TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 26 de septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2016-001782
ASUNTO : EP01-R-2016-000083

PONENTE: DR. ABRAHAM VALBUENA PÈREZ

Imputado: Virgilio Vivas Sánchez.
Victima: Estado Venezolano.
Defensor Privado: Abg. José Ángel Lamas.
Delito: Desvío de Sustancias Químicas Controladas.
Representación Fiscal: Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Barinas.
Procedencia: Tribunal de Control Nº 03
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

I
DEL INTER PROCESAL

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de julio de 2.016 por los abogados José Yvan Rangel Villamizar y Ana Betzabeth Yépez Méndez en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; en contra de la decisión dictada en fecha 21/06/2016 y publicada en fecha 13/07/2016, por el Tribunal Tercero de Control de este circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público y decretó el sobreseimiento de conformidad con el articulo 300 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Virgilio Vivas Sánchez, a quien se le sigue por la presunta comisión del delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 05 de agosto de 2.016 el abogado José Ángel Lamas en su condición de Defensor Privado del imputado Virgilio Vivas Sánchez, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho en fecha 09/08/2016.

Recibidas las actuaciones, ésta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 07 de septiembre de 2.016, quedando signado bajo el número EP01-R-2016-000083; y se designó Ponente al DR. ABRAHAM VALBUENA PÈREZ.

Por auto de fecha 12 de septiembre de 2.015 se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los abogados José Yvan Rangel Villamizar y Ana Betzabeth Yépez Méndez en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, interponen el presente recurso de apelación con fundamento en el artículo 439 numerales 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Manifiestan los recurrentes que se trata de una decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en fecha 13 de julio de 2.016, decisión mediante la cual el referido Tribunal de Control decretó: “PRIMERO: Acuerda la solicitud esgrimida por la defensa, y declara con lugar las excepciones contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal C del COPP, y en consecuencia NO SE ADMITE LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, por cuanto, los hechos y elementos de convicción que se presentan en el respectivo acto conclusivo, no encuadran dentro del tipo penal de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 154 de la Ley Orgánica de Drogas; es por lo que en base a lo establecido en el Art. 300 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, estos hechos NO REVISTEN CARÁCTER PENAL; en consecuencia SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA”. Considera la vindicta pública, esgrime como único motivo del presente recurso de apelación; lo señalado en el artículo 439 numeral 1ero del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existen los presupuestos mencionados en la norma invocada, y como tal formalizó denuncias bajo los siguiente argumentaciones:

Señalan los recurrentes en su primera denuncia, FALTA, DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA: “ La motivación de la sentencia requiere como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa y terminante del hecho que se analiza por el tribunal, con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. La calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, tienen que ser congruentes con el hecho que se da por probado, y éste, a su vez, con el hecho imputado.

En base a esto, se puede observar del texto de la sentencia recurrida, la Falta de Motivación de la Sentencia de Sobreseimiento a favor del ciudadano VIVAS SANCHEZ VIRGILIO.

De conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la infracción del numeral 2 del articulo 444 ejusdem por FALTA DE MOTIVACION en la Sentencia, ya que el Tribunal incurrió en silencio de pruebas, toda vez que el a quo no tomó en consideración ni analizó de manera particular, ni adminiculando de forma general dichas pruebas al efectuar la motivación de la Sentencia, así lo denuncio y la y la solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DE LA SENTENCIA IMPUGNADA y se proceda en consecuencia a ordenar la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez del mismo Circuito Judicial, distinto al que se pronunció. (…)

…”Es obvio apreciar que la ausencia de fundamentos de derecho en la sentencia recurrida que ha de contener, a tenor de lo dispuesto en el citado articulo 346 del texto adjetivo penal constituye un grave perjuicio que contraviene el espíritu, propósito y razón del legislador toda vez que la exégesis normativa impone la concurrencia de requisitos o elementos de impretermitible cumplimiento y ello se soporta precisamente en que han de ser “concurrentes” y no taxativos. En el caso de marras no existe la concurrencia del requisito antes señalado y mal puede entonces determinarse un fallo de Sobreseimiento, ya que ello a nuestro juicio configura un perjuicio grave que atenta contra el debido proceso.

Continúan exponiendo: “Al observar, los hechos que el Tribunal considero acreditados y compararlos con cada uno de los elementos de convicción consignadas en la acusación, y el silencio de estas por parte del Tribunal hace de ellas, se nota la Inmotivación de la sentencia de Sobreseimiento, en el sentido que el Tribunal considera entre otras cosas, lo siguiente: “Del estudio de las actuaciones que conforman el presente asunto penal específicamente de la ACUSACION PENAL se evidencia que no se cometió hecho punible alguno por el imputado.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como puede evidenciarse, aun cuando el Tribunal decretó el Sobreseimiento, esta representación Fiscal considera que efectivamente en la presente investigación se cometió un hecho punible y el juez no reviso cada uno de los elementos de convicción, los cuales arrojan certeza positiva, para estimar la comisión de un hecho punible como el acusado, además de la responsabilidad penal del imputado de autos, circunstancias estas, que debieron ser dilucidadas, en un juicio oral y publico y sea este quien dicte la decisión correspondiente, queda la incertidumbre de las razones por las cuales el vehiculo se encontraba fuera de ruta que tenia la guía de destino, estas circunstancias lamentablemente con la no admisión de la Acusación Fiscal, no pudieron ser determinadas y probadas, a pesar que la investigación llevada por el Ministerio Publico, arrojo certeza positiva.

