TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA ACCIDENTAL ESPECIAL DE LA CORTE DE APELACIONES
Sistema de Responsabilidad Penal de los Adolescentes y las Adolescentes
Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 19 de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-3696/2016
ASUNTO: 000210

PONENCIA DR. JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA
Responsable: W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
Defensora pública: Abogada Maria Carla Paparoni, Abogado Iván Córdoba y Abogado Eliezer Escalona
Victima: J.R.R.Q.
Delito: Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Violación
Representación fiscal: Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.
Motivo: Apelación de auto

I
DEL ITER PROCESAL

Consta en autos la decisión dictada 02/08/2016, por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual el Tribunal acordó mantener la precalificación jurídica de Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Violación a los adolescentes: W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los artículos 374 y 375 del Código Penal, en perjuicio de la niña J.R.R.Q., decreta Detención Preventiva de conformidad con el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Procedimiento Ordinario; a quienes se le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los artículos 374 y 375 del Código Penal, en perjuicio de la niña J.R.R.Q.

En fecha 10 de Agosto de 2016, los Abogados María Carla Paparoni, Iván Córdoba y Eliezer Escalona, interpusieron recurso de apelación contra la decisión in comento

En fecha 15 de Agosto de 2016, el Fiscal Octavo del Ministerio Público del estado Barinas, se dio por notificada del emplazamiento efectuado por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, siendo contestado en fecha 06/08/2016.

En fecha 30 de Agosto de 2016 se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente a la DR. JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA. Así mismo, en fecha 05 de Septiembre de 2016 se declararon admisibles la primera y tercera denuncia; e inadmisibles la segunda y cuarta denuncia invocadas en el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados María Carla Paparoni, Iván Córdoba y Eliezer Escalona.

Por auto de 05 de Septiembre de 2016, se declararon admisibles la primera y tercera denuncia, e inadmisibles la segunda y cuarta denuncia invocada en el Recurso de Apelación interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los Abogados María Carla Paparoni, Iván Córdoba y Eliezer Escalona, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fundamenta el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 concordancia con los Artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Los Recurrentes en su primera denuncia manifiestan lo siguiente:

“VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Previsto Constitucionalmente se encuentra el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, lo cual hace parte del Debido Proceso, al tiempo que guarda estrecha relación con la obligación jurisdiccional de dar respuesta a todas las peticiones formuladas por las partes; con éste derecho se garantiza no sólo el libre acceso a los Tribunales, sino también el derecho a conseguir la resolución integral de los conflictos sometidos a su conocimiento de una forma fundada y congruente con la petición. Esta ello relacionado con el artículo 157 del COPP, d acuerdo al cual, "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados..." (Cursivas nuestras); debiéndose extender éste deber de motivación a todas aquellas resoluciones que resuelvan cuestiones importantes.La Tutela Judicial efectiva supone el derecho a impetrar de los Tribunales la adecuada contestación a la petición que se les hace, para que nunca exista denegación de justicia, entendiéndose, por tanto, que éste derecho no se agota con la garantía de acceder a los Tribunales de justicia, sino que también alcanza a obtener una decisión fundada en derecho, que ha de ser de fondo si concurren las circunstancias para ello. El Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada, que el derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente garantizado, conlleva el derecho a una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión planteada ante el Juez competente, el cual debe aplicar de manera motivada las normas jurídicas y resolver razonadamente la cuestión sometida a su consideración y que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales no sólo es una obligación impuesta por la ley, sino también un derecho de los que intervienen en el proceso, derecho éste que se satisface sólo cuando el juzgador ha explanado los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. De éste modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso, en evitación de cualquier arbitrariedad del Poder Judicial, y para obtener la tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con proscripción de cualquier indefensión”

Los Apelantes citan la Sentencia Nº 1044 de fecha 17-05-2006 y Sentencia Nº 1893 de fecha 12-08-2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Continúan los Recurrentes aduciendo que:

“Así las cosas, dentro de las condiciones que obligatoriamente debe verificar el tribunal a fin de decretar o no la existencia de un delito y la relación de causalidad existente entre éste y aquellos a quienes se ha señalado como presuntos autores, se encuentran no solo las relativas al tipo penal, sino que también, las referentes a las circunstancias de tiempo lugar y modo en cómo ocurrieron los hechos; circunstancias éstas que cabe acotar deben ser precisadas con cautela desde las primeras etapas del proceso puesto que las mismas no deben mutar durante el trascurso de este, del mismo modo la narrativa fiscal y las actuaciones policiales que lo acompañan deben corresponderse entre sí con la finalidad de que la precisión arriba aludida le genere al imputado la seguridad jurídica de conocer con estricta precisión los hechos de los cuales habrá de defenderse en el proceso que se le instaura, tal como lo establece el artículo 49 de la CRBV pues este resulta ser un punto cardinal resaltante de garantías del debido proceso. En el presente caso, considera esta defensa que tal contesticidad no existe puesto que, el a quo al proferir el Auto Fundado de las decisiones tomadas con ocasión de la Audiencia de Oír imputados, al haberse materializado una Orden de Aprehensión expedida en su contra en fecha 28.07.16, sobre la cual habrá de abordarse posteriormente, obvió establecer en el mismo las razones de hecho y de derecho que le llevaron a adquirir la convicción debida de participación de nuestros representados en el hecho denunciado, es así como, el recurrido se limita a establecer: "...Ahora bien tomando en consideración las actuaciones policiales como lo son"...”, para de seguidas enumerar veintiséis (26) actas -que no son más que la reproducción exacta de las menciones realizadas por la representación fiscal en la solicitud de orden de aprehensión-, sin que en absolutamente ninguna de éstas haya realizado la más mínima labor intelectual de interpretación y motivación que pueda señalar con meridiana claridad qué significan éstas para el juzgador, qué relación guardan con los hechos, cuáles de éstas le llevan a inferir que se está en presencia de un hecho punible ni tanto menos de dónde deduce la presunta participación de nuestros representados en los mismos, para finalmente concluir que todo ello significa que están llenos los extremos de ley, haciendo luego alusión a la ratificación de una orden de captura, lo cual no es temporario en ésta etapa procesal donde ya la aprehensión se ha materializado, y por último establecer “...por todo lo antes expuesto...”, aun sin haber expuesto realmente nada, concluye en la necesidad -también sin fundamento- de aplicar una medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, aseveración ésta con la que además incurre en un adelanto de opinión, toda vez que se trata de un proceso que recién inicia y es imposible determinar-o al menos así debería ser- cuál será el acto conclusivo fiscal cuyas resultas busca preservar luego de desarrollada la investigación y en consecuencia si habrá de celebrarse o no una audiencia preliminar que sólo sería procedente en el caso -aún desconocido- de que la representación fiscal presentara una acusación. Es de acotar ciudadanos magistrados, que en ninguna parte del Auto aquí apelado, ha desarrollado el a quo la necesaria referencia al tipo penal imputado por la representación fiscal, siendo ésta una de las precisiones que está llamado a hacer y que hacen parte relevante de las decisiones a tomar, toda vez que respecto de ello se limita a señalar que “...mantiene la precalificación jurídica dada por la representación fiscal...", lo cual además hace en la parte dispositiva del fallo, no existiendo referencia alguna en el texto de éste de ningún análisis realizado con miras a verificar la existencia del mencionado delito ni tanto menos con la suficiencia requerida para determinar la relación de causalidad entre los hechos y el derecho, ello resulta tan evidente que la decisión aquí apelada carece además de la necesaria precisión de tiempo, lugar y modo de cómo acaecieron los hechos imputados, en efecto, de la simple lectura del Auto apelado se evidencia que no existe mención alguna por parte del juzgador en la que se precise de manera razonada -ni lejanamente tampoco- las básicas preguntas de dónde, cuándo, quién y por qué que debe necesariamente abordar el decisor a fin de circunscribir los hechos por los cuales se está sometiendo a un proceso a determinados ciudadanos, precisión ésta que está en la obligación de realizar, toda vez que no puede imponerse a un ciudadano el enfrentar la jurisdicción ante tal incerteza que evidentemente deviene en indefensión y no es deber de éstos el interpretar lo que ha querido decir el juzgador sino que antes por el contrario, los razonamientos de hecho y de derecho deben acusar absoluta claridad que genere la debida certeza jurídica”

Los Apelantes citan la decisión de la causa EP01P2016000054 de fecha 06-06-2016, ponente Dr. José Alciviades Monserratia.

