TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 04 de Abril de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2017-000328
ASUNTO : EP03-R-2017-000047

PONENCIA DR. JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA

Imputados: Pablo Hoyo, Enmanuel Bastidas y Junior Perez
Victima: Catherin Silvery Vasquez
Defensores Privados: Abogado Alberto José Boscan, Abogado Robert Molina y Abogada Ana Rey
Delitos: Robo Agravado, Asociación y Otros.
Representación Fiscal: Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.
Motivo: Apelación de Auto.

I
DEL ITER PROCESAL

Consta en autos la decisión dictada en 15 de Enero del 2017, y publicada en fecha 20 de Enero de 2017 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 06 del Circuito Judicial del Estado Barinas, mediante la cual decreto Privación Judicial Preventiva de la Libertad a los ciudadanos: Enmanuel José Bastidas, titular de la cedula de identidad Nº 20.963.774; Junior José Pérez Días, titular de la cedula de identidad Nº 25.316.958 y Pablo Antonio Hoyo, titular de la cedula de identidad Nº 24.601.033; por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO; previsto y sancionado en artículo 470 del Código Penal; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION previsto y sancionado en artículo 4, numeral 9º de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en artículo 264 de la LOPNNA en grado de COOPERADOR INMEDIATO conforme al articulo 83 del Código Penal y para los imputados Junior José Pérez Días; Pablo Antonio Hoyo y Enmanuel José Bastidas los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION previsto y sancionado en artículo 4, numeral 9º de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en artículo 264 de la LOPNNA en grado de COOPERADOR INMEDIATO conforme al articulo 83 del Código Penal.

En fecha 27 de Enero de 2017, la Abogada Ana Isabel Rey, en su condición de Defensora del ciudadano Pablo Antonio Hoyo, presento Recurso de Apelación en contra de la referida decisión. Así mismo en esta misma fecha el Abogado Alberto José Boscan en su condición de Defensor Privado del ciudadano Enmanuel Bastidas, presento Recurso de Apelación en contra de la referida decisión.

En fecha 06 de Febrero de 2017, El Abogado Robert Antonio Molina Burgos, en condición de Defensor Privado del ciudadano Junior José Pérez, presento Recurso de Apelación en contra de la referida decisión.

En fechas 21 Febrero de 2017, la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, se dio por notificada del emplazamiento efectuado por el Tribunal Sexto en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de dar contestación a los recursos interpuestos, quien hizo uso de tal derecho.

En fecha 16 de Marzo de 2017, se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente al Dr. José Alcivíades Monserratia, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 21 de Marzo de 2017, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes; dictándose la misma bajo los siguientes términos:

II
PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO

La Abogada Ana Isabel Rey, en su condición de Defensora del ciudadano Pablo Antonio Hoyo, fundamenta el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

La recurrente establece, “PRIMERO FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO” manifestando lo siguiente:

“Señala la recurrida en el párrafo denominado “DE LA IMPUTACION EN SALA” “...ahora bien, visto lo anterior, esta juzgadora considera, en apego a la jurisprudencia reiterada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que define el acto de imputación como una actividad exclusiva del Ministerio Público, no siendo este un ejercicio automático y de inferencia; que por el contrario, es un ejercicio técnico, que exige rigurosidad y meticulosidad, por cuanto cumple una función motivadora, indiciaría y garantizadora del derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho de igualdad y la tutela judicial efectiva, ya que le permite a los imputados obtener el conocimiento a plenitud de su situación dentro del proceso penal; en consecuencia, los ciudadanos colocados en la condición de imputados, fue debidamente impuesta de los cargos y se le dio a conocer directamente a través de sus sentidos de viva voz dejando constancia en el acta de todas las circunstancias concretas e inequívocas que la vinculan al proceso penal instruido en su contra, es decir, los hechos y los delitos que le son atribuidos, con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, así como de los elementos de convicción que sustentan la investigación, todo esto para garantizar el ejercicio real y efectivo del derecho a la defensa. En efecto y atendiendo a que el acto de imputación fue debidamente realizado en la Sala de Audiencias con las garantías consagradas en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidas al derecho a la defensa; este Tribunal acepta la imputación hecha en sala encuadrada en la presunta comisión de los delitos para los ciudadanos JUNIOR JOSE PEREZ DIAZ Y PABLO ANTONIO HOYO RAMIREZ, en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, todo en GRADO DE COAUTORIA, conforme al artículo 83 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Catherine Silveri Vasquez y para el ciudadano ENMANUEL JOSE BASTIDA ARNAEZ, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9o, 27 y 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, todo en GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, conforme al artículo 83 del Código Penal y así se decide...’’Ministerio Público. En la audiencia de presentación se realizó oposición formal a la imputación que hiciere la Fiscalía del Ministerio Público fundamentándose en la Sentencia 1381 de fecha 13 de Octubre de 2009, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, por cuanto, esa sentencia se refiere a los casos en los cuales se ha iniciado un procedimiento ordinario y se ha librado una orden de aprehensión, entonces al aprehenderse al investigado y ser presentado ante el Tribunal de Control, en esa audiencia de oír se podrá realizar el acto de imputación, el cual de primigeniamente corresponde hacerse ante el despacho del Ministerio Público cuando es citado a tal efecto o cuando comparece espontáneamente. Pero si estas circunstancias no operan y requiere ser librada una orden de aprehensión, entonces es allí donde se realiza la imputación ante el Tribunal de Control. Es decir que la imputación ante el Tribunal de Control procede mediante el procedimiento de flagrancia o mediante el procedimiento ordinario pero que exista una orden de aprehensión. De no ocurrir estas circunstancias no procede ésta imputación. En el caso de marras, se invocó la oposición a tal imputación por cuanto no existe ninguna orden de aprehensión contra mi defendido, que haya sido emitida por un tribunal competente y con relación al procedimiento ordinario. Mi defendido fue presentado ante el Tribunal de Control por una flagrancia relativa a un tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO. Mal pudo la recurrida aceptar la imputación hecha por el Ministerio Público con relación a los tipos penales que se investigaban a través del procedimiento ordinario iniciado en fecha 01-12-2016, bajo la nomenclatura fiscal MP-597570-16. El mencionado criterio expuesto por el Magistrado Francisco Carrasquero, debe aplicarse tal como él lo expone y no como frecuentemente lo realiza el Ministerio Público y lo avala el Órgano Jurisdiccional, en tal sentido debe observarse lo expuesto en ese fallo: “...Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena... Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas: 1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano. 2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye…Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal...” Ahora bien, la recurrida no explicó ni fundamentó las razones de hecho, derecho y jurisprudenciales por las cuales aceptó la imputación que hizo el Ministerio Público en la Sala de Audiencia, en un proceso que se ventilaba a través de las normas del procedimiento ordinario. El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “La decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”. Incurre la recurrida en falta de motivación del fallo, el cual, según La Rúa “constituye un elemento intelectual de contenido crítico, valoratorio, y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión”. Del mismo modo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003 estableció: “...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva...”. En cuanto a la motivación de las sentencias, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente: “...Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería como se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social”...” (Sentencia Sala Constitucional Nro. 150, de fecha 24-03-00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez). (Subrayado nuestro). En el presente caso, la recurrida es INMOTIVADA por lo que formalmente solicito que se declare su NULIDAD ABSOLUTA.