Alegan los recurrentes en su segunda denuncia: “ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA: Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Barinas, en fecha 21 de Junio del 2016 tuvo lugar el acto de Audiencia Preliminar en la cual el Ministerio Público presentó formal acusación en contra del ciudadano VIVAS SANCHEZ VIRGILIO, por el delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas (vigente para la fecha de los hechos); causa que conoció el Tribunal de Control Nº 03, quien no admitió la acusación, por cuanto los hechos y elementos de convicción que se presentan en el respectivo acto conclusivo, no encuadran dentro de la tipología delictual antes indicada, y no reviste carácter penal. (…)

Prosiguen explanando: “A todas luces, se evidencia que las exigencias para que proceda el Auto de Apertura a juicio, a los fines de determinar la comisión del delito de Desvío de Sustancias Químicas Controladas, que fue objeto de la investigación, fueron cubiertas, toda vez que existe previamente una serie de elementos de convicción que articuladas se establece la responsabilidad penal del imputado, en la comisión del delito endilgado por el Ministerio Público, demostrándole sin lugar a dudas, que el vehículo descrito en incisos anteriores fue el instrumento que sirvió de conducto para trasladar a un destino que no estaba designado en la guía y gracias a la intervención militar, lograron la retención de la UREA que transportaba dicho vehiculo.

Agregan que: “En tal sentido, se plantea el presente recurso por conducto del mencionado supuesto normativo, por cuanto la violación de la ley, sea por errónea aplicación (falsa aplicación) y falta de aplicación de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in indicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador; y se busca con el presente recurso la nulidad de la sentencia; adecuándose al caso de marras la situación jurídica denunciada, toda vez que el suscrito considera que la sentencia recurrida adolece del vicio indicado en el numeral 4 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referido concretamente a la ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA”.

En su petitorio: por las razones antes expuestas, esta representación fiscal, muy respetuosamente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal solicitamos: SEA DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA, y como consecuencia de ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez del mismo Circuito Judicial, distinto del que se pronuncio.

III
DE LA CONTESTACION

Por su parte, el Defensor Privado abogado José Ángel Lamas: en fecha 09/08/2016 presentó escrito de contestación al presente recurso, manifestando: a criterio de esta defensa, el recurso de apelación presentada por la representación fiscal es ambiguo, no indica con exactitud los motivos por los cuales presenta el recurso, si no que hace una narración sobre diversos hechos, sin indicar con claridad el motivo del recurso. (…)

Alega el defensor: …”Cabe destacar que mi defendido es trabajador activo de PDVSA AGRICOLA BARINAS y al momento de ser abordado por los funcionarios de la Guardia Nacional, que están ubicados en el punto de control Sabaneta de Barinas, este les presentó la guía de despacho Nº 0323863, emitida por la empresa en la que labora dirigida hacia los almacenes de CASA 24, que es donde están los galpones INDER I, INDER II, ubicados en Libertad de Barinas y esa es la vía que se utiliza cuando los insumos vienen de Galpones ubicados en Portuguesa, que cuando no se utilizan allí, son trasladados a los Galpones ubicados en Libertad de Barinas, acompañados de su guía de origen …
Argumenta que: “… LA FISCALIA NO SEÑALO DE MANERA INDIVIDUAL PARA QUE OFRECE LOS MEDIOS DE PRUEBA, LA UTILIDAD, PERTINENCIA Y NECESIDAD DE LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, en el tipo penal acusado como lo fue el DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el Articulo 154 de la Ley Orgánica de Drogas.

Así mismo, manifiesta el defensor en su contestación; no se probó, ni se observo con los medios de pruebas ofrecidos, una presunta participación de mi defendido en el delito erróneamente calificado como lo es el DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS (UREA) DE USO ILICITO CON FINES ILICITOS, ya que en toda investigación la fiscalía no logro establecer que mi defendido pretendía desviar el insumo de la ruta autorizada donde la ivan (sic) a utilizar de manera ilícita, para emplearla con fines ilícitos.

En el petitorio, solicitó a esta Corte de Apelaciones se declare inadmisible por ser improcedente el recurso de apelación de auto interpuesto por la representación del Ministerio Público, y se mantenga la decisión proferida por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal.