Alegan entre otras cosas, lo siguiente:

“Citas Jurisprudenciales éstas últimas, que ésta defensa suscribe totalmente y que solicita se hagan valer en el presente caso de igual manera toda vez que se ajustan a lo denunciado en la presente causa, con lo cual se solicita la ratificación de la Jurisprudencia de esa honorable Corte. Habida cuenta de lo anterior, tal como se observa del Auto Fundado proferido a consecuencia de la Audiencia realizada, así como de la misma Acta de Audiencia, el a quo ha reproducido textualmente en ambos casos que considera llenos los extremos de ley, sin realizar ningún análisis específico acerca de los pronunciamientos legales que ha debido hacer para considerar ello, máxime al observarse que el Auto fundado se desarrolla en lo que podría considerarse como una primera parte, misma en la que transcribe el acta de audiencia por lo demás meramente enunciativa, luego, una segunda parte en la que transcribe los presuntos elementos de convicción invocados por la representación fiscal para solicitar la orden de aprehensión, observándose que, ni en la solicitud fiscal, ni lanío menos en la fundamentación jurisdiccional se ha explicado qué indica para el proceso la existencia de éstas actas, una tercera parte en donde hace alusión a la norma procesal que no adecúa al hecho concreto, y finalmente, una cuarta parte en la que recoge la dispositiva del fallo donde establece mantener la precalificación jurídica dada por el representante fiscal a la cual no había hecho alusión hasta ese momento y decreta la privación de libertad. Por lo que resulta evidente que en la decisión recurrida ha habido una innegable falta de fundamentación y así solicitamos formalmente sea declarado”.

Los Apelantes en la tercera denuncia aducen lo siguiente:

“DE LA NULIDAD DE LA PRUEBA ANTICIPADA”

A tal efecto los defensores citan el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente.

De por manera que, puede concluirse que la prueba anticipada en el proceso penal venezolano, puede ser solicitada por todas las partes a derecho en el proceso, tiene lugar siempre DESPUÉS de iniciado el proceso y sólo ANTES del juicio oral, debe ser practicada y apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio, y, puede ser controlada de manera inmediata por las partes que asistan a la audiencia. (Pérez S., E. 2003. La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Vadell Hermanos. Pag. 72). Ello debe ser así, toda vez que se trata de preservar una declaración para un eventual juicio oral y público por lo que debe contar con todas las garantías previstas para éste incluyendo obviamente la posibilidad para la defensa de controvertir esta prueba, por ello, rigen en éste caso todos los principios garantes del debido proceso en aquella etapa que se pretende adelantar, como son el Principio de Inmediación y el Principio de Contradicción, violentar cualquiera de éstos hace que la prueba en cuestión pierda eficacia y se convierta en ilegítima y en consecuencia carezca de valor para el proceso y no pueda ser utilizada para fundar decisión judicial alguna. De manera tal que, la prueba así realizada, bajo las disposiciones legales, debe realizarse con presencia del Juez, pero además con la presencia de todas las partes, lo cual garantiza el principio de inmediación, que a su vez involucra ei principio de control y contradicción de la prueba, puesto que, si ésta se realiza se entiende que existe una fuerte posibilidad de que el testimonio allí recogido no se repita nuevamente en ninguna otra etapa, con lo cual será ésta la única posibilidad para controvertirlo, derecho éste innegable a la defensa.. De tal manera dentro del llamado aspecto subjetivo de la práctica de la prueba anticipada, referido a los sujetos que en ella deben intervenir, la asistencia del imputado es ciertamente relevante, y esa relevancia se concreta de dos formas posibles. La una, consistente en que, existiendo ya persona imputada en la causa, ésta debe ser legalmente citada para el acto de prueba anticipada so pena de nulidad, y la otra, plasmada en la total imposibilidad legal de la práctica de prueba anticipada cuando no exista persona imputada en la causa. (Pérez S., E. 2003. La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Vadell Hermanos. Pag. 74). Tales aseveraciones realizadas por el doctrinario Erik Pérez Sarmiento, cuenta en la actualidad a la luz de la última reforma legal y con base a decisiones jurisprudenciales, con dos únicas excepciones, esto es, cuando no se haya individualizado el imputado pero exista la necesidad de preservar la prueba por el temor cierto a que se pierda y cuando, en casos de los delitos de violencia de género se pretenda evitar la revictimización. Estas excepciones aluden a dos circunstancias tácticas diferentes, en el primer caso, de no realizarse la prueba se perderá fatalmente, por ello se autoriza que, aun cuando se desconozca quien es el presunto autor se recoja la misma a fin de conservar la posibilidad de perseguir el delito, lo cual no ocurrió así en éste caso, toda vez que la Fiscalía desde mucho antes de solicitar la realización de la misma, conocía la identificación plena de los investigados, por lo que mal podría decirse que no se hallaban individualizados, aunado a que no existe razón para presumir que la prueba de no realizarse habrá de perderse fatalmente; en el segundo supuesto, referido a la no re victimización, esto autoriza a la realización de una prueba anticipada aun y cuando tácticamente fuere posible hacer comparecer a la víctima al eventual juicio oral y público pero en aras de no someterle reiteradamente al delito de que fuera objeto se permite el adelanto de ésta prueba, sin embargo, en este caso, deben cumplirse las restantes exigencias legales, es decir, debe estar presente el sindicado a quien debe de haberse impuesto de la investigación previamente y debe acudir a ésta como si al Juicio se tratara, es decir, acompañado de defensa que a su vez podrá controvertir dicha prueba. Ahora bien, tal como se observa de las copias certificadas que acompañan al presente escrito, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó la realización de una prueba anticipada, presuntamente para preservar la declaración de la víctima, pero en ello -aún cuando forma parte de las facultades atribuidas el solicitarla- se cometieron crasos errores que la vician de nulidad absoluta toda vez que fue producida en contravención al derecho a la defensa y al debido proceso. Tal aseveración obedece a lo que sigue:
El Ministerio Público solicita en fecha 03-06-2016 (f.29), la realización de la mencionada Prueba Anticipada, pero lo hace de espaldas a la defensa y a los intereses de los entonces investigados, ya que, como la misma representación lo asienta, los mismos habían sido citados en más de tres (3) oportunidades a acudir a la Fiscalía a fin de ser debidamente imputados, lo cual hacen en compañía del Abogado Pascual Hernández, a quien designan como defensor privado, en tanto que son instruidos acerca de la juramentación que debe éste último prestar ante el Tribunal a fin de realizar dicha imputación, sin embargo, estando éste trámite en curso sin que se hubieran recibido las resultas de parte del Tribunal (razón por la cual difieren en dos oportunidades el acto formal de imputación), solicitan al Tribunal en la fecha antes acotada la realización de la mencionada prueba y omiten notificar ni a los investigados ni tanto menos a su defensa, sino que en su lugar, deja el tribunal la mención de haber designado una defensa pública para ello. Ciudadanos magistrados, no sólo se trata de una actuación de acusada mala fe, sino que ésta, que procura a su vez la orden de aprehensión que se solicita y dicta en contra de nuestros patrocinados, se realiza en contravención con la ley, toda vez que no ha debido realizarse sin antes haberse procedido a la formal imputación y permitiéndoles a los adolescentes y su defensa el control sobre dicha prueba, contraviniendo las disposiciones del artículo ya trascrito que así lo contempla. De cierto es, que en los casos de extrema urgencia -cuando el testigo a deponer está en riesgo inminente de muerte, o se perderá su declaración pues se ausentará del país de manera comprobada, el propio código autoriza la realización de dicha prueba sin que exista imputación previa, pero ello solo es posible cuando el presunto imputado no está individualizado, lo cual no se corresponde con el presente caso, pues mal podría considerar el Ministerio Público que desconoce a quién investiga cuando les ha citado en más de tres ocasiones y han acudido ante su autoridad, han designado defensa, e incluso han sido objeto de allanamientos en ambas residencias, entonces es evidente que la representación fiscal sabía total y absolutamente contra quien estaba realizando dicha prueba y aún así omitió informar de ello al órgano jurisdiccional quien acordó la misma -suponemos- a fin de evitar la revictimización procesal de éste tipo de delitos, pero que, seguramente, de haber conocido el estado real de la investigación no habría acordado por ilegítima. Ello hace evidente que la mencionada prueba devenga en ilegal y en consecuencia deba ser anulada y así solicitamos formalmente se haga. Aunado a lo anterior, también resulta Nula dicha prueba, toda vez que en la solicitud realizada por la Representación Fiscal, si bien la identidad de la víctima se halla protegida por razones obvias, señala, como debe hacerlo, las iniciales de esta, sin embargo, se observa que en su solicitud alude a una víctima distinta a la del presente caso, manifestando que solicita la declaración de la adolescente A.C.M.Z de 14 años de edad, por su parte, el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes, en fecha 06.06.16 (f. 53) acuerda la realización de dicha prueba a recibir el testimonio de A.C.M.Z de 14 años de edad tal como se le había solicitado, sin embargo, en fecha 27.06.16 realiza la misma pero lo hace con J.R. de 12 años de edad, es decir, con persona distinta a la que había previamente acordado por solicitud fiscal, tal circunstancia también constituye un vicio de nulidad que no debe ser avalado y así solicitamos sea declarado. Finalmente, solicitamos la nulidad de ésta prueba puesto que, no sólo se hizo a espaldas de los investigados, se desarrolló recibiendo el testimonio de alguien distinto a quien se había solicitado escuchar, sino que dicho acto no fue presenciado por defensa alguna, ni la que estaban designando los ahora imputados, ni la defensa pública que el tribunal pretendió designar, lo cual se evidencia de la falta de firma de dicha defensa en el acta en cuestión tal como se observa al folio 60 que se consigna en Copia Certificada, o lo que es lo mismo, dicho acto vulneró de todas las maneras posibles los presupuestos legales para su realización e incorporación al proceso, siendo además lo más grave de ello, que es la declaración de la presunta víctima, plasmado en el acta de entrevista de fecha 07.05.2015 (hace más de un año según su fecha), folio 15, y en la írrita acta de prueba anticipada contenida en los folios del 58 al 60 ambos inclusive, el único elemento de convicción tendiente a señalar la presunta responsabilidad de nuestros patrocinados en el hecho, toda vez que las restantes actuaciones están dirigidas a demostrar la existencia de un hecho punible más no son idóneas para determinar en modo alguno una responsabilidad que a todo evento negamos, y que es con base en la que la Fiscalía a solicita y el Tribunal acuerda !a Orden de Aprehensión ya materializada en contra de éstos a pesar de que no existía en modo alguno peligro de fuga ni de obstaculización pues estos fueron citados y cada vez acudieron a sus citas y de manera sorpresiva y contrario a la buena fe -tal como la misma fiscalía manifiesta dentro de sus elementos de convicción para solicitar dicha aprehensión, y el a quo repite literalmente, mientras esperaban que se recibiera la juramentación de su defensor de confianza y en consecuencia se les imputara para poder ejercer sus defensas. Como corolario de lo anterior, cabe acotar que, en un sistema acusatorio, donde el procedimiento está guiado por la aplicación del debido proceso, el Juez de la fase preparatoria tiene la potestad del control jurisdiccional, y dentro de esa actividad perfectamente se encuadra la competencia para suprimir del proceso los elementos de convicción conseguidos en forma ilícita. Además, en la praxis judicial el juez de esta fase prejuzga al imputado al imponerle medidas de coerción personal, en base a las diligencias de investigación. En consonancia con lo expuesto, se encuentra que la prueba emanada de infracción de derechos fundamentales por quebrantar requisitos legales para su validez no pueden sustentar la motivación de una medida de aseguramiento personal, y mucho menos si es el único indicio con que cuenta el Ministerio Público para acreditarle participación al imputado en el hecho punible. (González M., H. 2004. La Prueba Ilícita en el Proceso Penal. Vadell Hermanos. Pag. 99). Habida cuenta de todo lo anterior, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones se sirva declarar la Nulidad Absoluta de la Prueba anticipada.

