TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano RONALD RAFAEL SUPERLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.662.841.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados César Augusto Ramírez Rodríguez y Jimmy Argenis Carrero Contreras inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 83.723 y 143.595, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS.

APODERADO JUDICIAL: Abogado Luis Alberto Moreno Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.558.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior en fecha 18 de diciembre de 2014, el ciudadano Ronald Rafael Superlano, titular de la cédula de identidad número V-14.662.841, asistido por el abogado Cesar Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar, contra el Consejo Legislativo del Estado Barinas.

Por auto de fecha 12 de enero de 2015, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la presente querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el actor en el escrito libelar que mediante la interposición de la presente querella pretende se declare la nulidad del acto administrativo bajo la forma de Resolución Nº 32-2014, de fecha 14 de julio de 2014, dictada por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas, mediante la cual resuelve declarar la nulidad absoluta de su nombramiento de Auxiliar de Archivo, otorgado según Resolución Nº 46-2004-P de fecha 01 de noviembre de 2004, aduciendo que todo se hizo en atención a que de acuerdo con el criterio del órgano decisor su ingreso a la administración pública legislativa no estuvo precedido del concurso público y en función de ello aplicó el contenido del artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicita que se controle judicialmente la actividad administrativa del ente querellado por ser contrario a derecho, al no prever que su ingreso no le es imputable responsabilidad alguna por cuanto no podía como funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, razón por la cual la actuación decisoria de la recurrida fundada en un “procedimiento sumario de contenido ablatorio” está inafectado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al violentarse el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y confirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de preservar la estabilidad provisional o transitoria a todos los funcionarios públicos en el ejercicio de la función pública aun no previsto del concurso público hasta que éste se realice.

Que el acto administrativo impugnado es la Resolución Nº 32-2014 de fecha 14 de julio de 2014, el cual esta fundado en la Resolución Nº 28-2014 de fecha 09 de mayo de 2014, en la que se ordenó una investigación de oficio a través de un denominado “procedimiento sumario de contenido ablatorio” sobre su ingreso a la administración pública legislativa con nombramiento mediante Resolución Nº 46-2004-P de fecha 01 de noviembre de 2004, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Archivo sin la provisión del concurso público.

Aduce que el objeto de la pretensión es que se controle la ilegalidad en que incurrió la querellada, al emitir el acto administrativo impugnado obviando que no es un funcionario público de carrera y que su nombramiento o designación obedeció a la actividad discrecional del máximo jerarca de la administración pública legislativa, gozando de una “estabilidad provisional y transitoria” hasta la fecha de la provisión del concurso público, por lo que “al no existir formal acto de notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, el acto administrativo de su nombramiento es válido”.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por el denominado vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que la norma que regula el procedimiento sumario y que esta contenida en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo no contiene la mención de “ablatorio”, pues esta calificación ha sido denominada por la administración pública legislativa, quien baso su decisión de nulidad imputándole responsabilidad como si fuese un funcionario público de carrera, lo cual es falso, porque si bien es cierto, fue nombrado como Auxiliar de Archivo, sin la provisión del concurso público, no fue su responsabilidad la forma de ingreso si no del máximo representante del ente legislador y en consecuencia, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública crea es una prohibición legal de no calificarlo de tal manera.

Que al pretender la administración pública legislativa declararle la nulidad absoluta de su nombramiento sin que existiera un elemento de comisión que justificara tal proceder, incurrió en el vicio de Violación de la Estabilidad Provisional y Transitoria, pues en principio debió operar la convocatoria a concurso público, como lo hizo con otros funcionarios que en igualdad de condiciones ingresaron en la misma fecha que su persona y le regularizaron su ingreso con un llamado a concurso interno, incurriendo así en el vicio de inconstitucionalidad que encuentra sanción de nulidad en el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que al dictarse la resolución impugnada se violentó el debido proceso consagrado en el artículo 49 ordinal 1º del Texto Fundamental, pues para que se instaure la figura de la nulidad absoluta como instrumento o mecanismo idóneo para privarlo de la titularidad de su cargo “debe mediar el levantamiento del Registro de información del cargo o estar sucedáneamente establecido en el Manual Descriptivo de Calificación de Cargos del ente legislativo”; que igualmente el acto impugnado violenta el principio de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna, por cuanto la jurisprudencia en la que se fundamenta atenta contra la seguridad jurídica de su persona como justiciable y débil jurídico ya que la vocación de la querellada estuvo centrada en evadir su responsabilidad en proveer el concurso público y así ajustar la actividad al principio de la legalidad.