IV
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresa la decisión de fecha 25 de agosto de 2.015, dictada por el Tribunal Primero Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas lo siguiente:

“OMISIS… COMPLEMENTO DE LA MOTIVACION DE LA DECISION ACORDADA EN EL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.
El Tribunal, pasa a resolver las excepciones presentadas por la defensa en escrito consignado en fecha 01.06.16, de la siguiente manera: “En cuanto a la solicitud de la defensa en relación a que no existe los medios de prueba ofrecidos por la fiscalía elementos de convicción que relacionen de alguna manera a su defendido VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, con el tipo penal acusado por la fiscalía del Ministerio Público de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 154 de la Ley Orgánica de Drogas, el Tribunal pasa a hacer una revisión al escrito acusatorio presentado por la fiscalía y ratificado en esta audiencia, haciendo el control judicial a que esta llamado, conforme al artículo 264 del COPP, de la acusación y observa que aunque la fiscalía no relaciona los medios de prueba para la calificación jurídica. Considerando este Tribunal que tales medios de prueba (señalados) fueron ofrecidos por la Fiscalía Catorce con la acusación, en forma general sin señalar el por qué el ofrecimiento de los mismos, es decir, LA FISCALIA NO SEÑALA DE MANERA INDIVIDUAL PARA QUE OFRECE LOS MEDIO DE PRUEBA, ES DECIR UTILIDAD, PERTINENCIA Y NECESIDAD, DE LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, con el tipo penal acusado por la fiscalía del Ministerio Público de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, ya que para que se de este delito, como lo señala la misma norma tiene que darse como lo establece el artículo 154 de la LEY Orgánica de Drogas “ LA PERSONA QUE DESVIE O TRANSFIERA LAS SUSTANCIAS QUIMICAS DE SUS USOS LICITOS CON FINES ILICITOS, SERA PENADA…”, los motivos que llevaron a este Tribunal a acordar la no admisión de la acusación fiscal, fue basada en el ofrecimiento de los medios de prueba, ya que el Juez o Jueza en la audiencia preliminar está llamado a ejercer ( control judicial) y a determinar, si con las diligencias de investigación y los medios probatorios ofrecidos como fundamento de la acusación, son suficientes para establecer en un hipotético juicio oral y público la responsabilidad del acusado en el tipo penal atribuido, si existen requisitos esenciales que generen un pronóstico de sentencia condenatoria; al observar los medios de prueba ofrecidos en la acusación constan que ciertamente se trasladaba 600 sacos de Urea granulada el día (18) de febrero del año dos mi! Dieciséis 16), y funcionarios adscritos al Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional de Sabaneta, observaron que se acercaba un (01) vehículo de carga pesada marca: IVECO modelo TRAKKER color: ROJO tipo: CHUTO, le indicaron al conducir. -mismo que se estacionara del lado derecho de la vía, donde quedo identificar el conductor del vehículo como el ciudadano VIVAS SÁNCHEZ VIRGILIO, seguidamente le preguntaron al mismo que transportaba que indicando que llevaba seiscientos (600) sacos de Urea Granulada. Ahora bien, al consignar la documentación que ampara el transporte de referido producto químico controlado, entregó lo siguiente:
…Guía de Despacho N° 0323863 emitida por Pequiven PDVSA AGRICOLA, DIRIGIDAS HACIA LOS ALMACENES DE CAS 24, QUE ES DONDE ESTAN LOS GALPONES DE INDER I, INDER II, UBICADA EN LIBERTAD DE BARINAS, por lo que no estaba desviando producto alguno como lo señaló los funcionarios inicialmente, y que no quedo demostrado en la fase investigativa, ya que los insumos que llegan a PDVSA AGRICOLA, en Turen Estado Portuguesa, cuando no son utilizados allí son trasladados con una guía alterna, que emite PDVSA AGRICOLA, acompañada de su guía de origen, hasta los galpones de casa 24 en Libertad de Barinas, que es centro de acopio de insumos de primera necesidad para la producción agrícola, de allí se distribuyen a los pequeños y medianos productores de la zona, tal instalaciones de CASA 24 DE LIBERTAD, FUERON ALLANADAS E INSPECCIONADAS POR LA Guardia Nacional, en la etapa investigativa, donde se pudo evidenciar que existen Insumos Agrícolas del Estado venezolano, tal como lo señala el Ciudadano EDUARDO JOSE ROA SANCHEZ, en su condición de PRESIDENTE DE PDVSA AGRICOLA, entrevistado en la Sede de la Fiscalía, ratificada por el Productor de la Zona EUSTOQUIO HUGO HERNANDEZ, por lo que al observar los medios de prueba ofrecidos por la fiscalía, que son los mismos que ofrecieron como elementos de convicción inicialmente en la retención del imputado, urea y camión, se determina que ciertamente se trasladaba urea en ese camión, debidamente autorizada por PDVSA AGRICOLA, en la ruta señalada, mas no se probó, ni se observa que con los medios de prueba ofrecidos una presunta participación del imputado VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, en DESVIO O TRANSFERENCIA DE LA SUSTANCIA QUIMICA (UREA), DE SU USO LICITO CON FINES ILICITOS, ya que en toda la investigación la fiscalía actuante no logró establecer que el imputado pretendía desviar la ruta autorizada donde la van a utilizar de manera lícita la Urea, para emplearla con fines ilícitos, aunado a que el vehículo GANDOLA (CHUTO) PLACA A89CG2S, SERIAL NIV 93ZS3TST0C8500599,SERIAL DE CARROCERIA NO APLICA, SERIAL DE CHASIS