TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del
Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas
Barinas, 17 de abril de dos mil diecisiete
206º y 158º

ASUNTO: EP21-R-2017-000032

ACCIONANTE: Merquiades Modesto Pastor, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-4.011.492.

APODERADO JUDICIAL: Carlos José Godoy Pérez, Inpreabogado nº 269.507.

ACCIONADO: Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

JUICIO: Amparo constitucional originado en juicio de ejecución de hipoteca.

MOTIVO: Apelación.

I
ANTECEDENTES

Se tramita el presente asunto en este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Merquiades Modesto Pastor, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-4.011.492, asistido por el Abg. Carlos José Godoy Pérez, Inpreabogado nº 269.507, contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2.017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en la que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada por el mencionado ciudadano.

En fecha 16 de marzo de 2017, se recibió y se le dio entrada al presente asunto contentivo de la acción de amparo constitucional, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, dejándose constancia que el tribunal decidiría la apelación dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

II
DE LA COMPETENCIA
Debe este tribunal pronunciarse previamente respecto de su competencia para conocer en alzada del presente juicio de amparo constitucional, a cuyo efecto observa:

En sentencia signada con el nº 1, de fecha 20 de enero de 2.000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso: Emery Mata Millán y Domingo Gustavo Ramírez Monja), el cual, de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de carácter vinculante para las otras Salas de ese máximo órgano jurisdiccional, así como, para los demás Tribunales de la República, se estableció el régimen de competencia para conocer de la acción de amparo constitucional, determinándose expresamente que los juzgados superiores son competentes para conocer de las apelaciones contra las sentencias que dicten los tribunales de primera instancia en juicios de amparo constitucional, en los siguientes términos:

“Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.”

En el caso bajo examen, tenemos que, el órgano jurisdiccional que conoció de la acción de amparo constitucional en primera instancia y dictó la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva apelada por la parte accionante, fue el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, con sede en esta ciudad, y siendo este el Tribunal Superior en grado de aquél, por tener atribuida competencia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario en todo el territorio de dicha Circunscripción Judicial, aplicando el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo parcialmente transcrito, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta claro que este Juzgado es funcional, material y territorialmente competente para conocer en Alzada, por vía de apelación, del proceso de tutela constitucional a que se contrae el presente expediente. Y así se declara.