Que el acto administrativo incurrió en una arbitraria violación al principio Constitucional de la igualdad contenido en el artículo 21 de la Carta Magna, por cuanto el mismo aludió a que su persona ejercía un “cargo fijo de carrera” cuando la norma estatutaria funcionarial no contiene tal terminología para el presente caso, siendo una modalidad “atípica”, realizándose sin embargo concurso publico interno a otros funcionarios con lo cual se le discriminó al no darle la oportunidad de concursar para el cargo de Auxiliar de archivo.

Solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 32-2014, de fecha 14 de julio de 2014, dictada por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas, mediante la cual resuelve declarar la nulidad absoluta de su nombramiento de Auxiliar de Archivo, otorgado según Resolución Nº 46-2004-P de fecha 01 de noviembre de 2004, por estar incursa en lo establecido en el artículo 19, numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba, o a un cargo de similar o superior jerarquía, aperturandose el respectivo concurso público; y se condene a la querellada al pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 11 de marzo de 2016, el abogado Luis Alberto Moreno Jiménez, actuando con el carácter de abogado sustituto de la Procuraduría General del Estado Barinas, consignó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, en el que rechaza en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito libelar señalando que el ciudadano Ronald Rafael Superlano ejerció ilegal e inconstitucionalmente el cargo de auxiliar de archivo del Consejo Legislativo del Estado Barinas, por cuanto fue nombrado en dicho cargo, sin cumplirse con el requisito previo de celebración del obligatorio concurso publico de ingreso ordenado por los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley de Estatutos de la Función Pública, que la pretensión del querellante se fundamenta en una errónea lectura de la sentencia dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, bajo el Nº 2008-1596 de fecha 14/08/2008, por tal razón rechaza en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito libelar, que de la denuncia de falso supuesto de hecho, por haber calificado ablatorio el procedimiento sumario, pretendiendo hacer ver, que estos operan solo para los procedimiento sancionatorios, que lo cierto del mismo deben estar plenamente desarrollados en una ley y las conductas y sanciones plenamente tipificadas en instrumentos de rango legal, que también operan en otros procedimientos como el de expropiación regulado por la Ley respectiva y algunos en materia de urbanismo.

Que de la presunta violación a la estabilidad transitoria en el cargo, la parte actora señala como referencia algunas decisiones, a saber, sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14/08/2008 y sentencia del expediente Nº AP42-R-2005-001515, de fecha 25/11/2013, dictadas por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, que estos casos versan sobre casos idénticos al presente, tomando en consideración que el órgano legislativo estadal Barines, reprodujo el exceso al señalar el status definitivo de un funcionario de carrera al momento de dictar el acto administrativo de ingreso, por lo que los argumentos de la parte querellante relacionados a la violación a la estabilidad transitoria del cargo, así como el cambio de criterio por parte de la Corte en lo Contencioso, atentatorio al principio de confianza legítima, debe ser desechado por este Tribunal.

Que de la presunta violación al derecho a la defensa, alega el incumplimiento por parte del órgano sustanciador de los requisitos de la notificación personal, conforme lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al señalar que en el oficio Nº 0000014 del expediente sumario que dio origen a la revocatoria de su ingreso, signado con la nomenclatura Nº 01-2014-RH un acta donde el jefe de personal, empleó el termino citar en lugar de notificación, debiendo según su criterio realizar una certificación de datos y la publicación por carteles, la cual se realizó conforme al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la misma fue impracticable por la negativa del funcionario en firmar la notificación, cumpliendo con la finalidad de la presente actuación, al haber podido el denunciante, realizar sus defensas y probanzas tempestivamente, lo cual considera que es razón suficiente para que este Tribunal descarte el presente alegato.