NO APLICA, SERIAL DE MOTOR: F3BE06815032833, MARCA IVECO, MODELO TRAKKER 720T42T, AÑO 2012, MODELO 2012, COLOR ROJO, CLASE CAMINON TIPO CHUTO USO CARGA. PLATAFORMA: SERIAL DE CARROCERIA 9A9S2A 022BEDW2299, forma parte de la flota pesada de pdvsa agrícola S.A., cuyo objeto es realizar por si misma o mediante terceros, toda actividad tendiente a la producción, procesamiento, abastecimiento, almacenamiento, distribución y transporte, nacional e internacional de derivados agrícolas o materias primas con objeto de obtener biocombustibles (etanol, alcohol, entre otros), cualquier producto alimenticio (consumo humano o animal) subproducto fertilizantes, abono orgánico, entre otros; considerando que no existe un medio de prueba en la acusación que denote de alguna manera un pronóstico de condena en la comisión de este el delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas, y por cuanto en la audiencia preliminar, debe realizarse el control de la acusación, conforme a lo establecido reiterada por jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, entre ellas la de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558, dispuso:
… Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional… En consecuencia, este tribunal haciendo uso del CONTROL JUDICIAL, a que esta llamado pasa a no admitir la acusación fiscal, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 308 numeral Segundo, Tercero y Quinto del COPP; y decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con el articulo 300 numeral 4º del COPP y la extinción de la acción penal y el cese de toda medida de coerción personal a que estaba sometidos el imputado VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, declarando con lugar la solicitud planteada por la defensa, y como efecto consecuencial el sobreseimiento del tipo penal señalado de conformidad con el artículo 300, numeral 4 del COPP, “ a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”, ya que la presente investigación penal lleva más de seis meses y la fiscalía presenta un acto conclusivo acusatorio, sin tener bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, razones de hecho y derecho para no admitir la acusación presentada, en base a los razonamientos expuestos, se acordó librar oficio a la ONA a los fines de la devolución conforme al artículo 293 del COPP, de la Gandola y Plataforma incautada, la cual presenta las siguientes características: GANDOLA (CHUTO) PLACA A89CG2S, SERIAL NIV 93ZS3TST0C8500599, SERIAL DE CARROCERIA NO APLICA, SERIAL DE CHASIS NO APLICA, SERIAL DE MOTOR: F3BE06815032833, MARCA IVECO, MODELO TRAKKER 720T42T, AÑO 2012, MODELO 2012, COLOR ROJO, CLASE CAMINON TIPO CHUTO USO CARGA. PLATAFORMA: SERIAL DE CARROCERIA 9A9S2A 022BEDW2299 que forma parte de la flota pesada de pdvsa agrícola s.a, cuyo objeto es realizar por si misma o mediante terceros , toda actividad tendiente a la producción, procesamiento, abastecimiento, almacenamiento, distribución y transporte, nacional e internacional de derivados agrícolas o materias primas con objeto de obtener biocombustibles ( etanol, alcohol, entre otros), cualquier producto alimenticio (consumo humano o animal) subproducto fertilizantes, abono orgánico, igualmente se acuerda la devolución de los 600 sacos de urea incautados. Así se decide…”
DISPOSITIVA
Oída la exposición de las partes este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del estado Barinas y por Autoridad de la Ley, ACUERDA PRIMERO: Haciendo uso del Control Judicial de la acusación al evidenciar que la misma no cumple con los requisitos del artículo 308, específicamente los numerales 2do, 3ero y 5to del COPP, motivado a ello proceder a decretar Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numeral 4 del COPP, por lo tanto se decreta el cese de toda medida que recae sobre el ciudadano, no se admite la acusación, para el ciudadano imputado VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, ya identificado, por la presunta comisión del delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 154 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDA: se acordó librar oficio a la ONA a los fines de la devolución conforme al artículo 293 del COPP, de la Gandola y Plataforma incautada, la cual presenta las siguientes características: GANDOLA (CHUTO) PLACA A89CG2S, SERIAL NIV 93ZS3TST0C8500599, SERIAL DE CARROCERIA NO APLICA, SERIAL DE CHASIS NO APLICA, SERIAL DE MOTOR: F3BE06815032833, MARCA IVECO, MODELO TRAKKER 720T42T, AÑO 2012, MODELO 2012, COLOR ROJO, CLASE CAMINON TIPO CHUTO USO CARGA. PLATAFORMA: SERIAL DE CARROCERIA 9A9S2A 022BEDW2299 que forma parte de la flota pesada de pdvsa agrícola s.a, cuyo objeto es realizar por si misma o mediante terceros , toda actividad tendiente a la producción, procesamiento, abastecimiento, almacenamiento, distribución y transporte, nacional e internacional de derivados agrícolas o materias primas con objeto de obtener biocombustibles ( etanol, alcohol, entre otros), cualquier producto alimenticio (consumo humano o animal) subproducto fertilizantes, abono orgánico, igualmente se acuerda la devolución de los 600 sacos de urea incautados. Se instruye a la Secretaria a fin de que se oficie al coordinador de la URDD, para que remita la causa al archivo de asuntos en trámite, para que en su oportunidad sea remitida al Archivo Sede. Las partes quedaron notificadas en la audiencia preliminar de la presente publicación. …OMISIS”.