Establecida la competencia de este Tribunal Superior para conocer en segundo grado del presente juicio de amparo constitucional, procede a dictar sentencia en los términos siguientes:
III
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte accionante, ciudadano Merquiades Modesto Pastor, asistido por el Abg. Carlos José Godoy Pérez, Inpreabogado nº 269.507, fundamento su acción en el escrito de reforma presentado en fecha 22 de febrero de 2.017, lo siguiente:
Que actuando como poseedor legitimo de la parcela nº 4, del bien inmueble ejecutado ilegalmente en el asunto llevado por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas, ubicado en el parcelamiento Haras Virginia, en la carretera que conduce de Barinas a San Silvestre, kilómetro 5, de la Parroquia Alto Barinas del Municipio y estado Barinas, alinderada por el NORTE: con la carretera que va de Barinas a San Silvestre en 150 metros; por el SUR: con la parcela 05 en 150 metros: por el ESTE: en 95 metros, con vías de penetración al parcelamiento 7 de Octubre, antes terrenos de Virginia López; y por el OESTE: vía de penetración al parcelamiento, en 95 metros. Que su cualidad de poseedor legitimo se evidencia de las pruebas documentales que acompañó, contra la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, que pretendía mediante una decisión desalojarlo de dicha parcela, en juicio llevado por los ciudadanos Sebastian Escuela Castilla, titular de la cédula de identidad nº V-5.407.218, propietario de la parcela nº 04, y como representante de la empresa Prefabricados Barinas C.A., y Ramón Suárez Escuela, titular de la cédula de identidad nº V-4.772.247, como presunto propietario de la parcela signada con el nº 5, cuyo contenido se anexó marcado con la letra “A”. Asimismo y en copia simple, reproduce marcado con la letra “J”, contenido de la Medida Cautelar Innominada de fecha 13 de febrero de 2.017, dictada a su favor y ejercicio de su posesión legitima, en contra del Consejo Municipal de Municipio Barinas, que pretende despojarlo ilegalmente de su posesión, en el asunto nº 9348-16, llevado por el Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, al igual que la publicación del Cartel de Emplazamiento, emitido por el Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, llevado por ante dicho juzgado en el asunto nº 9843-06, y que lo legitiman como poseedor legitimo, y cumpliendo con lo ordenado en la boleta de notificación de fecha 17 de febrero de 2.017, lo hace de la forma siguiente:
En cuanto al tribunal denunciado: Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas.
Juez: Abogado Oscar Eduardo Zamudia Aro.
Asunto denunciado: violación del debido proceso y derecho a la defensa en el asunto nº EP21-V-2016-000060.
Parte denunciante: Merquiades Modesto Pastor, antes identificado.
En cuanto a las consideraciones previas: consignó marcada con la letra “L” copia de la publicación de la Resolución 253/2016 que demuestra la existencia de una condición prejudicial derivada del hecho en que el ciudadano Alcalde dictó Acto Administrativo Resolución nº 253/2016, de fecha 10 de junio de 2.016, publicada en el diario Los Llanos, de fecha 16 de julio de 2.016, mediante declara “La recuperación y resuelto de pleno derecho el contrato de adjudicación en venta y por ende el reconocimiento de la propiedad y posesión del Municipio Barinas del estado Barinas sobre dos (2) lotes de terrenos descritos de la siguiente manera: Lote 1 parcela nº 5, Lote 2 parcela nº 4, ambas ubicadas en el sitio denominado “Haras Virginia” Carretera Vieja Barinas San Silvestre, sector el Toreño, cuyos datos registrales son: según la publicación “Registro por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio del Municipio Autónomo Barinas del estado Barinas, de fecha 25 de noviembre del año 1.977, bajo el nº 58, folios 202 al 206 vto. del Protocolo Primero, Tomo Tercero, Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre del año 1.977, y de aclaratoria protocolizada por ante la misma oficina bajo el nº 35 folios 96 al 98 vto, del Protocolo Primero, Tomo Quinto, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 1.984, pertenece a la empresa PREFABRICADO C.A. por lo tanto conforme a los establecido en la Ley Orgánica del Poder Popular Público Municipal para la fecha de ejecutar la sentencia, el derecho de propiedad estaba en poder del Municipio Barinas, y cuya Nulidad es llevada por ante el Tribunal Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en el asunto nº 9843-2016. Que solicita que se le notifique al Municipio de la persona del Sindico Procurador a los fines de preservar los interese del Municipio que pudieren verse afectado, el debido proceso y derecho a la defensa de las partes.
En cuanto a los hechos constitutivos de violaciones:
-Violaciones materializadas por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas: Hechos positivos concretos a la violación:
- El juzgador ha dado por cierto la cualidad de titular del derecho del accionante partiendo de una falsa suposición contenida en un documento: el juez denunciado valoró el documento de cesión de derechos litigiosos contenido en el asunto EP21-V-2016-000060 y que acompañó marcada con la letra “M”, tomado de dicho expediente y que fue considerando instrumento de derecho valido legalmente, para que la ciudadana Mallerli Tahis Morales Rodríguez, procediera a solicitar y ejecutar el procedimiento de ejecución de hipoteca, sin que el documento llenase las formalidades legales a que se refiere el Código Civil de Venezuela, para poder oponer y tener efectos contra terceros por cuanto el documento nunca perfeccionó la Cesión del Derecho Litigioso a que se refiere dicho instrumento, dado que nunca fue presentado ni consignado legalmente la causa nº 1920-06, llevada por un momento por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a los fines de que surtiesen efectos contra el deudor y tercero poseedor, por lo tanto al no ser parte de la causa a que se refiere el ser citado por la parte demandada de dicha causa, mal pudiera surtir efectos ante el deudor ni ante terceros, esta sentencia denunciada porque es ilegitima la pretensión incoada en contra de PREFABRICADOS C.A., y como consecuencia de ello, vulnera su derecho a la defensa y el debido proceso garantizados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto esa cesión de derecho litigioso es referidos a la causa ajena al mismo documento signado con el nº 1920-06, llevada para su momento por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, legajo 46 del año 2.008, y no a la causa que dio origen a la sentencia aquí denunciada, la cual es producto de acción derivada de un documento de Cesión de Derecho Litigioso que no es vinculante a la causa anterior y que por no tener antecedentes litigiosos a causa alguna no es vinculante al asunto EP21-V-2010-00060, y no debió ser admitido como se hizo y se generó la sentencia denunciada, por cuanto no se ha perfeccionado la trasmisión del derecho litigioso, ni tampoco se ha materializado la trasmisión de la hipoteca. Que el hecho este que queda demostrado por la certificación de gravamen que acompañó marcada con la letra “N” en el cual se demuestra que el titular del derecho es el ciudadano Francisco José Zapata Perdomo, sin que exista instrumento que le dé capacidad jurídica a la ciudadana Mallerli Tahis Morales Rodríguez, para disponer de la hipoteca por no cumplir esta ciudadana con los preceptos referidos por el Código Civil, en los artículos 1915, 1916 y 1920. Citó los artículos 1917, 1915, 1916, 1920, 1901 del Código Civil.
- El juzgador para sentenciar dio por cierto hechos valiéndose de una falsa suposición: que del libelo de la demanda propuesta por la parte accionante, que acompañó en este acto marcada con la letra “P”, el juez de la causa valoró como cierta la afirmación de que la parte accionante, en perjudico de su derecho a la defensa y omitió preveer la existencia de un tercero poseedor según se evidencia del libelo de la demanda que dice textualmente: “..En el inmueble cuya ejecución hipotecaria se solicita no existe tercer poseedor”. Transgresión esta, que viola el debido proceso y vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso como tercero poseedor, porque al no cumplir lo preceptuado por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso ….” Que siendo por tanto el tercero poseedor con mas de veintidós años de posesión continua, pública, ininterrumplida, pacífica, con ánimo de dueño y que conllevó a que se llevara un proceso de ejecución de hipoteca, que resulto en embargo ejecutivo de la parcela nº 04 y que fue entregada a la Depositaria Judicial Foreros, según acta de ejecución forzosa de la sentencia que acompañó en copia simple marcada con la letra “Q”, y en donde el juez dice textualmente: “Constituido el Tribunal en la dirección señalada por la parte actora a los fines de practicar la medida de Ejecución Forzosa de Hipoteca, El Tribunal estando en el lugar procedió a realizar varios llamados de ley no haciéndose presente la persona alguna por lo cual se concede un lapso de espera para que se haga presente cualquier persona interesada. Después de transcurridos treinta minutos de espera, a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la asistencia jurídica, consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela..”. Que luego en la misma acta de ejecución forzosa de sentencia la Depositaria Judicial Forero, en la persona de su representante, quien expuso: “... e igualmente recibo dicho inmueble con bienes y personas”, y mas adelante también dice el acta de ejecución forzosa de la sentencia: “En este estado, se pone en manos del Representante de la Depositaria Judicial del Bien aquí ejecutado con bienes y personas dentro del mismo”. Lo que conlleva a una duda razonable ¿había o no había persona en el sitio ejecutado?. Que dicha contradicción vicia el acta de ejecución forzosa de la sentencia, por cuanto la realidad es que vive en el lugar con la familia, que tiene en el sitio su lugar de trabajo, que siempre hay personas trabajando allí, excepto los fines de semana, y algo muy importante y sumamente grave y es el hecho que el ciudadano juez en ninguna parte deja constancia de ello, a no ser por el representante de la Depositaria Judicial que deja constancia de tal hecho, cuando dice: “e igualmente recibo dicho inmueble con bienes y personas”, razón por la cual se violó el debido proceso y el derecho a la defensa de todos los que allí habitan por mas de veinte años, igualmente se niega el derecho constitucional de conocer quien lo juzga, de que se acusa, de intervenir en cualquier proceso que vulnere sus intereses conforme al articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dicha sentencia vulneró su derecho posesorio al declarar la desposesión legal del terreno sin que medie un proceso legal en su contra, con la debida garantías y el debido proceso, en donde pueda sostener sus intereses. Igualmente amenaza directamente la estabilidad de su familia que después de veintidós años de posesión afronta un desalojo en el cual no fue parte, no fue notificado, enterándose por tercera persona.