Para finalizar en su petitorio solicitan:

“Habida cuenta de lo anterior, solicitamos de esa ilustre Corte de Apelaciones: PRIMERO: Se decrete la NULIDAD del AUTO dictado por el Tribunal Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, a cargo del Abg. José Francisco Benitez Guzmán, en fecha 02 de Agosto de 2016; en la cual acordó mantener la precalificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN MODALIDAD DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primera parte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los artículos 374 y 375 del Código Penal, en perjuicio de la niña J.R.R.Q., decreta Detención Preventiva en contra de éstos y Procedimiento Ordinario, solicitando se restituyan los derechos y garantías vulneradas con la celebración de una nueva Audiencia de Oír por parte de un Juez distinto, para que sean escuchadas y resueltas conforme a derecho las peticiones realizadas por ésta defensa. SEGUNDO: se decrete la NULIDAD del Procedimiento instaurado contra nuestros patrocinados, por violación al debido proceso, declarando la NULIDAD de la Orden de Inicio de Investigación proferida en fecha incierta por el Ministerio Público y todas las actuaciones que hacen parte de la misma por haber sido írritamente realizadas. TERCERO: Se decrete la NULIDAD de la Prueba Anticipada contenida en los folios del 58 al 60 ambos inclusive, por haberse incumplido para su realización los presupuestos establecidos en la norma, violentando el debido proceso, el principio de inmediación, el derecho a la defensa y el principio de contradicción, habiéndose además realizado sin la presencia de defensa alguna. CUARTO: Se decrete la NULIDAD del Informe Psicológico realizado a la presunta víctima por el ciudadano Psicólogo Ledo. Wilfredo Díaz, folio 28 de la causa, por no haberse cumplido para su realización con los requisitos legales correspondientes. Finalmente pedimos que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y resuelto de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y siguientes, 157, 439 y 440, todos del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 26, 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con sus pronunciamientos legales. Es Justicia que esperamos en Barinas a la fecha de su presentación”.