V
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir el presente asunto, de la siguiente manera:

Se evidencia de las actas procesales que conforman la causa EP01-P-2016-001782, que el Tribunal de Control Nº 03 NO admitió la acusación presentada por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Publico, y que decretó el sobreseimiento por el delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas; a favor del acusado: VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, plenamente identificado en el asunto principal.

El Tribunal en base a las observaciones realizadas a los medios de prueba, consideró que hay insuficiencia en los medios de prueba y no cumple la acusación con los requisitos establecidos en el Artículo 308 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió a decretar Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de acuerdo al planteamiento realizado por parte del titular de la acción penal, se evidencia su desacuerdo con el Sobreseimiento decretado por el Tribunal, denunciando la FALTA, DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA y la ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA; motivos estos amparados bajo los presupuestos establecidos por el legislador procesal penal para la apelación de sentencia; no siendo este el caso bajo estudio, pues la misma se ventila bajo el procedimiento señalado en la norma para las apelaciones de autos; requiriendo finalmente la nulidad de la decisión impugnada como consecuencia de la declaratoria con lugar del recurso por éste incoado y como efecto se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez del mismo Circuito Judicial, distinto del que se pronunció.

Bajo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico, debe señalar primeramente esta Corte, que al juez o Jueza de la fase intermedia le está atribuida la competencia para hacer respetar las garantías procesales y para realizar el control formal y material del acto conclusivo de la acusación, que le sea puesto en conocimiento.

Es así, que el Juez o la jueza de Control se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentra la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado o imputada, por una parte y, en el otro extremo ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y la antitesis, representada por las pretensiones de la Fiscalía del Ministerio Público y las posturas de la defensa, respectivamente; dentro del marco de ambos extremos se desarrolla el proceso penal.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el Artículo 262 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 264 que a los jueces y juezas de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso.

Por otra parte, resulta de trascendental importancia establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, o en otras palabras, para llevar al imputado o imputada a la pena de banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez o jueza de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego estricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 263 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado o imputada solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado o imputada que desarrolla en el artículo 287 ejusdem, cuando establece que el imputado o imputada, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite al Ministerio Publico asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado o imputada no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello, es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa.

En efecto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, lo siguiente:

“…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….”.

El imputado o imputada no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”.

De los párrafos de esta decisión emanada del Máximo Tribunal de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 127.5 y 287), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado ò imputada o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 287 de la Norma Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la Inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

Establecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez o Jueza de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado o imputada, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control… La acusación debe contener:… 1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima… 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada… 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan… 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables… 5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad… 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada… Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa…”.

Estos son los requisitos que debe cumplir el escrito de acusación fiscal.

En este Orden de ideas, cabe precisar que la juzgadora al momento de ejercer dicho control material, tomó en consideración sus posibles consecuencias con un análisis pormenorizado de los requisitos de forma, compartiendo esta Alzada el criterio, sostenido por esta cuando afirma en su auto fundado que los medios de pruebas señalados por el representante fiscal, fueron ofrecidos en forma general sin señalar el porqué el ofrecimiento de los mismos, al dejar sentado la a quo:

“….LA FISCALIA NO SEÑALA DE MANERA INDIVIDUAL PARA QUE OFRECE LOS MEDIO DE PRUEBA, ES DECIR UTILIDAD, PERTINENCIA Y NECESIDAD, DE LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, con el tipo penal acusado por la fiscalía del Ministerio Público de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, ya que para que se de este delito, como lo señala la misma norma tiene que darse como lo establece el artículo 154 de la LEY Orgánica de Drogas “ LA PERSONA QUE DESVIE O TRANSFIERA LAS SUSTANCIAS QUIMICAS DE SUS USOS LICITOS CON FINES ILICITOS, SERA PENADA…”, los motivos que llevaron a este Tribunal a acordar la no admisión de la acusación fiscal, fue basada en el ofrecimiento de los medios de prueba, ya que el Juez o Jueza en la audiencia preliminar está llamado a ejercer ( control judicial) y a determinar, si con las diligencias de investigación y los medios probatorios ofrecidos como fundamento de la acusación, son suficientes para establecer en un hipotético juicio oral y público la responsabilidad del acusado en el tipo penal atribuido, si existen requisitos esenciales que generen un pronóstico de sentencia condenatoria; al observar los medios de prueba ofrecidos en la acusación constan que ciertamente se trasladaba 600 sacos de Urea granulada el día (18) de febrero del año dos mi! Dieciséis 16), y funcionarios adscritos al Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional de Sabaneta, observaron que se acercaba un (01) vehículo de carga pesada marca: IVECO modelo TRAKKER color: ROJO tipo: CHUTO, le indicaron al conducir. -mismo que se estacionara del lado derecho de la vía, donde quedo identificar el conductor del vehículo como el ciudadano VIVAS SÁNCHEZ VIRGILIO, seguidamente le preguntaron al mismo que transportaba que indicando que llevaba seiscientos (600) sacos de Urea Granulada. Ahora bien, al consignar la documentación que ampara el transporte de referido producto químico controlado, entregó lo siguiente:… Guía de Despacho N° 0323863 emitida por Pequiven PDVSA AGRICOLA, DIRIGIDAS HACIA LOS ALMACENES DE CAS 24, QUE ES DONDE ESTAN LOS GALPONES DE INDER I, INDER II, UBICADA EN LIBERTAD DE BARINAS, por lo que no estaba desviando producto alguno como lo señaló los funcionarios inicialmente, y que no quedo demostrado en la fase investigativa, ya que los insumos que llegan a PDVSA AGRICOLA, en Turen Estado Portuguesa, cuando no son utilizados allí son trasladados con una guía alterna, que emite PDVSA AGRICOLA, acompañada de su guía de origen, hasta los galpones de casa 24 en Libertad de Barinas, que es centro de acopio de insumos de primera necesidad para la producción agrícola, de allí se distribuyen a los pequeños y medianos productores de la zona, tal instalaciones de CASA 24 DE LIBERTAD, FUERON ALLANADAS E INSPECCIONADAS POR LA Guardia Nacional, en la etapa investigativa, donde se pudo evidenciar que existen Insumos Agrícolas del Estado venezolano, tal como lo señala el Ciudadano EDUARDO JOSE ROA SANCHEZ, en su condición de PRESIDENTE DE PDVSA AGRICOLA, entrevistado en la Sede de la Fiscalía, ratificada por el Productor de la Zona EUSTOQUIO HUGO HERNANDEZ, por lo que al observar los medios de prueba ofrecidos por la fiscalía, que son los mismos que ofrecieron como elementos de convicción inicialmente en la retención del imputado, urea y camión, se determina que ciertamente se trasladaba urea en ese camión, debidamente autorizada por PDVSA AGRICOLA, en la ruta señalada, mas no se probó, ni se observa que con los medios de prueba ofrecidos una presunta participación del imputado VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, en DESVIO O TRANSFERENCIA DE LA SUSTANCIA QUIMICA (UREA), DE SU USO LICITO CON FINES ILICITOS, ya que en toda la investigación la fiscalía actuante no logró establecer que el imputado pretendía desviar la ruta autorizada donde la van a utilizar de manera lícita la Urea, para emplearla con fines ilícitos, aunado a que el vehículo GANDOLA (CHUTO) PLACA A89CG2S, SERIAL NIV 93ZS3TST0C8500599,SERIAL DE CARROCERIA NO APLICA, SERIAL DE CHASIS NO APLICA, SERIAL DE MOTOR: F3BE06815032833, MARCA IVECO, MODELO TRAKKER 720T42T, AÑO 2012, MODELO 2012, COLOR ROJO, CLASE CAMINON TIPO CHUTO USO CARGA. PLATAFORMA: SERIAL DE CARROCERIA 9A9S2A 022BEDW2299, forma parte de la flota pesada de pdvsa agrícola S.A., cuyo objeto es realizar por si misma o mediante terceros, toda actividad tendiente a la producción, procesamiento, abastecimiento, almacenamiento, distribución y transporte, nacional e internacional de derivados agrícolas o materias primas con objeto de obtener biocombustibles (etanol, alcohol, entre otros), cualquier producto alimenticio (consumo humano o animal) subproducto fertilizantes, abono orgánico, entre otros; considerando que no existe un medio de prueba en la acusación que denote de alguna manera un pronóstico de condena en la comisión de este el delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas…”.

De manera que, ante tal análisis el cual comparte esta Alzada, concluye la jueza de la recurrida que en el caso de autos no se acredita con los medios probatorios ofrecidos y los fundamentos de la acusación, elementos de hecho y derecho para establecer en un hipotético juicio oral y público, la responsabilidad penal del IMPUTADO DE AUTOS.
En tal sentido, traemos a colación la sentencia Nº 1242, de fecha 16 de Agosto de 2013 de la sala Constitucional, ponente: Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual dejó sentado: “…esta Sala debe destacar que, conforme se indica en líneas anteriores, luego de un detenido examen de la acusación fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para demostrar ….realizó la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados, por los cuales se le acusó, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusación por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308 eiusdem.
En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:
“Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.
…..Resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados…•.
Además de lo anterior cabe precisar, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo los cuales están circunscritos a verificar si los elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado o imputada es su autor, autora o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica y del deber de fundamentar la negativa de su práctica.

