243, cardinal 4, del Código de Procedimiento Civil, en clara y abierta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante, a quien le es imposible su control por las vías ordinarias, error grave e inexcusable que no censuró ni corrigió el Juzgado a quo constitucional, quien estaba obligado a ello como Juez Superior, por lo que esta Sala reprocha la conducta de ambos operadores de justicia y, en tal sentido, ordenará en el dispositivo de este fallo los correctivos que corresponden…”. (Resaltado de la Sala).
En armonía con el criterio de la Sala Constitucional, precedentemente transcrito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC-00562, de fecha 01 de agosto de 2006, caso: Leonardo Alcalá Guevara contra Construcciones Edivial, S.A. y otros, exp. N° 06-085, en cuanto a la obligación del juez de pronunciarse no sólo respecto a la oposición sino a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares decretadas por el a quo, estableció lo siguiente:
“…De lo anteriormente trascrito, se evidencia que la sentencia recurrida decidió en alzada la oposición formulada por la accionada a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo, y no examinó los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil de necesario estudio a los fines de dictar el decreto de la medida cautelar, aduciendo que la parte afectada por el mismo de la medida podía en su oportunidad ejercer los medios de defensa pertinentes.
En relación a la omisión de pronunciamiento respecto a la medida decretada, la Sala en fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., con ponencia de la Magistrada que suscribe el presente fallo, estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido.
Al no pronunciarse el juez de alzada en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida decretada, confirmándola o revocándola con verdaderos fundamentos, tal como lo dispone el artículo 585 de la ley adjetiva civil, dicha sentencia no cumple con el principio de exhaustividad, por no ser expresa, positiva y precisa, verificándose el vicio de incongruencia negativa al quebrantar lo ordenado por los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y así se declara de oficio...”.

Así pues, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra trascrito, en el caso sub iudice, el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y los requisitos de procedencia de la misma, confirmándola o revocándola cumpliendo con su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quebrantando con ello de manera evidente el principio de exhaustividad del fallo, que impone al sentenciador la obligación de pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes en el proceso y que la misma sea expresa, positiva y precisa, pues se constata que el ad quem sólo se limitó a declarar sin lugar la oposición por extemporánea por ello nada dijo respecto a la medida decretada, y muchos menos verificó los requisitos de procedencia de la misma, lo cual vicia al fallo por incongruencia negativa.

Por otra parte, la doctrina nacional e internacional, entre estos, los criterios teóricos expuestos por el eximio maestro Piero Calamandrei, en su obra Instrucción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. Págs. 76 y siguiente, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

“En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para emanar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.
Para poder llenar su función de prevención urgente las providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º apariencia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho.
21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….”.
“22.- II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.”

De lo anteriormente expuesto, se colige que el examen debe comprender, necesariamente, el estudio de las pruebas producidas por las partes, porque de lo contrario, no será posible determinar si es aplicable al caso concreto, la disposición respectiva sobre la medida en cuestión, dado que en tal caso, es indispensable revisar las actas del expediente a los fines de analizar el acervo probatorio aportado por la parte solicitante para comprobar los extremos legales para el decreto de las medidas cautelares.

Así tenemos, que adjunto al escrito de contestación de demanda presentada en fecha 20/06/2016 y mediante escrito de fecha 25/10/2016, se consignó las siguientes documentales:

1. Copia certificada de documento registrado por ante el Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas 01 de abril de 2013, inscrito bajo el Nº 34, folio 140, Tomo 14, del protocolo de trascripción de ese año 2013; contentivo de contrato de obra celebrado entre los ciudadanos: José Guillermo Riego, Héctor Elio Riego, Ramón Adolfo Riego, Ángel Antonio Riego, Yridis Coromoto Riego, Oneida del Pilar Riego, Iraima del Carmen Riego, Livia Dalinde Ramírez Riego y Norma Virginia Ramírez Riego, titulares de la cédulas de identidad Nº V- 8.142.626, V-9.260.974, V-4.260.392, V-8.136.478, V-4.259.208, V-4.923.060, V-V-4.927.305, V-11.714.923 y V-V-12.553.806, en su condición de contratantes y Ruperto Antonio González, venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad Nº V-8.715.040, extrayéndose de la lectura de dicha instrumento que el ciudadano Ruperto Antonio González, antes identificado, construyó un inmueble que posee las siguientes características: casa para habitación familiar, distribuidas en cuatro habitaciones, porche, sala, comedor, cocina, más dos habitaciones independientes de la casa, seis baños, nueve ventanas de celosía y cinco puertas de hierro, cercada perimetralmente, con paredes de bloque y cemento, jardinera, piso de granito y cemento, techo de tabelón, la parte del frente de la casa y la otra de zinc y acerolit; dichos trabajos fueron realizados en una área de construcción de doscientos uno con quince metros cuadrados (201.15m2), según código catastral Nº 060400461224 y se encuentra circunscrita a los siguientes linderos: Norte: Francisco Lares; Sur: calle Plaza; Este: Francisco Lares y Oeste: Josefa Matheus
2. Copia simple de las cédulas de identidad del ciudadano: Juan Rafael Ramírez, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.387.202, cursante a los folios 10 al 12 del cuaderno Principal.

Del análisis exhaustivo de las actas procesales que componen la presente causa, se deduce que fue celebrado un contrato de obra, suficientemente descrito, de cuyo examen no evidencia esta sentenciadora presunción de buen derecho a favor de la parte solicitante de la medida, por cuanto no es parte contratante, ni contratada en dicha convención contractual, y del acervo probatorio aportado, no existe demostración a este órgano jurisdiccional el cumplimiento del periculum in mora, es decir, no se constata de las pruebas consignadas que exista un fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En este orden de ideas, es relevante señalar, que el demandante se limitó a señalar en forma genérica hechos que a su juicio constituyen evidencias que en la presente causa puede resultar ineficaz la ejecución del fallo que posteriormente se dicte, alegando una supuesta unión concubinaria con la progenitora de los accionados, ciudadana Juan Francisco Riego, titular de la cédula de identidad Nº v-893.310 y además que existe un procedimiento de partición, cuyo objeto es el bien inmueble descrito en el documento, cuya nulidad se debate en este juicio; que existe el riesgo que los hoy accionados liquiden y vendan el bien, haciendo ilusoria la ejecución del fallo, sin embargo, no se infiere de las pruebas consignadas, el cumplimiento del periculum in mora, por tanto, concluye esta sentenciadora que no se encuentra cumplido el segundo requisito para el decreto de la medida de medida innominada , a saber: el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, de los motivos antes indicados.

Por otra parte, en relación a la medida cautelar innominada, peticionada en el escrito presentado en fecha 25 de octubre de 2016, la cual no fue especificada debidamente, dada la redacción confusa que le impide a esta Juzgadora, determinar en que consiste lo solicitado por el accionante, es decir la acción o providencia requerida, no se constata la existencia del periculum in Damni, esto es, la existencia del fundado temor de que sea causado un daño al demandante en caso de no ser decretada la medida, en consecuencia de lo antes expuesto, resulta forzoso negar la medida de enajenar y gravar prevista en el articulo 588 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Con fundamento en los argumentos de hecho y derecho, antes mencionados, este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: Se niegan las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar, e innominada solicitada por el ciudadano: Kleider Gregorio Carvajal Zerpa Y Rodolfo Andrés Superlano Castillo titular de la cédula de identidad Nº V- 19.058.608 y 23.0101.376, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 200.057 y 229.219, en su orden, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadano Juan Rafael Ramírez, titular de la cédula de identidad Nº V-9.387.262, parte demandante

SEGUNDO: no se ordena la notificación de las partes por cuanto la presente decisión fue dictada dentro del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

SEGUNDO: No se ordena la notificación de las partes, por cuanto las mismas se encuentran a derecho.

TERCERO: no hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión. Así se decide.
CUARTO: publíquese, registrase y expídanse copias certificadas de ley, de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Así se decide.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Barinas. En Barinas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza temporal,

Abg. Náyade Osorio Flores.
La Secretaria,

Abg. Janitzia Aro Bastidas.
NMOF/jab.