- El juzgador dio por cierta la capacidad jurídica de la ciudadana Mallerli Tahis Morales Rodríguez: que de la certificación de gravamen, anexada y marcada con la letra “Q”, que el juez no valoro el hecho de que la hipoteca a ejecutarse era un derecho real, perteneciente exclusivamente al ciudadano Francisco José Perdomo Zapata, derecho excepcional y solamente transmisible vinculante en la causa a la cual hace referencia, expediente nº 1920-06 y que una vez que fuera consignada en el expediente, es que adquiera el efecto vinculante a las demás causas, es decir, es a partir de ese hecho que ella surtiría los efectos legales que la hacia vinculante a otras causas, cuestión que no sucedió así, por cuanto se evidencia de copia simple marcada con la letra “Q”, que se trata de documento autenticado valido entre las partes únicamente y que no puede tener efecto contra terceros por no estar registradaza conforme a los artículos 1915 y 1916 del Código Civil, por lo tanto no tiene efecto contra terceros. Citó el artículo 1924 del Código Civil.
En cuanto a los hechos negativos concretos a la violación: Que en cuanto al documento de cesión de derechos litigiosos nunca fue presentado en el proceso judicial al cual hace referencia como derecho litigiosos cedidos en el asunto signado con el número 1920-06, llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del estado Barinas, según se evidencia de copia fotostática simple tomadas de dicho expediente el cual acompaño anexado con la letra “R”, el cual su oportunidad fue remitido al archivo judicial del estado Barinas, legajo 46 del año 2.008 a los fines de su resguardo. De estas copias tomadas parcialmente de dicho expediente constante de diez folios del que se evidencia claramente que en fecha 7 de marzo de 2.008, se ordenó el cierre y la remisión de la causa al archivo judicial regional, no habiendo para ese momento ninguna actuación que evidenciara la cesión de derechos litigiosos a que se contrae el documento que soporta los derechos esgrimidos por la ciudadana Mallerlis Tahis Morales Rodríguez, y en consecuencia al no haberse perfeccionado la cesión de derecho, este documento ineficaz y no es vinculante por no formar parte del proceso 1920-06 y por no haberse dado la transferencia de los derecho en su oportunidad, al cual se refiere la cesión de los derechos litigiosos por el hecho de en fecha 2 de mayo de 2.013, el abogado Juan José Muñoz Sierra, Juez Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia, recibió el expediente 1920-06 proveniente del archivo judicial del estado Barinas, mediante oficio nº AJRI-160-2013, de fecha 03 de abril de 2.013, y en el mismo acto ordenó darle entrada y cancelar su salida, y providenciar el curso de ley correspondiente y que conllevó a reaperturar un asunto que había sido precedentemente decidido con la declaración de la extinción de la instancia por haber operado la perención, por lo que la ciudadana Mallerli Tahis Morales Rodríguez no es titular del derecho litigioso de la hipoteca, por cuanto para ser titular del derecho debió registrar conforme a lo que establece el Código Civil en su artículo 1.879, y citó dicho artículo. De igual manera según se evidencia de la certificación del gravamen de fecha 23 de septiembre del año 2.013, que el titular del derecho de hipoteca objeto de la litis es el ciudadano Francisco José Zapata Perdomo, citó el artículo 1926 del Código Civil. Que en consecuencia, la falta de cualidad para intentar esta acción de ejecución de hipoteca por parte de la parte accionante queda demostrada al incumplir los requisitos de ley exigidos por el Código Civil para tener esa cualidad, siendo por lo tanto su admisión, y el consecuente arbitrario proceso llevado en el asunto EP21-V-2016-000060 NULO, por ser un hecho violatorio del debido proceso y como consecuencia causante de un menoscabo a sus derechos de defensa como tercero poseedor y, materializada por parte del juez de la causa que actuando de hecho, fuera de competencia, sin ninguna norma que soporte tal conducta, mediante una mala interpretación de la norma, propicio un proceso judicial espurio, que violo su derecho a la defensa y por lo tanto la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas debe ser declarada nula.
Que el Juez del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas, violó su propia Dispositiva por cuanto del punto segundo de la decisión se desprende que el mandato de la sentencia ordenaba un embargo hasta la cantidad de seiscientos sesenta y un mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 661.250,00), según se evidencia de sentencia definitiva que acompañó anexada y marcada con la letra “S”, configurando una violación al debido proceso y el derecho a la defensa y una vulneración y amenaza directa a sus derechos y los de su familia, por cuanto al embargar y rematar la totalidad del inmueble según se evidencia de la ejecución forzosa de la sentencia, violó su derecho de posesión, y asimismo amenaza sus derechos fundamentales y los de su familia.
En cuanto a la infracción de normas jurídicas: Violó los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al acceso a la justicia, a las garantías judiciales y a la eficacia procesal, al llevarse un proceso a espaldas del tercero poseedor, violando los artículos 1914, 1915, 1916, 1917 y 1920 del Código Civil, al admitir y tramitar un asunto en el cual la parte demandante no tenía capacidad jurídica para proponer la acción de ejecución hipoteca, que conllevo a la inconstitucional e ilegal sentencia aquí denunciada. Violó el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 5º, por cuanto la ejecución forzosa de la sentencia no guarda relación con la decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida por cuanto el mandato es claro que el mandato de la sentencia ordenaba un embargo hasta la cantidad de seiscientos sesenta y un mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 661.250,00). Que existió ausencia total del procedimiento al que refiere el Código de Procedimiento Civil respecto a la ejecución de hipoteca contenidas en los artículos 660, 661, 662, 663, 664, y 665, por cuanto no se libró el decreto de intimación, ni tampoco se intimó al tercero poseedor, no informó a las personas que habitan en el sitio de la existencia de dicho embargo, y que ha traído como consecuencia que en estos momentos existe una empresa de vigilancia que le impide el libre desenvolvimiento y control de los bienes, al acceso a la vivienda y realzar el trabajo diario y la amenaza de ser desalojado en cualquier momento.
En cuanto solicitó que por las razones de hecho y de derecho antes expuesta, solicitó sean amparados sus derechos constitucionales: un trato igual ante de ley por cuanto fue tratado en forma discriminatoria y parcializada, garantía de una justicia transparente por cuanto no se dieron los proceso por parte del Juzgado de Municipio, que garantizaran la imparcialidad y la transparencia por cuanto existe contradicción en la ejecución forzosa de la sentencia respecto a las personas y los bienes ahora amenazados. Derecho a un debido proceso, derecho a la defensa, derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la familia, derecho a ser oído en el proceso, donde se ventilan o se afecten sus derechos todos consagrados en los artículos 22, 25, 48, 49, 75, 85 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo dichos derechos vulnerados y transgredidos por haber incurrido el Juez Primero de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas, mediante sentencia de fecha 29 de julio de 2.016, y la posterior ejecución en fecha 01 de noviembre de 2.016, en vías de hechos, al desconocer su condición de tercer poseedor, cuya gravedad justifica y posibilita el ejercicio de la acción constitucional de amparo, establecida y contenida en los artículos 27 y 49 ordinal 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en especialísima Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y para resarcir la situación jurídica infringida solicita la nulidad de la sentencia o en su defecto a reponer la causa a intimar el tercero poseedor a los fines de ejercer su oportuna y eficaz defensa. Solicitó que sea notificado al Juzgado Primero de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas, en la persona del Juez abogado Oscar Zamudia Aro.
Acompañó con el libelo:

• Impresión de sentencia desde la pagina web http://historicos.tsj.gob.ve/decisiones/scon/noviembre/3008-041103-02-3055.htm emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por el Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 4 de noviembre de 2.003, en expediente nº 02-3055.
• Copia simple de acta constitutiva de Cooperativa Modesto Servicios Agrícolas Integrales, debidamente protocolizada ante el Registro Publico del Municipio Barinas del estado Barinas, de fecha 22 de abril 2.009, anotado en el nº 11, folios 44, Tomo 50 del Protocolo de Transcripción del 2.009
• Copia simple de escrito de demanda de nulidad con acción de Amparo Constitucional contra el Acto Administrativo de efectos particulares nº 253/2016 de fecha 10 de junio 2.016, emitida por la Alcaldía del Municipio Barinas estado Barinas, presentado por el ciudadano Merquiades Modesto Pastor ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, y auto de admisión de fecha 20 de diciembre de 2.016, y ejemplar de publicación de cartel.
• Copia simple del escrito de demanda de demanda de nulidad con acción de Amparo Constitucional contra el Acto Administrativo de efectos particulares nº 055/2000 de fecha 14 de noviembre 2.000, emitida por la Dirección de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Barinas, presentado por el ciudadano Merquiades Modesto Pastor, ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, y auto de admisión de fecha 13 de marzo de 2.001.
• Copia simple de sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 4 de mayo de 2.015, con motivo del recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, en la que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Merquiades Modesto Pastor contra la Gobernación del Estado Barinas, y en la que se ordenó al referido juzgado reponer la causa al estado de notificar de la admisión a los terceros.
• Copia simple de actuaciones del asunto nº EP21-V-2016-000060, del Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, contentiva de la demanda de ejecución de hipoteca, interpuesta por la ciudadana Mallerlis Tahis Morales Rodríguez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-12.201.636, contra el ciudadano Sebastian Manuel Escuela Castilla, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-5.407.218.
IV
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 24 de febrero de 2.016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, dictó sentencia en la que declaró Inadmisible la presente acción de amparo constitucional, en los términos siguientes:

“omissis…
Para decidir, este Tribunal observa:
El ciudadano Merquiades Modesto Pastor, en el escrito presentado en fecha 14/02/2017, adujo que solicita amparo Constitucional a sus derechos todos consagrados en los artículos 22, 25, 48, 49, 75, 87 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo vulnerados y transgredidos por haber incurrido el Juez Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas en vías de hecho a desconocer su condición de tercero poseedor, cuya gravedad justifica y posibilita el ejercicio de Acción de Amparo Constitucional y en la especialísima Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Constitucionales, desprendiéndose de los hechos y circunstancias que rodearon la ejecución espurea que en la mala praxis llevo a cabo dicho Tribunal.
Y en el escrito presentado en fecha 22 de febrero del presente año, el accionante en amparo expuso que como poseedor legitimo de la parcela Nº 4, bien inmueble ejecutado ilegalmente en el asunto llevado por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas, ubicada la parcela en el Parcelamiento Haras Virginia, en la carretera que conduce de Barinas a San Silvestre kilómetro 5, de la Parroquia Alto Barinas, del Municipio Barinas del Estado Barinas, cuyos linderos fueron allí descrito, que la cualidad de poseedor legítimo se evidencia de las pruebas documentales que acompaña en contra de la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, que pretendía mediante decisión desalojarlo de dicha parcela de juicio llevado por el ciudadano Sebastián Escuela Castilla, propietario de dicha parcela 04 como representante de la empresa Prefabricados Barinas, C.A y Ramón Suárez Escuela, presunto propietario de la parcela signada con el Nº 5.
Que solicita que sean amparados sus derechos constitucionales, a un trato igual ante la Ley por ser tratado de forma discriminatoria y parcializada, garantía de una justicia transparente por cuanto no se dieron los procesos por parte del Juzgado A quo, que garantizan la imparcialidad y la transparencia por cuanto existe contradicción en la ejecución forzosa de la sentencia respecto a las personas y los bienes de ellos ahora amenazados.
El derecho a un debido proceso, derecho a la defensa, derecho de propiedad, derecho al trabajo, derecho de la familia, derecho a ser oído en el proceso donde se ventilan o se afecten sus derechos, todos consagrados en los artículos 22, 25, 48, 49, 75, 87 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo dichos derechos vulnerados y transgredidos por haber incurrido el Juez Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas, mediante la sentencia de fecha 29/07/2016 y posterior ejecución en fecha 01/011/2016, en vías de hecho al desconocer su condición de tercero poseedor, cuya gravedad justifica y posibilita el ejercicio de acción Constitucional de Amparo establecida y contenida en los artículos 27 y 49 ordinal 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la especialísima Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y garantías Constitucionales.
Que para resarcir la situación jurídica infringida solicitó la nulidad de dicha sentencia o en su defecto a reponer la causa al estado de intimar al tercero poseedor (su persona) a los fines de ejercer su oportuna y eficaz defensa.
Ahora bien, a los fines de la admisibilidad de la acción deducida, conforme a lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011, este Tribunal estima menester hacer las siguientes consideraciones:
El artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone:
“No se admitirá la acción de amparo:
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…(omissis)”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1496, de fecha 13 de agosto del 2001, expediente N° 00-2671, sostuvo:
“En lo que concierne a la admisibilidad de la acción deducida, la Sala pasa a realizar el siguiente análisis:
…(omissis). Luego, resulta congruente con este análisis que la específica acción de amparo constitucional, a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, constituya un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales. Al contrario de cómo ha venido siendo concebida, dicha acción no entraña un monopolio procesal en cuanto al trámite de denuncias respecto a violaciones a la regularidad constitucional –tal tesis la descarta el sistema de garantías procesales de que disponen los tribunales en el ejercicio ordinario de su función.
En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles…(sic).
En una reciente decisión, la N° 331/2001 de 13 de marzo, esta Sala confirmó su doctrina al respecto, en los siguientes términos:
“Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas…(omissis)”.
En sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2010, en el expediente 10-0386, la referida Sala, estableció:
“…(omissis). En este orden, la Sala ha reiterado que la acción de amparo constitucional no es sustitutiva de los recursos procesales ordinarios o extraordinarios, por ello está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales cuya vulneración se denuncia. De modo, que el amparo será admisible cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales preexistentes resultan insuficientes para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado (vid s. S.C. N° 1496/2001, (caso: Gloria América Rangel Ramos), N° 2198/2001 (Caso: Oly Henríquez de Pimentel).
Asimismo, ha señalado que ante la interposición de una acción de amparo contra sentencia, el tribunal constitucional debe verificar, necesariamente, la existencia o no de un medio jurisdiccional eficaz de impugnación contra la decisión que se cuestiona, lo que condiciona la admisión del amparo a la interposición de otro medio judicial preexistente.
Así las cosas, aprecia la Sala, que la parte accionante disponía de la vía judicial idónea para satisfacer sus pretensiones y hacer cesar cualquier violación constitucional que de la misma se derive, dado que tenía a su disposición el recurso de apelación.
Pues, en efecto, el Parágrafo Único del artículo 267 del Código Orgánico Tributario, dispone:…(sic)
De esta forma, en atención al artículo parcialmente transcrito, la parte accionante pudo ejercer recurso de apelación contra el auto mediante el cual se inadmitió el recurso contencioso tributario intentado.
Por tanto, visto que dicha vía procesal no fue ejercida y además no se justificó en forma alguna el uso de la acción de amparo en sustitución de ese medio ordinario de impugnación, la Sala considera que la presente acción de amparo constitucional es inadmisible, de conformidad con el numeral 5, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…(sic)”.
En sentencia de fecha 25 de abril de 2011, en el expediente N° 10-1215, la misma sala, señaló:
“Al respecto, considera la Sala necesario reiterar que la acción de amparo es una vía procesal dirigida a restituir al agraviado en el ejercicio de un derecho constitucional conculcado, que presupone el agotamiento de los procedimientos ordinarios o medios procesales preexistentes establecidos para dilucidar una controversia.
La norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
En primer término, se establece claramente la inadmisión de la acción cuando:
El agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales, y b) cuando el accionante pudo disponer de los recursos ordinarios establecidos por ley, pero no los ejerció previamente.
De conformidad con el criterio antes expuesto, la Sala juzga…(sic).
En el mismo orden de ideas, cabe señalar que esta Sala ha interpretado la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, en el siguiente sentido:
“(...) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)” (Sentencia n° 2369 de esta Sala, del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García y otro).” (Negrillas y cursivas de la Sala)
Ahora bien, de los criterios jurisprudenciales transcritos, cuyos contenidos comparte plenamente esta juzgadora, se colige entre otras cosas que por corresponder a todos los Jueces de la República, el ejercicio de la tutela constitucional a través de los canales procesales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, es por lo que ante el supuesto de que se interponga una acción de amparo constitucional, debe el órgano jurisdiccional revisar si fue agotada la vía ordinaria o si fueron ejercidos los recursos o medios judiciales preexistentes, pues en caso contrario la consecuencia no es otra que la inadmisión de la misma.
Por otra parte, cabe destacar que a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa, el órgano jurisdiccional respectivo está obligado a mencionar el recurso o vía judicial del cual no hizo uso previamente el recurrente en amparo, ello en estricto apego al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1043, de fecha 06 de mayo del 2003, -cuyo contenido comparte esta juzgadora-, y que expresa:
“…(omissis). Por ello la Sala, en resguardo del derecho a la defensa de los accionantes, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, juzga necesario mencionar la vía judicial no empleada por ellos que pudo haber restituido su situación jurídica presuntamente infringida, pues no basta mencionar genéricamente la preexistencia de un recurso en sede ordinaria con el objeto de declarar inadmisible una pretensión de amparo constitucional contra un fallo judicial, de conformidad con el antedicho artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales sino que es necesario especificar el recurso en cuestión, so pena de incurrir en motivación deficiente del fallo”.
En el caso de autos, si bien el accionante fundamenta su petición de amparo en diversas normas de rango constitucional, invocando la violación del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, así como de algunas normas de rango legal, supra mencionadas, tal acción ha sido intentada contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial, en el juicio de Ejecución de Hipoteca, intentada por la ciudadana Mallerlis Tahis Morales Rodríguez, contra el ciudadano Sebastián Manuel Escuela Castilla, cuya nulidad absoluta peticiona el quejoso sea declarada.
En tal sentido, quien aquí decide observa que de la copia simple inserta a los folios 82 al 88, ambos inclusive del presente expediente, se colige que la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado de Municipio presuntamente agraviante versa sobre la sentencia definitiva proferida en dicho juicio, fallo éste que fue ordenada la ejecución forzosa de la misma.
Ahora bien, de tales actuaciones procesales, se evidencia claramente que el aquí accionante, no ejerció en modo alguno contra dicha sentencia, el medio eficaz de impugnación existente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, a saber, el recurso ordinario de apelación; Y ASÍ SE DECIDE.
Igualmente, cursa a los folios 90 al 92 de este expediente, copia simple de la ejecución forzosa de la sentencia dictada en fecha 29/07/2017, en los términos allí expresados; actuación ésta contra la cual, el ciudadano aquí recurrente tampoco interpuso el recurso ordinario de apelación previsto en las disposiciones legales citadas en el párrafo que precede; Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, al no constar en autos elemento de prueba que demuestre que la aquí accionante en amparo hubiere ejercido el mencionado mecanismo de defensa, aunado a que en modo alguno justificó el uso de la presente acción en sustitución de esos medios ordinarios de impugnación, es por lo que resulta forzoso considerar que la acción de amparo constitucional no puede prosperar, dada la inadmisibilidad legal preceptuada en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; Y ASÍ SE DECIDE.
En mérito de las motivaciones antes expuestas este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano Merquiades Modesto Pastor, contra la decisión dictada en fecha 29/07/2016, por el Juzgado Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Circuito Judicial Civil del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
SEGUNDO: No se hace condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión, además de no considerarse temeraria la acción intentada, de acuerdo con lo preceptuado en la parte final del artículo 33 de la Ley sobre la materia.
TERCERO: No se ordena notificar al recurrente en amparo de la presente decisión, por encontrarse a derecho….”