Ahora bien, para el examen de la petición fiscal de elevar a juicio a un imputado o imputada, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación a través de la celebración de la audiencia preliminar donde el Juez o Jueza ejerce un control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sent. 20/06/2005; Caso: Andrés Dielingen Lozada).

En razón de ello, el juzgador o juzgadora de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida.

En dicha labor, el juzgador o juzgadora, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.

En el presente caso, la juzgadora de instancia al momento de dictaminar, ejerció el verdadero control material de la acusación; es decir, revisó si con los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico era viable o posible un pronóstico de sentencia condenatoria, hasta el punto de que al realizar dicho control dejo por sentado lo siguiente:

“…Ahora bien, al consignar la documentación que ampara el transporte de referido producto químico controlado, entregó lo siguiente:

Guía de Despacho N° 0323863 emitida por Pequiven PDVSA AGRICOLA, DIRIGIDAS HACIA LOS ALMACENES DE CAS 24, QUE ES DONDE ESTAN LOS GALPONES DE INDER I, INDER II, UBICADA EN LIBERTAD DE BARINAS, por lo que no estaba desviando producto alguno como lo señaló los funcionarios inicialmente, y que no quedo demostrado en la fase investigativa, ya que los insumos que llegan a PDVSA AGRICOLA, en Turen Estado Portuguesa, cuando no son utilizados allí son trasladados con una guía alterna, que emite PDVSA AGRICOLA, acompañada de su guía de origen, hasta los galpones de casa 24 en Libertad de Barinas, que es centro de acopio de insumos de primera necesidad para la producción agrícola, de allí se distribuyen a los pequeños y medianos productores de la zona, tal instalaciones de CASA 24 DE LIBERTAD, FUERON ALLANADAS E INSPECCIONADAS POR LA Guardia Nacional, en la etapa investigativa, donde se pudo evidenciar que existen Insumos Agrícolas del Estado venezolano, tal como lo señala el Ciudadano EDUARDO JOSE ROA SANCHEZ, en su condición de PRESIDENTE DE PDVSA AGRICOLA, entrevistado en la Sede de la Fiscalía, ratificada por el Productor de la Zona EUSTOQUIO HUGO HERNANDEZ, por lo que al observar los medios de prueba ofrecidos por la fiscalía, que son los mismos que ofrecieron como elementos de convicción inicialmente en la retención del imputado, urea y camión, se determina que ciertamente se trasladaba urea en ese camión, debidamente autorizada por PDVSA AGRICOLA, en la ruta señalada, mas no se probó, ni se observa que con los medios de prueba ofrecidos una presunta participación del imputado VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, en DESVIO O TRANSFERENCIA DE LA SUSTANCIA QUIMICA (UREA), DE SU USO LICITO CON FINES ILICITOS, ya que en toda la investigación la fiscalía actuante no logró establecer que el imputado pretendía desviar la ruta autorizada donde la van a utilizar de manera lícita la Urea, para emplearla con fines ilícitos, aunado a que el vehículo GANDOLA (CHUTO) PLACA A89CG2S, SERIAL NIV 93ZS3TST0C8500599,SERIAL DE CARROCERIA NO APLICA, SERIAL DE CHASIS NO APLICA, SERIAL DE MOTOR: F3BE06815032833, MARCA IVECO, MODELO TRAKKER 720T42T, AÑO 2012, MODELO 2012, COLOR ROJO, CLASE CAMINON TIPO CHUTO USO CARGA. PLATAFORMA: SERIAL DE CARROCERIA 9A9S2A 022BEDW2299, forma parte de la flota pesada de pdvsa agrícola S.A., cuyo objeto es realizar por si misma o mediante terceros, toda actividad tendiente a la producción, procesamiento, abastecimiento, almacenamiento, distribución y transporte, nacional e internacional de derivados agrícolas o materias primas con objeto de obtener biocombustibles (etanol, alcohol, entre otros), cualquier producto alimenticio (consumo humano o animal) subproducto fertilizantes, abono orgánico, entre otros; considerando que no existe un medio de prueba en la acusación que denote de alguna manera un pronóstico de condena en la comisión de este el delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas, y por cuanto en la audiencia preliminar, debe realizarse el control de la acusación, conforme a lo establecido reiterada por jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, entre ellas la de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558, dispuso:
… Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional… En consecuencia, este tribunal haciendo uso del CONTROL JUDICIAL, a que esta llamado pasa a no admitir la acusación fiscal, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 308 numeral Segundo, Tercero y Quinto del COPP; y decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con el articulo 300 numeral 4º del COPP y la extinción de la acción penal y el cese de toda medida de coerción personal a que estaba sometidos el imputado VIRGILIO VIVAS SANCHEZ, declarando con lugar la solicitud planteada por la defensa, y como efecto consecuencial el sobreseimiento del tipo penal señalado de conformidad con el artículo 300, numeral 4 del COPP, “ a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”, ya que la presente investigación penal lleva más de seis meses y la fiscalía presenta un acto conclusivo acusatorio, sin tener bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, razones de hecho y derecho para no admitir la acusación presentada, en base a los razonamientos expuestos, se acordó librar oficio a la ONA a los fines de la devolución conforme al artículo 293 del COPP, de la Gandola y Plataforma incautada, la cual presenta las siguientes características: GANDOLA (CHUTO) PLACA A89CG2S, SERIAL NIV 93ZS3TST0C8500599, SERIAL DE CARROCERIA NO APLICA, SERIAL DE CHASIS NO APLICA, SERIAL DE MOTOR: F3BE06815032833, MARCA IVECO, MODELO TRAKKER 720T42T, AÑO 2012, MODELO 2012, COLOR ROJO, CLASE CAMINON TIPO CHUTO USO CARGA. PLATAFORMA: SERIAL DE CARROCERIA 9A9S2A 022BEDW2299 que forma parte de la flota pesada de pdvsa agrícola s.a, cuyo objeto es realizar por si misma o mediante terceros , toda actividad tendiente a la producción, procesamiento, abastecimiento, almacenamiento, distribución y transporte, nacional e internacional de derivados agrícolas o materias primas con objeto de obtener biocombustibles ( etanol, alcohol, entre otros), cualquier producto alimenticio (consumo humano o animal) subproducto fertilizantes, abono orgánico, igualmente se acuerda la devolución de los 600 sacos de urea incautados. Así se decide….”