III
DE LA CONTESCION DEL RECURSO

Por su parte, el Abogado JAHIR HUMBERTO MORENO MATERAN, actuando en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 19 de Agosto del 2016 presentó escrito de contestación al presente recurso, manifestando lo siguiente:

“Omisis… En todo caso esta representación fiscal brevemente explicara su posición en cuanto a cada una de las denuncias presentadas por esta defensa quejosa”

Aduce el Fiscal lo siguiente:

“PRIMERO: se decrete la nulidad del auto dictado por el tribunal primero de control del sistema penal del adolescente de fecha 02-08-2016, en la cual acordó mantener la precalificación jurídica de abuso sexual a niño en la modalidad de violación previsto en el articulo 259, primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el articulo 374 del Código Penal Venezolano Vigente: en perjuicio de J.R.R.Q (demás datos filiatorios a reserva del Ministerio Publico conforme a la parte infine del Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal) en virtud de que En fecha 07 de mayo de 2016, la adolescente J.R.R.Q (demás datos filiatorios a reserva del Ministerio Publico conforme a la parte infine del Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), decretando detención preventiva en contra de estos y procedimiento ordinario. En tal sentido alude el apelante que el Tribunal no fundamento suficientemente su decisión y en consecuencia esta Inmotivada, por lo que muy respetuosamente a criterio de quien suscribe, la Defensa pública incurre en grave error al estimar que el A quo, no motivo su decisión, por cuanto del auto se desprende de manera diáfana, la argumentación Judicial, suficiente y necesaria al estimar que tanto los elementos de convicción presentados como la fundamentacion jurídica realizada por el ministerio Publico para solicitar la Orden de Aprehensión y los argumentos igualmente presentados en la audiencia especial de oír imputados, ya que a todas luces, se observa que existe un hecho punible de naturaleza grave, además que la victima de autos indica tiempo, modo y lugar de la comisión del Inter Criminis «camino del delito», denominado doctrinalmente, existe una conexión fehacientes con los demás elementos de prueba presentados al Tribunal, que señalan la Posible Responsabilidad penal del Adolescente V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) venezolano, natural del Estado Barinas, de 15 años de edad, nacido en fecha 23/03/2001, de estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante, de estado Civil Soltero Titular de la Cédula de Identidad N° V-27.986.322, residenciado en el Sector la Cuchilla, casa N° 16054,Parroquia Calderas, 2) W.J.B.V (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Venezolano, de 15 años de edad, nacido en fecha 23-03-2001, de profesión un oficio Estudiante, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° 27986322, en el presente caso; aunado que el delito calificado por el Órgano Jurisdiccional es de naturaleza grave, no debiendo olvidar que el abuso sexual es un delito Pluriofensivo, que ofende varios bienes Jurídicos tutelados por la Constitución Nacional y las Leyes, por el Estado Venezolano, como lo es la Libertad individual, la libertad a decidir, y psiquis del ser humano y hasta la Vida, además de estar establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes (Lopnna) excepcionalmente en el articulo 628 literal “a" como delitos merecedores de Privación de Libertad como Sanción, es así que el caso que nos ocupa, esta bajo esos parámetros jurídicos y tal como se puede observar en el auto de fecha 02/08/2016, donde se explica claramente el motivo de la Detención Preventiva de los mencionados Adolescentes, lo que lógicamente conlleva al Juzgador a calificar el peligro de fuga o de obstaculización del proceso, así como el peligro grave que corre la victima y testigo de estar este ciudadano adolescente con una medida menos gravosa a su favor, más aun cuando es la victima y los imputados son del mismo pueblo. No existiendo así otro tipo de medida que garantice la buena marcha y culminación del proceso que apenas se encuentra en una fase primigenia (preparatoria), pero que dado al cúmulo probatorio permite establecer con certeza que los adolescente ) V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) venezolano, natural del Estado Barinas, de 15 años de edad, nacido en fecha 2.3/03/2001, de estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante, de estado Civil Soltero Titular de la Cédula de Identidad N° V- 27,986.322, residenciado en el Sector la Cuchilla, casa N° 16054,Parroquia Calderas, 2) W.J.B.V (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Venezolano, de 15 años de edad, nacido en fecha 23-03-2001, de profesión un oficio Estudiante, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° 27986322, imputado de autos, son los presuntos autores de este grave hecho punible. En resumen, resulta manifiestamente Infundado el Recurso de Apelación presentado en el presente caso, y en consecuencia debe ser declarado Sin Lugar, para así confirmar la decisión del Tribunal de Control Nro. 01 de este Sistema Penal de Responsabilidad de los y las adolescentes del estado Barinas, por estar Ajustado a Derechos y Cumplir los Requisitos de Ley. TERCERO se decrete la nulidad de la prueba anticipada contenido en los folios del 58-60 ambos inclusive, por haberse incumplido para su realización los presupuestos establecidos en la norma violentando el debido proceso, el principio de inmediación, derecho a la defensa y el principio de contradicción habiéndose además de haber realizado sin la presencia de la defensa alguna. En este particular, se puede observar que el juez de control cumplió con las formalidades de ley, formalidades esenciales para la realización de esta prueba en virtud que en el acta se deja constancia de la presencia de la defensa publica Alice Hernández es insólito pensar que el algún tribunal de nuestra República se realicen pruebas de formas inadecuadas, más cuando se encontraban en el acto de realización prueba anticipada; el juez, secretario, alguacil, victima, progenitora, y obviamente que la defensa, la cual estuvo presente en toda la audiencia de entrevista realizada a la victima, la cual hizo preguntas a la victima, no vulnerando a criterio de esta representación fiscal ni el debido proceso, ni principio de inmediación, menos el derecho a la defensa o el principio de contradicción, solo porque la defensa en el afán de salar de una sala no firma el acta, como anteriormente expuso no se debe sacrificar la justicia por una formalidad no esencia..

El fiscal denomina al cuarto capitulo Prueba y manifiesta lo siguiente:

De acuerdo a lo señalado en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como único medio de prueba, el legajo de actuaciones en su totalidad del procedimiento del presente procedimiento.

Para finalizar en su petitorio solicita:

“En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, quien suscribe y actuando en este acto en nuestro carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, se contesta el Recurso de Apelación de Auto interpuesto en el presente asunto, solicitando muy respetuosamente declare esa egregia Corte de Apelaciones lo ^siguiente: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, con norte a las consideraciones expuestas a lo largo de este escrito. SEGUNDO: se mantenga con el debido respeto el orden jurídico procesal preestablecido y el Auto dictado en fecha 02/08/2016”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida dictada en fecha 02/08/2016, por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante la cual el Tribunal acordó mantener la precalificación jurídica de Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Violación a los adolescentes: W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); señalo:

“Omisis… Por todo lo antes expuesto considera este juzgador, que se encuentran llenos los extremos estatuidos en el artículo 236 del actual Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1º, 2º y 3º, exigidos por el legislador para proceder al decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, articulo el cual es del siguiente tenor:
“El Juez de Control a Solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…… En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en el referido artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicito la medida…
En casos de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado…”
Se considera necesario y procedente en derecho este Juzgador, que se encuentran llenos los supuestos consagrados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, proveer conforme a lo solicitado por la Representación Fiscal del Ministerio Público, en consecuencia de lo cual, se RATIFICA la ORDEN DE CAPTURA, en contra de los adolescentes; W.J.B.V (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolano, de 15 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.986.322, nacido en fecha 23/03/2001, hijo de Zoraida Valderrama (v) y Ernesto Osuna (v), residenciado en el sector La Cuchilla, frente a CANTV, casa S/N, parroquia Calderas del Municipio Bolívar, de este estado Barinas, teléfono de la madre 0426-1710023 y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)venezolano, de 15 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad Nº V- 28.734.525, nacido en fecha 18/04/2001, hijo de Yuraima Carolina Bodas Quintero (v) y Yovanni Antonio Gallardo (v), residenciado en el sector La Cuchilla, al lado de la Herrería Hermanos Fernández, casa S/N, parroquia Calderas del Municipio Bolívar, de este estado Barinas, teléfono del tío 0426-7723518, el cual se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de de ABUSO SEXUAL A NIÑA, EN LA MODALIDAD DE VIOLACION, previsto en el articulo 259 primer aparte de la LOPNNA en relación de los articulo 374 y 375 del Código Penal venezolano vigente en perjuicio de la niña J.R.R.Q. Ahora bien en virtud de lo solicitado por la defensa en una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 582 de la LOPNNA y en la cual manifiesta que no hay suficientes elementos por parte del ministerio publico es Negada ya que según las actas policiales en la cual si existe suficientes medios que comprometan la participación de los adolescente en el presunto hecho, así como también lo manifestado por la victima en prueba anticipada en la cual identifica a los autores del hecho y así mismo nombra a los adolescente de auto, por tal motivo comparte lo solicitado por el Ministerio Publico en cuanto una medida preventiva de la establecida en el articulo 559 de la ley especial LOPNNA en relación al articulo 236 del COPP, ya que se encuentran establecidos los supuesto establecidos en los artículos 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad a los supuestos establecidos en el Articulo 581 de la misma ya que es un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente preescrita, existen suficientes elementos de convicción para estimar que los adolescentes guardan relación con el hecho como lo son las actas policiales; y el riesgo razonable de que los adolescentes evadirán el proceso, debido a la magnitud del delito el peligro grave que corre la victima en este caso. Estando presencia de uno de los delitos establecidos en el articulo 628 de la ley especial LOPNNA, tomando como referencia Sentencia Nº 715 de fecha 18 de abril del 2007 sala constitucional, ponente magistrado Carmen Zuleta de Merchán que expresa en su parte lo siguiente; el principio de estado en libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, Excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal “, si como es responsabilidad de este órgano jurisdiccional, en la cual se le debe dar respuesta a la sociedad por parte de este sistema como lo establece Nuestra CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en su artículo 55, ordena que "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes". ; por todo lo antes expuesto, SE DECRETA DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo establecido en el articulo 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes (LOPNNA) al adolescente, antes identificado; ya que por el delito precalificado en este acto, son de los establecidos en el articulo 628 de la ley especial LOPNNA, la cual amerita privativa de libertad de los adolescentes Imputados por el delito antes mencionado y deben responder según la magnitud del daño causado, se ordena realizar los exámenes psicosociales y se acuerdan las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA.
Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Control, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este Tribunal antes de decretar lo conducente pasa hacer las siguientes consideraciones; de una revisión exhaustiva de las actas y de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA, se acuerda la desincorporaciòn de las fotografías tomadas a la victima, e insertas en la presenta causa, en virtud de que atentan a su honor, reputación e imagen propia, debiéndose remitir en sobre cerrado al Ministerio Público a los fines legales consiguientes. SEGUNDO: Se mantiene la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico de ABUSO SEXUAL A NIÑA, EN LA MODALIDAD DE VIOLACION, previsto en el articulo 259 primer aparte de la LOPNNA en relación de los articulo 374 y 375 del Código Penal venezolano vigente en perjuicio de la niña J.R.R.Q. TERCERO: Se decreta DETENCION PREVENTIVA, de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad a los supuestos establecidos en el Articulo 581 de la misma ya que es un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente preescrita, existen suficientes elementos de convicción para estimar que los adolescentes guardan relación con el hecho como lo son las actas policiales; y el riesgo razonable de que los adolescentes evadirán el proceso, debido a la magnitud del delito el peligro grave que corre la victima en este caso. Estando presencia de uno de los delitos establecidos en el articulo 628 de la ley especial LOPNNA, tomando como referencia Sentencia Nº 715 de fecha 18 de abril del 2007 sala constitucional, ponente magistrado Carmen Zuleta de Merchán que expresa en su parte lo siguiente; el principio de estado en libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, Excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal “, a los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), plenamente identificados, debiendo permanecer recluidos en la Entidad de Atención Barinas Varones de esta ciudad, a la orden de este Tribunal. CUARTO: Se acuerda seguir el conocimiento de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda la realización de informe social a los adolescentes imputados”.

V
DE LA RESOLUCION DEL RECURSO

De una revisión hecha al escrito recursivo, de su contestación por parte del Ministerio Publico, atendiendo particularmente a las denuncias admitidas por esta Alzada, referidas a la falta de motivación del fallo proferido por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 02/08/2016 y la NULIDAD de la prueba anticipada llevada a cabo por el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 27/06/2016; esta Alzada evidencia que necesariamente deben resolverse ambas denuncias toda vez que las mismas de manera individual finalmente persiguen fines distintos, por un lado la inmotivacion que procura la nulidad del auto de fecha 02/08/2016 y por la otra la nulidad de la Prueba anticipada celebrada en fecha 27/06/2016, por lo que se hace evidente que prima facie se resolverá sobre la solicitud de nulidad de la prueba anticipada celebrada en fecha 27/06/2016 ante el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.

Señalan los apelantes que la prueba anticipada en el proceso penal venezolano, puede ser solicitada por todas las partes a derecho en el proceso, tiene lugar siempre DESPUÉS de iniciado el proceso y sólo ANTES del juicio oral, debe ser practicada y apreciada como sí efectivamente se hubiera practicado en el juicio, y, puede ser controlada de manera inmediata por las partes que asistan a la audiencia; que ello debe ser así, toda vez que se trata de preservar una declaración para un eventual juicio oral y público por lo que debe contar con todas las garantías previstas para éste incluyendo obviamente la posibilidad para la defensa de controvertir esta prueba, por ello, rigen en éste caso todos los principios garantes del debido proceso en aquella etapa que se pretende adelantar, como son el Principio de Inmediación y el Principio de Contradicción, violentar cualquiera de éstos hace que la prueba en cuestión pierda eficacia y se convierta en ilegítima y en consecuencia carezca de valor para el proceso y no pueda ser utilizada para fundar decisión judicial alguna.

Arguyen además que, la prueba así realizada, bajo las disposiciones legales, debe realizarse (sic) con presencia del Juez, pero además con la presencia de todas las partes, lo cual garantiza el principio de inmediación, que a su vez involucra el principio de control y contradicción de la prueba, puesto que, si ésta se realiza se entiende que existe una fuerte posibilidad de que el testimonio allí recogido no se repita nuevamente en ninguna otra etapa, con lo cual será ésta la única posibilidad para controvertirlo, derecho éste innegable a la defensa.

Lo señalado por los recurrentes tiene su argumentación en las copias certificadas que acompañan al escrito recursivo, señalando que la Fiscalía del Ministerio Público solicitó la realización de una prueba anticipada, presuntamente para preservar la declaración de la víctima, pero en ello -aún cuando forma parte de las facultades atribuidas el solicitarla- se cometieron crasos errores que la vician de nulidad absoluta toda vez que fue producida en contravención al derecho a la defensa y al debido proceso. Tal aseveración la hacen los recurrentes obedeciendo a que el Ministerio Público solicita en fecha 03-06-2016, la realización de la mencionada Prueba Anticipada, pero lo hace de espaldas a la defensa y a los intereses de los entonces investigados, ya que, como la misma representación lo asienta, los mismos habían sido citados en más de tres (3) oportunidades a acudir a la Fiscalía a fin de ser debidamente imputados, lo cual hacen en compañía del Abogado Pascual Hernández, a quien designan como defensor privado, en tanto que son instruidos acerca de la juramentación que debe éste último prestar ante el Tribunal a fin de realizar dicha imputación, sin embargo, estando éste trámite en curso sin que se hubieran recibido las resultas de parte del Tribunal (razón por la cual difieren en dos oportunidades el acto formal de imputación), solicitan al Tribunal en la fecha antes acotada la realización de la mencionada prueba y omiten notificar ni a los investigados ni tanto menos a su defensa, sino que en su lugar, deja el tribunal la mención de haber designado una defensa pública para ello.