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En cuanto al pronunciamiento sobre la admisión de la acción de amparo constitucional, es deber del juez constitucional revisar en principio los motivos de inadmisibilidad, para lo cual debe entrar a considerar las circunstancias determinantes acerca de la acción de amparo interpuesta.

En el caso bajo estudio, es necesario establecer si efectivamente la presente acción de amparo es inadmisible de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal y como lo decidió en su fallo del tribunal a quo.

A tales fines, observa esta Juzgadora que el presunto agraviado alegó que en juicio llevado en la demanda de Ejecución de Hipoteca, incoado por la ciudadana Mallerlis Tahis Morales Rodríguez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-12.201.636, contra el ciudadano Sebastian Manuel Escuela Castilla, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-5.407.218, ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de la Circunscripción del estado Barinas, y que en fecha el referido tribunal emite sentencia definitiva en fecha 29 de julio de 2.016, donde declaró con lugar la demanda y decretó la medida ejecutiva de embargo, siendo la misma ejecutada en fecha 1 de noviembre de 2.016, sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno identificada con el nº 4, que consta de catorce mil doscientos treinta y ocho metros cuadrados con noventa y tres centímetros (14.238,93 Mts2), ubicada en el parcelamiento Haras Virginia, en la carretera Barinas-San Silvestre del Municipio Barinas estado Barinas; y que el mismo se encuentra en calidad de poseedor legítimo del inmueble antes descrito, y que siendo tal acción de ejecución de hipoteca es desalojarlo de la parcela donde se encuentra, igualmente que en la misma funciona una Asociación Cooperativa denominada Modestos Servicios Agrícolas Integrales, que fomentó junto a su familia, y que en su oportunidad ejerció acciones por haber sido perturbado en su posesión, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, en la Acción de Interdicto de Amparo por perturbación, y que dichas acciones demuestran su cualidad de tercero poseedor de la referida parcela, afirmando igualmente que le han sido vulnerados los derechos constitucionales al debido proceso, derecho a la defensa, derecho de propiedad, derecho al trabajo, derecho a la familia, derecho a ser oído en el proceso, establecidos en los artículos 22, 25, 48, 49, 75, 87 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del tribunal ejecutor.