Que operó un incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, al no haberse señalado en la resolución Nº 28-2014-P, la descripción del cargo objeto de investigación y por la otra si aparece inserto en el Registro de Información de Cargos, aunado a la cita que de manera impertinente realiza de una decisión de la Sala Constitucional de fecha 23/11/2009, en el expediente Nº 10-0380, y la misma no aplica por cuanto el objeto del presente procedimiento es demostrar que el ingreso del funcionario al cargo de carrera, se realizó sin el respectivo concurso público, que en cuanto a la supuesta denuncia, que no le fueron otorgadas unas copias que cataloga indispensable para el desarrollo de la defensa, las mismas no guardaban ningún tipo de relación con el objeto del procedimiento sumario, por lo que debía sujetarse a los requisitos para realizar cualquier solicitud de documentación.

En cuanto a la denuncia de violación al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alega que al haber ordenado el órgano con competencia afín, la revisión de todos los expedientes del personal que labora en el organismo legislativo, a los fines de verificar si el ingreso de los funcionarios, se realizó conforme a lo señalado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley de Estatutos de la Función Pública, evidenciándose de la revisión, la prescindiendo del concurso público para el ingreso al cargo público de carrera que desempeñó el recurrente, por tal motivo que debe desecharse la denuncia.

IV
DE LAS PRUEBAS
En la oportunidad legal correspondiente los apoderados judiciales del querellante, consignaron escrito de pruebas (folios 81 y 83), en el que promueven el mérito favorable que se desprende de las documentales que obran en copias fotostáticas simple a los folios 23 al 42 del expediente principal, las cuales son las siguientes:

Resolución Nº 46-2004-P de fecha 01 de noviembre de 2004 con la que se designa a su poderdante como Auxiliar de Archivo; Resolución Nº 17-2006-P, de fecha 02 de agosto de 2006, contentiva de las Normas que Regulan los Concursos para el Ingreso de Funcionarios Publico dentro del Consejo Legislativo del Estado Barinas; Nómina de Empleados Fijos de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre; oficio de fecha 04 de marzo de 2014, emanado del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, donde le solicita al Director de Recursos Humanos la apertura de una averiguación exhaustiva a los funcionarios públicos con cargos fijos para determinar si los mismos entraron por concurso (folio 03 exp ppal); Acta de juramentación de fecha 01/11/2004 (folio 88 exp ppa); Copia fotostática simple de la “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO NIVEL SUPERVISORIO” del año 2007, comprendido en el periodo evaluado desde el 01/07/2007/ hasta 31/12/2007 (folios 85 al 90 exp ppal); Resolución Nº 031-2014-P, de fecha 07 de julio de 2004, contentiva de la revocatoria de la medida cautelar acordada en el artículo 5 de la Resolución Nº 28-2014-P de fecha 08 de mayo de 2014 (folios 26 al 28 exp ppal), documentales éstas que constan en copias fotostáticas certificadas en los antecedentes administrativos del caso, agregados por cuaderno separado en fecha 16 de noviembre de 2015, a las que se les da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1.363, del Código Civil, como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemicals 2000 C.A., cuyas actuaciones serán objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

Igualmente promueve la prueba de exhibición de documento específicamente del Acta de Juramento y de las Nóminas de Empleados Fijos; prueba ésta que no fue debidamente evacuada, razón por la cual este Tribunal Superior no tiene nada que valorar, en ese sentido.