Señalan a esta Alzada que, no sólo se trata de una actuación de acusada mala fe, sino que ésta, que procura a su vez la orden de aprehensión que se solicita y dicta en contra de sus patrocinados, se realiza en contravención con la ley, toda vez que no ha debido realizarse sin antes haberse procedido a la formal imputación y permitiéndoles a los adolescentes y su defensa el control sobre dicha prueba, contraviniendo las disposiciones previstas en la norma. De cierto es, que en los casos de extrema urgencia -cuando el testigo a deponer está en riesgo inminente de muerte, o se perderá su declaración pues se ausentará del país de manera comprobada, el propio código autoriza la realización de dicha prueba sin que exista imputación previa, pero ello solo es posible cuando el presunto imputado no está individualizado, lo cual no se corresponde con el presente caso, pues mal podría considerar el Ministerio Público que desconoce a quién investiga cuando les ha citado en más de tres ocasiones y han acudido ante su autoridad, han designado defensa, e incluso han sido objeto de allanamientos en ambas residencias, entonces es evidente que la representación fiscal sabía total y absolutamente contra quien estaba realizando dicha prueba y aún así omitió informar de ello al órgano jurisdiccional quien acordó la misma -suponemos- a fin de evitar la revictimización procesal de éste tipo de delitos, pero que, seguramente, de haber conocido el estado real de la investigación no habría acordado por ilegítima. Ello hace evidente que la mencionada prueba devenga en ilegal y en consecuencia deba ser anulada y así solicitan formalmente se haga.

Aunado a lo anterior, también resulta Nula dicha prueba, toda vez que en la solicitud realizada por la Representación Fiscal, si bien la identidad de la víctima se halla protegida por razones obvias, señala, como debe hacerlo, las iniciales de esta, sin embargo, se observa que en su solicitud alude a una víctima distinta a la del presente caso, manifestando que solicita la declaración de la adolescente A.C.M.Z de 14 años de edad, por su parte, el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes, en fecha 06/06/16, acuerda la realización de dicha prueba a recibir el testimonio de A.C.M.Z de 14 años de edad tal como se le había solicitado, sin embargo, en fecha 27.06.16 realiza la misma pero lo hace con J.R. de 12 años de edad, es decir, con persona distinta a la que había previamente acordado por solicitud fiscal, tal circunstancia también constituye un vicio de nulidad que no debe ser avalado y así solicitan sea declarado.

Finalmente, solicitan la nulidad de ésta prueba puesto que, no sólo se hizo a espaldas de los investigados, se desarrolló recibiendo el testimonio de alguien distinto a quien se había solicitado escuchar, sino que dicho acto no fue presenciado por defensa alguna, ni la que estaban designando los ahora imputados, ni la defensa pública que el tribunal pretendió designar, lo cual se evidencia de la falta de firma de dicha defensa en el acta en cuestión para lo cual consigna en Copia Certificada, o lo que es lo mismo, dicho acto vulneró de todas las maneras posibles los presupuestos legales para su realización e incorporación al proceso, siendo además lo más grave de ello, que es la declaración de la presunta víctima, plasmado en el acta de entrevista de fecha 07/05/2015 (hace más de un año según su fecha), y en la írrita acta de prueba anticipada contenida en el expediente, el único elemento de convicción tendiente a señalar la presunta responsabilidad de sus defendidos.

La Sala, para decidir, observa:

Antes de analizar la presente denuncia, es necesario acotar ciertos puntos referidos a la prueba anticipada como presupuesto excepcional de incorporación al proceso y excepción al principio de inmediación previsto en nuestra norma adjetiva penal.

Bien es sabido que la prueba anticipada debe ser acordada y llevada a cabo en los supuestos establecidos en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal; a diferencia del proceso ordinario, la Ley Especial que rige la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Ley Orgánica Para la Protección a una Vida Libre de Violencia, es precisamente la protección a la indemnidad sexual y al interés superior que es el presente caso; por lo que, es justamente la voluntad del legislador que en delitos de marcada gravedad donde se encuentren involucrados como victimas niños, niñas, adolescentes o mujeres maltratadas en términos generales, se tome como medida precisamente la prueba anticipada para evitar, tal como lo expresa la sentencia de fecha 30/07/2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en el expediente 11-0145, su revictimización garantizando así el principio de prioridad absoluta y de interés superior del niño, niña y adolescente, cuando dispuso:

“…Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso…”.

De lo anterior se desprende que en materia tan delicada como es el caso de victimas niños, niñas y adolescentes debe preservarse en su esencia primigenia la declaración rendida por la misma a fin de evitar en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso; tal afirmación que hace el Tribunal Supremo de Justicia en decisión de carácter vinculante es totalmente compartida por quienes aquí decidimos, de manera que, todos somos llamados a contribuir en que dicho acto se acuerde y se lleve a cabo bajo la pulcritud del debido proceso a los fines de garantizarlos plenamente, por lo que bajo estas premisas no se deben abandonar u obviar normas relativas al derecho a la defensa como derecho fundamental y sagrado que busca en definitiva contribuir como parte del sistema de justicia a la verdad como finalidad del proceso.

Así las cosas, y en aras de las garantías constitucionales y el desarrollo armónico del debido proceso en el cual se encuentra primordialmente el derecho a la defensa se tiene que prima facie en el proceso penal al Ministerio Público corresponde, entre otras, la atribución de dirigir la investigación de los hechos punibles, ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, para buscar y asegurar los elementos de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos tal como lo establecen los numerales 1 y 2 del articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente; de esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa. Por su parte las garantías, son el medio para asegurar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importan los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.

En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía". (Reseña tomada por esta Alzada de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25/07/2012 en el expediente 12-0202 con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER).

De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.

Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.

De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.

Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la: "trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio.

Bajo estos supuestos, y del estudio de las actas que conforman el presente proceso se constata que ciertamente como lo afirman los apelantes y se desprende del acto apelado el tribunal deja constancia de lo siguiente (se copian extractos):

“El Juez ordena la verificación de la presencia de las partes y constatándose la presencia de la Fiscal del Ministerio Publico Abg. Yesenia Salas, la Defensa Publica Abg. Alice Hernández…”.

De una minuciosa lectura del acto impugnado se evidencia que ciertamente según dicha acta se constata la presencia de una defensora pública tal es el caso de la Abg. Alice Hernández, mas no se señala en que condición se encuentra para presenciar el acto; y siendo que, el mismo debe catalogarse como un acto que debe reunir los requisitos esenciales para su hipotética reproducción en el contradictorio, por ser uno de aquellos que se encuentran excepcionados al principio de inmediación; de manera que es evidente que el defensor o defensora debe tener una participación activa importante en éste acto de relevante importancia.

Mas adelante, aprecia esta Alzada y observa con bastante preocupación el hecho de que la defensora Abg. Alice Hernández al momento de concedérsele el derecho de palabra para intervenir manifiesta “según el acta”, su voluntad de hacer preguntas a la victima; mas no se señala cuáles fueron esas preguntas y consecuentes repuestas de la victima; de manera que, no existe intervención alguna de la Abg. Alice Hernández en el acta de prueba anticipada y peor aun tampoco la suscribió, lo que genera por ende una violación flagrante del derecho a la defensa toda vez que tampoco se constata que la misma se haya negado a firmarla, denotándose por ende que la misma no estuvo presente en el acto catalogado “viciado de nulidad absoluta” por tal circunstancia; por estas razones de derecho esta Alzada como garante de la Constitución que abarca dentro de sus garantías el debido proceso e inmerso dentro de éste el derecho a la defensa DECLARA CON LUGAR esta denuncia por encontrarse el acto celebrado en fecha 27/06/2016 por el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA por violación a la asistencia e intervención de la defensa en el mismo, por mandato expreso de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, obedeciendo al alcance del articulo 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; como efecto se declara LA NULIDAD del acta que recogió el acto de AUDIENCIA DE PRUEBA ANTICIPADA celebrado en fecha 27/06/2016 por el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, quedando a salvo la posibilidad de su realización con prescindencia del vicio que dio origen a su nulidad y así se decide.