Ahora bien, El artículo 6º, numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:
“No se admitirá la acción de amparo:
omissis...
5º. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”

La jurisprudencia se ha encargado de esclarecer los requisitos de admisibilidad y procedencia, así como el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional; sin embargo, aún cuando estén presentes esos requisitos de admisibilidad y procedencia señalados en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es necesario además que no exista “otro remedio procesal ordinario y adecuado”.

Respecto a la norma parcialmente transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 749 de fecha 11 de abril del 2.003, sostuvo que:
“…(omissis).Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado ‘amparo sobrevenido’, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se puede alcanzar. (Cursivas de la Sala)
De la doctrina que se reprodujo supra se colige que la demanda de amparo constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la providencia que fue dictada o, en caso de existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su previo agotamiento inútil.”

En relación con la admisibilidad de la acción de amparo constitucional, comparte este Juzgadora el criterio sostenido por la mencionada Sala, en sentencia n° 1496, de fecha 13 de agosto del 2.001, expediente N° 00-2671, que dice:
“En lo que concierne a la admisibilidad de la acción deducida, la Sala pasa a realizar el siguiente análisis:
…(omissis). Luego, resulta congruente con este análisis que la específica acción de amparo constitucional, a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, constituya un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales. Al contrario de cómo ha venido siendo concebida, dicha acción no entraña un monopolio procesal en cuanto al trámite de denuncias respecto a violaciones a la regularidad constitucional –tal tesis la descarta el sistema de garantías procesales de que disponen los tribunales en el ejercicio ordinario de su función.
2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles…(sic).
En una reciente decisión, la N° 331/2001 de 13 de marzo, esta Sala confirmó su doctrina al respecto, en los siguientes términos:
“Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas” (Subrayado posterior)…(omissis)”.

Del criterio jurisprudencial transcrito, se colige entre otras cosas que por corresponder a todos los Jueces de la República, el ejercicio de la tutela constitucional a través de los canales procesales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, es por lo que ante el supuesto de que se interponga una demanda de amparo constitucional, debe el órgano jurisdiccional revisar si fue agotada la vía ordinaria o si fueron ejercidos los recursos o medios judiciales preexistentes, pues en caso contrario la consecuencia no es otra que la inadmisión de la acción.

Por otra parte, debe destacarse que el juez está obligado, para no violar el derecho de defensa, a mencionar el recurso o la vía judicial del cual no hizo uso previamente el recurrente en amparo, ello en estricto apego al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1043, de fecha 06 de mayo del 2003, cuyo contenido acoge esta juzgadora, al sostener que:

“…(omissis). Por ello la Sala, en resguardo del derecho a la defensa de los accionantes, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, juzga necesario mencionar la vía judicial no empleada por ellos que pudo haber restituido su situación jurídica presuntamente infringida, pues no basta mencionar genéricamente la preexistencia de un recurso en sede ordinaria con el objeto de declarar inadmisible una pretensión de amparo constitucional contra un fallo judicial, de conformidad con el antedicho artículo 6.5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales sino que es necesario especificar el recurso en cuestión, so pena de incurrir en motivación deficiente del fallo”.

Mucho se ha dicho, en cuanto a que no puede considerarse la vía de amparo como la vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, toda vez que no es cierto que per se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales esté sujeta de inmediato a la tutela del amparo, en atención a que al utilizar las vías procesales ordinarias, todos los jueces de la República deben restablecer la situación jurídica infringida, en virtud que todos los jueces somos guardianes de la Constitución.

El artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente:
“La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.”

Por otro lado, el artículo 334 ejusdem establece lo siguiente:
“Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de su competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución…”

Bajo todas estas premisas, es evidente que todos los Jueces de la República somos garantes de la Carta Magna que rige nuestro destino, y en tal virtud el amparo constitucional es sólo una vía extraordinaria, que es dable y posible para el justiciable cuando: I) una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación planteada en el ámbito constitucional no ha sido satisfecha o, II) cuando los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no diera o produjera satisfacción a la pretensión deducida.

Reiteramos entonces, que el ejercicio de la tutela constitucional compete a todos los Jueces de la República y esta debe ser aplicada a través de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deben revisar si fue agotada la vía ordinaria idónea, o si fueron ejercidos los recursos, de no constar tales circunstancias, la acción de amparo deviene inadmisible.

En cuanto al segundo supuesto, vale decir, proponer el amparo sin antes agotar los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando emerjan circunstancias fácticas o jurídicas que rodeen la pretensión, y se haga evidente que el uso de los medios procesales ordinarios resulte insuficiente para el restablecimiento del derecho infringido.

Estas circunstancias, pueden ser por ejemplo, cuando la pretensión de amparo exceda el ámbito intersubjetivo y afecte el interés general o el orden público constitucional, o en caso que el accionante pueda sufrir una desventaja inevitable, o la lesión se haga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa, entre otros.

En el caso de autos, esta superioridad observa que en el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, realizado por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 01 de noviembre de 2.016, la cual cursa a los autos en folios 90 al 92 ambos inclusive, se desprende de su contenido que en el momento no se hizo presente persona alguna, y que al momento de hacer entrega del inmueble allí descrito a la Depositaria Foreros C.A., su representante expresó que lo recibe con “bienes y personas”. Por otro lado al tener conocimiento el presente agraviado de dicha ejecución sobre el lote de terreno que el mismo alegó ser poseedor legítimo no ejerció oposición a la misma ante el referido órgano jurisdiccional.