Por su parte el abogado Luis Alberto Moreno Jiménez, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte accionada, presentó escrito de pruebas (folios 91 al 92), promoviendo la totalidad de las actas contenidas en el expediente administrativo (folios 01 al 105); a las cuales se les da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio jurisprudencial precedentemente citado.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso bajo estudio el apoderado judicial de la parte actora, pretende con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial se declare la nulidad de la Resolución Nº 32-2014, de fecha 14 de julio de 2014, dictada por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas, mediante la cual declara la nulidad absoluta de su nombramiento de Auxiliar de Archivo, otorgado según Resolución Nº 46-2004-P de fecha 01 de noviembre de 2004, alegando que la actuación decisoria de la recurrida fundada en un “procedimiento sumario de contenido ablatorio” está inafectado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al violentarse el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y confirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de preservar la estabilidad provisional o transitoria a todos los funcionarios públicos en el ejercicio de la función pública pues la querellada emitió el acto administrativo impugnado obviando que no es un funcionario público de carrera y que su nombramiento o designación obedeció a la actividad discrecional del máximo jerarca de la administración pública legislativa, gozando de una “estabilidad provisional y transitoria” hasta la fecha de la provisión del concurso público, por lo que “al no existir formal acto de notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, el acto administrativo de su nombramiento es válido”.

Por su parte el abogado sustituto de la Procuraduría General del Estado Barinas, al dar contestación a la querella, rechaza el contenido del escrito libelar señalando que el ciudadano Ronald Rafael Superlano ejerció ilegal e inconstitucionalmente el cargo de auxiliar de archivo del Consejo Legislativo del Estado Barinas, por cuanto fue nombrado en dicho cargo, sin cumplirse con el requisito previo de celebración del obligatorio concurso publico de ingreso ordenado por los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley de Estatutos de la Función Pública, contradice el vicio de falso supuesto de hecho, señalando que los procedimiento ablatorios no se limitan a los sancionatorios por constituir actos administrativos que van dirigidos a limitar, disminuir, o extinguir derechos subjetivos de los administrados, niega la violación a la estabilidad transitoria en el cargo, por considerar que el órgano legislativo barines reprodujo el exceso al señalar un status definitivo de un funcionario de carrera al momento de dictar el acto administrativo de ingreso; rechaza la presunta vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, aduciendo que el demandante fue notificado conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la misma fue impracticable por la negativa del funcionario en firmar la notificación, en cuanto a la denuncia de violación al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que en el procedimiento sumario se ordenó la revisión de todos los expedientes del personal que labora en el organismo legislativo, a los fines de verificar si el ingreso de los funcionarios, se realizó conforme a lo señalado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley de Estatutos de la Función Pública, evidenciándose de la revisión, la prescindencia del concurso público para el ingreso al cargo público de carrera que desempeñó el recurrente.

Así las cosas, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto, examinándose en primer término la denuncia de falso supuesto de hecho, que según lo afirma el actor se verifica en la presente causa, por cuanto la norma que regula el procedimiento sumario y que está contenida en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo no contiene la mención de “ablatorio”, pues ésta calificación ha sido denominada por la administración pública legislativa, quien baso su decisión de nulidad imputándole responsabilidad como si fuese un funcionario público de carrera, lo cual es falso, porque si bien es cierto, fue nombrado como Auxiliar de Archivo, sin la provisión del concurso público, no fue su responsabilidad la forma de ingreso si no del máximo representante del ente legislador y en consecuencia, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública crea es una prohibición legal de no calificarlo de tal manera. En tal sentido, estima pertinente este Tribunal Superior traer a colación la sentencia Nº 00241, de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora, en la que dejó establecido sobre el referido vicio, lo que sigue:

“(E)l vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho”.

Es decir, se configura el vicio de falso supuesto de hecho, cuando se dan por ciertos hechos, que no han quedado plenamente demostrados, en virtud de una apreciación errónea de los mismos y el de falso supuesto de derecho cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente. Ahora bien, de lo expuesto ut supra se constata que lo alegado –como se dijo antes- se refiere al vicio de falso supuesto de hecho; siendo así, se remite este Tribunal Superior al análisis de los antecedentes administrativos del caso, agregados en copia certificada por cuaderno separado en fecha 16 de noviembre de 2015, los cuales fueron previamente valorados, evidenciándose que cursan, -entre otras-, las siguientes actuaciones:

Al folio 01 obra Acta de apertura, suscrita por el funcionario sustanciador, mediante la cual acuerda la apertura del expediente administrativo, tendiente a determinar si el nombramiento en el cargo de Auxiliar de Archivo que ocupaba el ciudadano Ronald Rafael Superlano, estuvo precedido o no por concurso público para el ingreso; a los folios 04 al 07, cursa Resolución Nº 28-2014-P de fecha 09 de mayo de 2014, emanada del Presidente del Consejo Legislativo dl Estado Barinas, mediante la cual se “orden(ó) la apertura del expediente administrativo individual (…) tendiente a determinar la realización o no del respectivo concurso para el ingreso al referido cargo fijo (…). Artículo 3.- Dicho funcionario sustanciador, instruirá el expediente administrativo, conforme al procedimiento sumario previsto en los artículo 67, 68 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos”. (Negritas y mayúsculas del original), al folio 08, comunicación dirigida al ciudadano Ronald Rafael Superlano mediante la cual se le notifica el contenido de la Resolución Nº 28-2014-P, antes señalada contentiva de la apertura e instrucción del expediente administrativo individual.

Cursa al folio 14, Acta de fecha 15 de mayo de 2014 mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano Ronald Rafael Superlano “se negó a recibir el comunicado S/N de fecha 14 de mayo de 2014 donde se le remite la resolución antes mencionada”, al folio 15, cartel de notificación publicado en fecha 10 de junio de 2014, en el que se le comunica al querellante la resolución en referencia.

Del mismo modo, riela al folios 31 al 58, escrito de alegatos y pruebas consignado por el apoderado judicial del hoy recurrente; consignando entre las pruebas la Resolución Nº 46-2004-P de fecha 01 de noviembre de 2004, a través de la cual, el para entonces Presidente del Consejo Legislativo, ciudadano Miguel ÁNGEL Rosales Aparicio resolvió designar “como EMPLEADO FIJO, para que se desempeñe como AUXILIAR DE ARCHIVO, del Consejo Legislativo del Estado Barinas, al ciudadano: SUPERLANO RONALD RAFAEL” (negrillas propias del texto) (folio 72); así como también la evaluación por desempeño (folio 74 al 78); por último, se observa a los folios 94 al 105, Providencia Administrativa bajo la forma de Resolución Nº 32-2014-P, de fecha 14 de julio de 2014, emanada del ciudadano Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, contentiva de la declaratoria de “NULIDAD ABSOLUTA, el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 46-2004-P de fecha 11 de noviembre de 2004 (…) mediante la cual fue nombrado al ciudadano Ronald Rafael Superlano, en el cargo fijo de carrera denominado Auxiliar de Archivo, al servicio de (ese) Consejo Legislativo, sin realizarse previamente el respectivo concurso público de ingreso ordenado por la Ley”.

De las actuaciones descritas, se constata que la autoridad administrativa sustanció el procedimiento administrativo mediante el procedimiento sumario contenido en el Capítulo II del Título III de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en base a la llamada potestad de ‘autotutela’ de la Administración Pública, contenida en el artículo 83 eiusdem, dictó la Resolución Nº 32-2014, de fecha 14 de julio de 2014, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo Nº 46-2004-P de fecha 01 de noviembre de 2004, a través del cual el querellante fue nombrado para ocupar el cargo de Asistente de Archivo, sustentado en el argumento de que el mismo se otorgó con prescindencia de un concurso público, pues constituye una obligación de la administración “rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un ‘sucedáneo’ de la potestad jurisdiccional”, (véase sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de noviembre de 2013, expediente AP42-R-2013-000604); razón por la que se desecha el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se decide.

En lo que respecta a la presunta vulneración de la estabilidad provisional o transitoria, vale la pena remitirse al criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante, que estableció:

“…Omissis…
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
(…)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello; TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.”. (Resaltado nuestro).