En cuanto a la denuncia de Falta de Motivación del Auto fundado dictado en fecha 02/08/2016 por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; alegando el derecho que tienen sus representados y la defensa a obtener una resolución fundada en Derecho, lo cual hace parte del Debido Proceso, al tiempo que guarda estrecha relación con la obligación jurisdiccional de dar respuesta a todas las peticiones formuladas por las partes ya que con éste derecho se garantiza no sólo el libre acceso a los Tribunales, sino también el derecho a conseguir la resolución integral de los conflictos sometidos a su conocimiento de una forma fundada y congruente con la petición; relacionado ello con el artículo 157 de la Norma Adjetiva Penal; debiéndose extender éste deber de motivación a todas aquellas resoluciones que resuelvan cuestiones importantes.

Infieren además que la Tutela Judicial efectiva supone el derecho a impetrar de los Tribunales la adecuada contestación a la petición que se les hace, para que nunca exista denegación de justicia, entendiéndose, por tanto, que éste derecho no se agota con la garantía de acceder a los Tribunales de justicia, sino que también alcanza a obtener una decisión fundada en derecho, que ha de ser de fondo si concurren las circunstancias para ello.

El fondo de su pretensión en el presente caso según sus alegatos de defensa infieren que tal contesticidad no existe puesto que, el a quo al proferir el Auto Fundado de las decisiones tomadas con ocasión de la Audiencia de Oír imputados, al haberse materializado una Orden de Aprehensión expedida en su contra en fecha 28/07/2016, sobre la cual habrá de abordarse posteriormente, obvió establecer en el mismo las razones de hecho y de derecho que le llevaron a adquirir la convicción debida de participación de sus representados en el hecho denunciado, es así como, el recurrido se limita a establecer: “...Ahora bien tomando en consideración las actuaciones policiales como lo son”...”, para de seguidas enumerar veintiséis (26) actas que no son más que la reproducción exacta de las menciones realizadas por la representación fiscal en la solicitud de orden de aprehensión, sin que en absolutamente ninguna de éstas haya realizado la más mínima labor intelectual de interpretación y motivación que pueda señalar con meridiana claridad qué significan éstas para el juzgador, qué relación guardan con los hechos, cuáles de éstas le llevan a inferir que se está en presencia de un hecho punible ni tanto menos de dónde deduce la presunta participación de sus representados en los mismos, para finalmente concluir que todo ello significa que están llenos los extremos de ley, haciendo luego alusión a la ratificación de una orden de captura, lo cual no es temporario en ésta etapa procesal donde ya la aprehensión se ha materializado, y por último establecer: "...por todo lo antes expuesto...", aun sin haber expuesto realmente nada, concluye en la necesidad, también sin fundamento, de aplicar una medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, aseveración ésta con la que además incurre en un adelanto de opinión, toda vez que se trata de un proceso que recién inicia y es imposible determinar o al menos así debería ser, cuál será el acto conclusivo fiscal cuyas resultas busca preservar luego de desarrollada la investigación y en consecuencia si habrá de celebrarse o no una audiencia preliminar que sólo sería procedente en el caso “aún desconocido” de que la representación fiscal presentara una acusación.

Acotan finalmente, que en ninguna parte del Auto apelado, ha desarrollado el a quo la necesaria referencia al tipo penal imputado por la representación fiscal, siendo ésta una de las precisiones que está llamado a hacer y que hacen parte relevante de las decisiones a tomar, toda vez que respecto de ello se limita a señalar que: "...mantiene la precalificación jurídica dada por la representación fiscal...", lo cual además hace en la parte dispositiva del fallo, no existiendo referencia alguna en el texto de éste de ningún análisis realizado con miras a verificar la existencia del mencionado delito ni tanto menos con la suficiencia requerida para determinar la relación de causalidad entre los hechos y el derecho, ello resulta tan evidente que la decisión aquí apelada carece además de la necesaria precisión de tiempo, lugar y modo de cómo acaecieron los hechos imputados, en efecto, de la simple lectura del Auto apelado se evidencia que no existe mención alguna por parte del juzgador en la que se precise de manera razonada “ni lejanamente tampoco” las básicas preguntas de dónde, cuándo, quién y por qué que debe necesariamente abordar el decisor a fin de circunscribir los hechos por los cuales se está sometiendo a un proceso a determinados ciudadanos, precisión ésta que está en la obligación de realizar, toda vez que no puede imponerse a un ciudadano el enfrentar la jurisdicción ante tal incerteza que evidentemente deviene en indefensión y no es deber de éstos el interpretar lo que ha querido decir el juzgador sino que antes por el contrario, los razonamientos de hecho y de derecho deben acusar absoluta claridad que genere la debida certeza jurídica, solicitando ante esta denuncia la NULIDAD del dictado por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 02/08/2016.

La Sala, para decidir Observa:

Tal cual lo ha señalado la defensa invocado y transcrito en su escrito recursivo el criterio sostenido por esta máxima Instancia cuando ha puntualizado en casos como este; lo siguiente:

“…la decisión debe valerse por si misma; es decir, que esta debe ser dependiente de los elementos que cursen en el expediente los cuales deben ser por lo menos señalados en cuanto a su contenido se refieren y su conexión con quien esta siendo llevado al proceso; en primer lugar para establecer que el hecho sea típico, antijurídico; en segundo lugar examinar la conexión del medio de comisión o el objeto material del delito con quien esta siendo llevado al proceso y finalmente establecer si dicho hecho punible se cometió bajo algunas de las circunstancias descritas en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal penal; al no hacerlo la juzgadora incurrió en el vicio de inmotivación el cual vulnera indudablemente el debido proceso por guardar estrecha relación con este…” (Sentencia de fecha 06/06/2016 en el expediente EP01-R-2016-000054 ponencia José Alciviades Monserratia)

Ahora bien, profundizando en el caso concreto se tiene que el auto dictado en fecha 02/08/2016 por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, no se trata de una detención flagrante sino del fundamento de una audiencia de oír por orden de aprehensión, en dicha decisión se debieron analizar además, no solo el tipo penal del que no se dice nada limitándose a transcribir la enunciación del delito de Abuso Sexual a Niña en la modalidad de Violación previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con los artículos 374 y 375 del Código Penal, que según la representación fiscal fue cometido por los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), enumera una serie de “elementos de convicción” entre ellos oficios de solicitudes de diligencia por parte del ministerio publico entre otros; mas no explica porque considera con cada uno de ellos; la presunción de que los adolescentes en cuestión participaron en la comisión del hecho delictivo; es decir la razón le asiste a los recurrentes al denunciar que el juez no hizo referencia alguna en el texto del impugnado de ningún análisis realizado con miras a verificar la existencia del mencionado delito ni determinó la relación de causalidad entre los hechos y el derecho, careciendo la misma además de la necesaria precisión de tiempo, lugar y modo de cómo acaecieron los hechos imputados, para de esta forma dar certeza y seguridad jurídica al acto realizado.

Además de lo anterior es evidente que el juez utiliza la expresión: “DECRETA DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR”, circunstancia esta descrita en el articulo 559 de la derogada Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes que en su mas reciente reforma, la misma norma fue suprimida del texto normativo por constituir según apreciación de esta Alzada, precisamente una violación al debido proceso, por cuanto hacia presumir que el acto conclusivo era una acusación y exponía al juzgado de primer grado a emitir anticipadamente el acto conclusivo que debía presentarse; por estas razones de derecho este Tribunal Colegiado en armonía con decisiones anteriores y con sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 que estableció:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Sentencia Nº 206 de fecha 30 de abril del 2002), en cuanto a la inmotivación lo siguiente:

“…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”.