La Sala de Casación Civil, en sentencia 4 de mayo de 2.006, Ponencia de la Magistrado Yris Armenia Peña Espinoza, expediente n°. AA20-C-2005-000820, con respecto a lo supuestos establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, señaló:
“Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).
Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
En concordancia con lo señalado, esta Sala en fecha 6 de julio de 2004 en el caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A., contra el ciudadano JOSÉ AMBROSIO PÉREZ PALACIO y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A., indicó lo siguiente:
“El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)
En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.
Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.
En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…”

Ahora bien, cabe señalar esta superioridad que si bien es cierto que el presunto agraviado manifestó en su escrito que el Juez Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas, violo su propia Dispositiva por cuanto del punto segundo de la decisión se desprende que el mandato de la sentencia ordenaba un embargo hasta la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (661.250,00 BS), según sentencia definitiva que acompaña marcada con la letra (S), configurándose la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y vulneración y amenaza a sus derechos y de su familia, violando el Derecho a su Posesión, invocando los artículos 26,49 y 257 Constitucionales, 1916, 1917 y 1920 del Código Civil y 243 Ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, así como no haber sido intimado de la demanda de Ejecución de Hipoteca, en su carácter de tercero poseedor, solicitando ante el Tribunal Constitucional LA NULIDAD DE LA SENTENCIA O EN SU DEFECTO LA REPOSICION DE LA CAUSA AL ESTADO DE INTIMAR AL TERCERO POSEEDOR (ES DECIR A SU PERSONA), no observa esta Superioridad que el accionante en Amparo, antes de interponer la presente Acción, haya agotado los mecanismos de ataque respectivos establecidos en la Ley Adjetiva tal como lo establece el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece: “Siempre que concurra alguna de las causas que se enumeran en el artículo siguiente, el recurso extraordinario de invalidación procede contra las sentencias ejecutorias, o cualquier otro acto que tenga fuerza de tal.” Asimismo el artículo 328 ejusdem en su numeral 1 establece: “Son causas de Invalidación 1-º La falta de citación……Por otra parte el artículo 661 ejusdem es del tenor siguiente: “llegado el caso de entrabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicara el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso……..”, por lo que bien pudo el hoy accionante en amparo recurrir a otros medios establecidos en la Norma Adjetiva, para restablecer los derechos considerados violados por el Órgano Jurisdiccional al momento de conocer de la misma. Y ASI SE DECIDE.

Visto el análisis de la pretensión esgrimida por la parte accionante, este Tribunal Superior aprecia que, en el caso de autos, el ciudadano Merquiades Modesto Pastor, frente a la existencia de una perturbación de sus derechos constitucionales en cuanto al debido proceso, derecho a la defensa, derecho de propiedad, derecho al trabajo, derecho a la familia, derecho a ser oído en el proceso, así como solicitar al Tribunal en Sede Constitucional, la Nulidad de la Sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 243 Ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, tiene a su disposición una vía ordinaria para obtener el restablecimiento de sus derechos constitucionales presuntamente vulnerados, tal como es la Nulidad de Sentencia, contenido en el artículo 244 de la Ley Adjetiva, sobre la decisión tomada por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 29 de julio 2.016, ya que el justiciable, en atención a utilizar las vías procesales ordinarias, todos los jueces de la República deben restablecer la situación jurídica infringida, en virtud que todos los jueces somos guardianes de la Constitución, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 334 Constitucionales. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia de todas las motivaciones que preceden, y por cuanto no consta en autos elemento de prueba alguno que demuestre que se agotó la vía judicial correspondiente se hubiere satisfecho, ni ello se desprende de los alegatos expuestos por el accionante, es por lo que resulta forzoso considerar que la acción de amparo constitucional no puede prosperar, dada la inadmisibilidad legal de la acción intentada, a tenor de lo preceptuado en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de que el hoy accionante no utilizó tempestivamente los recursos y mecanismos procesales ordinarios antes de acudir en amparo, es por lo que este tribunal declara inadmisible la presente pretensión de amparo constitucional incoada por el ciudadano Merquiades Modesto Pastor, sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirma la decisión apelada, en los términos que han quedado expresados. Y ASI SE DECIDE.
Respecto a lo alegado por la parte accionante en Amparo, de que el Tribunal de Primera Instancia haya recibido el escrito de Acción de Amparo en fecha 14 de febrero de 2014, queda verificado por esta instancia, que el mismo fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Civil del estado Barinas, en fecha 14 de febrero de 2017, tal como puede evidenciarse al folio uno (01) de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta sentencia en los términos siguientes:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Merquiades Modesto Pastor, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-4.011.492, asistido por el abogado en ejercicio Carlos José Godoy Pérez, Inpreabogado nº 269.507, contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 24 de febrero de 2017.

SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada por el ciudadano Merquiades Modesto Pastor, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-4.011.492, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; quedando CONFIRMADA la decisión apelada.

TERCERO: En virtud de la naturaleza de la presente decisión no ha lugar en las costas del recurso.
CUARTO: No se ordena notificar a las partes de la presente decisión, por cuanto la misma ha sido dictada dentro del lapso legal correspondiente.

Publíquese y regístrese y devuélvase al tribunal de la causa en su oportunidad legal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2.017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Jueza Superior Temporal,

Abog. Nieves Carmona
La Secretaria,

Abg. Yenny Quintero

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.

La Secretaria,

Abg. Yenny Quintero
NC/yq