De la sentencia supra citada, se desprende que los funcionarios que ingresen a la Administración Pública mediante designación o nombramiento emanado de funcionario competente para ocupar un cargo de carrera, aun cuando no se hubiese celebrado el concurso público de oposición, gozan de estabilidad provisional en el ejercicio de sus cargos, mientras que la autoridad administrativa decida proveer los mismos a través del respectivo concurso. En este contexto, se tiene de los antecedentes administrativos del caso la Resolución Nº 46-2004-P de fecha 01 de noviembre de 2004, a través de la cual el entonces Presidente del Consejo Legislativo, ciudadano Miguel ÁNGEL Rosales Aparicio resolvió designar “como EMPLEADO FIJO, para que se desempeñe como AUXILIAR DE ARCHIVO, del Consejo Legislativo del Estado Barinas, al ciudadano: SUPERLANO RONALD RAFAEL” (negrillas propias del texto) (folio 72); actuación ésta con la que se concluye que el cargo en el que ingresó el ciudadano Ronald Rafael Superlano, al Consejo Legislativo del Estado Barinas es considerado legalmente de carrera, de allí que mal puede alegar el mencionado ciudadano que gozaba de estabilidad provisional, pues –atendiendo a lo establecido en la jurisprudencia antes expuesta- la designación del actor se realizó indicándose el exceso al señalar el status definitivo de un funcionario de carrera como efectivamente así lo aduce la parte querellada en la contestación de la demanda. En consecuencia, al quedar demostrado que la administración al realizar el nombramiento del querellante le confirió el “status definitivo de un funcionario de carrera” –pues así quedó demostrado en autos- sin haber superado previamente el referido concurso, es por lo que dicho funcionario no gozaba de la aludida estabilidad provisional o transitoria, razones por las cuales se desecha el mencionado vicio de estabilidad provisional. Así se decide.

Finalmente arguye el querellante, la vulneración de principios y garantías constitucionales, referentes al debido proceso, el derecho a la defensa, igualdad y en consecuencia a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; derechos éstos que deben respetarse tanto en sede administrativa como judicial, en tal sentido resulta pertinente remitirse al artículo 49 eiusdem, el cual dispone:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1.La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)”.

Del artículo parcialmente transcrito se desprende que el debido proceso comprende las más amplias garantías inherentes a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

Sobre el particular, resulta de interés citar sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: LUIS ALFREDO RIVAS, la cual dejó establecido lo siguiente:

“En tal sentido, debe indicarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”.

Ahora bien, se remite esta Juzgadora al examen de los alegatos y elementos probatorios cursantes en los autos y al efecto constata que dentro de los antecedentes administrativos del caso, valorados ut supra se encuentra, como se expuso antes, al folio 08, comunicación dirigida al ciudadano Ronald Rafael Superlano mediante la cual se le notifica el contenido de la Resolución Nº 28-2014-P, antes señalada contentiva de la apertura e instrucción del expediente administrativo individual; al folio 14, Acta de fecha 15 de mayo de 2014 mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano Ronald Rafael Superlano “se negó a recibir el comunicado S/N de fecha 14 de mayo de 2014 donde se le remite la resolución antes mencionada”; al folio 15, cartel de notificación publicado en fecha 10 de junio de 2014, en el que se le comunica al querellante la resolución en referencia y a los folios 31 al 58, escrito de alegatos y pruebas consignado por el apoderado judicial del hoy recurrente mediante el cual contradice los fundamentos utilizados para dictar la providencia administrativa impugnada; por lo que en consecuencia del procedimiento administrativo que dio origen a la Resolución Nº 32-2014, de fecha 14 de julio de 2014, dictada por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas, no se desprende que la éste haya incurrido en la vulneración de principios y garantías constitucionales, pues dichas actuaciones permiten determinar que tal procedimiento se sustanció en cumplimiento de la normativa legal establecida, garantizándole al demandante su derecho a intervenir en el mismo. Así se decide.

En corolario de las consideraciones supra señaladas, resulta forzosa la declaratoria sin lugar de la querella interpuesta. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RONALD RAFAEL SUPERLANO, titular de la cédula de identidad número V-14.662.841, asistido por el abogado Cesar Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723, contra CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
FDO.
ANDREW JOSÉ ALVARADO C.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las ___x___. conste.-
Exp. N° 9657-2014
MKSC/aa/ap.-