Declara CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA PRUEBA ANTICIPADA por encontrarse dicho acto celebrado en fecha 27/06/2016 por el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA por violación a la asistencia e intervención de la defensa en el mismo por mandato expreso de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, obedeciendo al alcance del articulo 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; como efecto se declara LA NULIDAD del acta que recogió el acto de AUDIENCIA DE PRUEBA ANTICIPADA celebrado en fecha 27/06/2016 por el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, quedando a salvo la posibilidad de su realización con prescindencia del vicio que dio origen a su nulidad así como CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados María Carla Paparoni Ramírez, Iván Eliseo Córdoba Roa y Eliezer Regino Jiménez Escalona, en su condición de Defensores Privados de los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en cuanto a la Falta de Motivación que debe contener toda decisión de conformidad con lo establecido en el articulo 157 de la Norma Adjetiva Penal, en base a lo preceptuado en los artículos 174 y 175 ejusdem; a tal efecto se declara la NULIDAD de la decisión de fecha 02/08/2016 dictada por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ordenándose a un juez distinto o jueza distinta del que la pronunció celebre una nueva Audiencia de Oír, con prescindencia del vicio que dio origen a la nulidad de la decisión impugnada.

Por mandato del articulo 179 de la Norma Adjetiva Penal que señala entre otras cosas que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado (En el presente caso los actos viciados y declarados nulos son los celebrados en fecha 27/06/2016 por el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, quedando a salvo la posibilidad de su realización con prescindencia del vicio que dio origen a su nulidad, dicha nulidad afecta solo el acto viciado y el auto dictado en fecha 02/08/2016 por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; quedan anulado todos los actos procesales que de ésta se deriven quedando a salvo los actos de investigación anteriores y posteriores que por sus características propias no puedan ser nuevamente practicados y que por supuesto no se encuentren viciados de Nulidades que pudieren ser decretadas por el juez o jueza que le corresponda conocer; queda anulado como efecto cualquier acto conclusivo que existiese hasta el recibimiento y distribución del expediente a un juez o jueza distinto del que pronunció ambas decisiones anuladas.

Como es del conocimiento publico y notorio en la Circunscripción Judicial del Estado Barinas solo forman parte del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes dos tribunales de control y por cuanto las decisiones anuladas una fue dictada por uno de ellos juez primero de control “decisión de fecha 02/08/2016 y la otra dictada por el Juez Segundo de Control “decisión de fecha 27/06/2016, se ordena remitir de manera inmediata a la presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas para que de manera URGENTE tome juramento de Ley a un Juez o Jueza de la terna de suplentes de Jueces de dicho Sistema para que en un lapso no mayor a 24 horas celebre nueva audiencia de oír con prescindencia de los vicios que dieron origen a las nulidades resueltas.

En cuanto a la situación jurídica de los adolescentes los mismos permanecerán en detención preventiva por cuanto sobre ellos pesa una orden de aprehensión la cual mantiene su vigencia; quedando a criterio del juez o jueza que le corresponda conocer en lo sucesivo por mandato del artículo 76 del Código Orgánico Procesal penal (principio de la unidad del proceso), sobre cualquier nulidad o solicitud que le sea planteada.

El lapso para ser escuchados es de 24 horas contados a partir de la recepción y conocimiento del Juzgador o Juzgadora que sea juramentado para continuar conociendo del asunto. Líbrese lo conducente.

VI
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del CJP, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA PRUEBA ANTICIPADA por encontrarse dicho acto celebrado en fecha 27/06/2016 por el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA por violación a la asistencia e intervención de la defensa en el mismo por mandato expreso de los art 174 y 175 del COPP, obedeciendo al alcance del articulo 49 numeral 1º de la CRBV; como efecto se declara LA NULIDAD del acta que recogió el acto de AUDIENCIA DE PRUEBA ANTICIPADA celebrado en fecha 27/06/2016 por el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes, quedando a salvo la posibilidad de su realización con prescindencia del vicio que dio origen a su nulidad. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados María Carla Paparoni Ramírez, Iván Eliseo Córdoba Roa y Eliezer Regino Jiménez Escalona, en su condición de Defensores Privados de los adolescentes W.J.B.V y V.M.G.B (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en cuanto a la Falta de Motivación que debe contener toda decisión de conformidad con lo establecido en el articulo 157 de la Norma Adjetiva Penal, en base a lo preceptuado en los artículos 174 y 175 ejusdem; a tal efecto se declara la NULIDAD de la decisión de fecha 02/08/2016 dictada por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ordenándose a un juez distinto o jueza distinta del que la pronunció celebre una nueva Audiencia de Oír, con prescindencia del vicio que dio origen a la nulidad de la decisión impugnada. TERCERO: Por mandato del articulo 179 de la Norma Adjetiva Penal que señala entre otras cosas que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado (En el presente caso los actos viciados y declarados nulos son los celebrados en fecha 27/06/2016 por el Tribunal Segundo de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, quedando a salvo la posibilidad de su realización con prescindencia del vicio que dio origen a su nulidad, dicha nulidad afecta el acto viciado y todas las demás que emanen o guarden relación con este, y el auto dictado en fecha 02/08/2016 por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; quedan anulado todos los actos procesales que de ésta se deriven quedando a salvo los actos de investigación anteriores y posteriores que por sus características propias no puedan ser nuevamente practicados y que por supuesto no se encuentren viciados de Nulidades que pudieren ser decretadas por el juez o jueza que le corresponda conocer; queda anulado como efecto cualquier acto conclusivo que existiese hasta el recibimiento y distribución del expediente a un juez o jueza distinto del que pronunció ambas decisiones anuladas, CUARTO: Como es del conocimiento publico y notorio en la Circunscripción Judicial del Estado Barinas solo forman parte del Sistema de Responsabilidad Penal de los y las Adolescentes dos tribunales de control y por cuanto las decisiones anuladas una fue dictada por uno de ellos juez primero de control “decisión de fecha 02/08/2016 y la otra dictada por el Juez Segundo de Control “decisión de fecha 27/06/2016, se ordena remitir de manera inmediata a la presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas para que de manera URGENTE tome juramento de Ley a un Juez o Jueza de la terna de suplentes de Jueces de dicho Sistema para que en un lapso no mayor a 24 horas celebre nueva audiencia de oír con prescindencia de los vicios que dieron origen a las nulidades resueltas; salvo que en la actualidad se encuentren en función en alguno de dichos tribunales jueces o juezas distintos de los que profirieron las decisiones anuladas. QUINTO: En cuanto a la situación jurídica de los adolescentes los mismos permanecerán en detención preventiva por cuanto sobre ellos pesa una orden de aprehensión la cual no resultó anulada y que fue ejecutada; quedando a criterio del juez o jueza que le corresponda conocer en lo sucesivo por mandato del artículo 76 del Código Orgánico Procesal penal (principio de la unidad del proceso), sobre cualquier nulidad o solicitud que le sea planteada; SEXTO: El lapso para ser escuchados es de 24 horas contados a partir de la recepción y conocimiento del Juzgador o Juzgadora que sea juramentado para continuar conociendo del asunto. Líbrese lo conducente.

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los Diecinueve (19) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZ DE APELACIONES PRESIDENTE

DR. MARY TIBISAY RAMOS DUNS

EL JUEZA DE APELACIONES EL JUEZ DE APELACIONES

DR. ABRAHAN VALBUENA PEREZ DR. JOSÉ ALCIVIADES MONSERRATIA.
(Ponente)
La Secretaria.

Abg. Johana Vielma

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.
La Secretaria.

Abg. Johana Vielma

ASUNTO: 000210
MTRD/JAM/AV/JV/MMM.-