Revisa la alzada la decisión con cautela y constata que no existe Inmotivación como tampoco errónea aplicación de una norma jurídica o violación alguna referida al debido proceso, entendiendo que dicha garantía viene abarcada por una infinita gama, las cuales éstas simplificadas y desarrolladas en nuestra Carta Fundamental en el articulo 49 ya que mutatis mutandi así como el juzgador al revisar el acto conclusivo (acusación) puede aperturar al juicio si observa pronostico de sentencia (no seria un acto desigual para la defensa), también puede decretar un sobreseimiento si considera lo contrario (caso en concreto, no es un acto desigual para el Ministerio Publico).

En el presente caso la recurrida determinó finalmente, haciendo uso del Control Judicial de la acusación, que la misma no cumple con los requisitos del artículo 308, específicamente los numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a ello procedió a decretar Sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numeral 4 ejusdem, por lo tanto decretó el cese de toda medida que recaía sobre el ciudadano VIRGILIO VIVAS SANCHEZ; no admitiendo la acusación, para el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el articulo 154 de la Ley Orgánica de Drogasluego de ese control.

Como corolario a lo anterior ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558:

“… Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…”.

Advierte la alzada, que ese control formal y material que el Juez o Jueza de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado o imputada a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal; por lo que la denuncia referida a la falta de motivación y errónea aplicación de una norma jurídica, no obstante a ser denunciadas en apelaciones de sentencias y no de autos, va a ser declarada sin lugar por los motivos ut supra señalados y así se declara.

En orden a estas consideraciones legales, observa esta Sala que no le asiste la razón al Representante del Ministerio Público por ende lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto ejercido por los abogados José Yvan Rangel Villamizar y Ana Betzabeth Yépez Méndez en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; en contra de la decisión dictada en fecha 21/06/2016 y publicada en fecha 13/07/2016, por el Tribunal Tercero de Control de este circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público y decretó el sobreseimiento de conformidad con el articulo 300 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Virgilio Vivas Sánchez, a quien se le sigue por la presunta comisión del delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en consecuencia SE CONFIRMA la referida decisión. Y así se decide.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de julio de 2.016 por los abogados José Yvan Rangel Villamizar y Ana Betzabeth Yépez Méndez en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; en contra de la decisión dictada en fecha 21/06/2016 y publicada en fecha 13/07/2016, por el Tribunal Tercero de Control de este circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público y decretó el sobreseimiento de conformidad con el articulo 300 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Virgilio Vivas Sánchez, a quien se le sigue por la presunta comisión del delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 21/06/2016 y publicada en fecha 13/07/2016, por el Tribunal Tercero de Control de este circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público y decretó el sobreseimiento de conformidad con el articulo 300 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Virgilio Vivas Sánchez, a quien se le sigue por la presunta comisión del delito de DESVIO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Líbrese lo conducente.

Regístrese, diarícese, y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veintiséis (26) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA

DRA. MARY RAMOS DUNS

EL JUEZ DE APELACIONES TEMPORAL EL JUEZ DE APELACIONES TEMPORAL

DR. ABRAHAM VALBUENA PÉREZ DR. JOSÉ ALCIVIADES MONSERRATIA
(Ponente)

La Secretaria.

Abg. Johana Vielma

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Abg. Johana Vielma

ASUNTO: EP01-R-2016-000083
AV/JAM/MRD/JV/Ysmaira.-