Aduce la apelante, “SEGUNDO NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO INCONGRUENCIA OMISIVA” estableciendo lo siguiente:

“El procedimiento efectuado por los funcionarios aprehensores, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Barinas, realizado en fecha 12 de enero de 2017, fue realizado con violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional y a tal efecto en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de mi defendido ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control Nro 6 del Circuito Judicial del Estado Barinas, se solicitó la Nulidad Absoluta del procedimiento policial de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo la recurrida NO DIO RESPUESTA a la solicitud de Nulidad Absoluta invocada. En tal sentido tenemos que puede observarse en el Acta Policial lo siguiente: A.- Al imputado PEREZ DIAZ JUNIOR JOSE, luego de estar aprehendido y bajo dominio de los funcionarios actuantes, según ellos mismos narran, le exhibieron una fotografía de mi defendido y al efecto indican: “ ...Posteriormente se le mostró una de las fotos rafias aportadas por la víctima, donde se evidencia la identidad de dos ciudadanos que presuntamente se encuentran incursos en el presente hecho, el mismo facilitó sin ningún tipo de coacción que los referidos ciudadanos que se pueden apreciar por la mencionada fotografía , actualmente se encontraban laborando en el gimnasio ubicado en la segunda planta del edificio Rúnica, ubicado en la intercepción de la Avenida Márquez del Pumar, con calle Carvajal, por lo que procedimos a dirigirnos al lugar...avistamos a dos personas...quienes manifestaron ser los encargados del gimnasio, logrando evidenciar de manera inmediata que estos, son los mismos que se muestran en la fotografía relacionada con el caso, facilitándoles de inmediato el motivo de nuestra presencia previa identificación como funcionarios adscritos a este Centro de Coordinación Policial...proceden a realizar dicha inspección , siendo infructuosa la incautación de algún objeto o sustancia de tenencia ilícita, seguidamente quedaron identificados de la siguiente manera: el ciudadano manifestó ser y llamarse HOYO RAMIREZ PABLO ANTONIO...” (negritas y subrayado nuestro). Esta parte del procedimiento violenta el Debido Proceso, pues si el presunto enjuiciable ya se encuentra a disposición de los órganos de seguridad no pueden bajo ningún respecto someterlo a interrogatorio o a técnicas persuasivas para conseguir una declaración o la identificación de posibles participes. El debido proceso es justamente el conjunto de garantías que deben ser protegidas para todos los ciudadanos pues su vulneración con actuaciones policiales como éstas conllevan a la nulidad del proceso. Aunado a lo anterior se evidencia que la aprehensión de mi defendido es violatoria al Debido proceso, al Derecho a la Defensa y al Derecho de Libertad, pues como se puede observar fue sacado de su lugar de trabajo, se le realizó una inspección corporal y fue llevado al Comando Policial sin que mediara una Orden de Aprehensión ni estuviesen llenos los extremos legales para proceder en flagrancia, violentándose el artículo 44 y 49 constitucionales. Mi defendido, tal como se evidencia del Acta Policial que contiene el procedimiento, cuya Nulidad fue invocada en la audiencia de presentación, fue llevado al Comando Policial sin que se encontrase cometiendo ningún hecho punible ni a poco de haberse cometido, el mismo se encontraba en su lugar de trabajo y tampoco pesaba sobre él orden de aprehensión autorizada por un Tribunal competente, es decir fue aprehendido con violación a sus derechos y garantías constitucionales, razón que fundamenta por demás la Nulidad del Proceso. B.- Posteriormente, los funcionarios señalan que a mi defendido HOYO RAMIREZ PABLO ANTONIO no se le incautó ningún objeto al realizarle la ilegal inspección corporal, sin embargo contradiciendo su propio dicho, en el desarrollo del Acta Policial, manifiestan que le incautaron: "... 4.-)Un estuche pequeño elaborado en semi cuero, de color negro, sin marca visible, contentivo en su interior por una herramientas elaboradas en material de metal denominado “GANZUAS”, marca SHILLER-Park, en regular estado de uso y conservación y 5.-) Un nintendo de mano, modelo DS, código de barra WW4373371513, de color vinotinto, en regular estado de uso y conservación... ” Puede observarse, igualmente, dentro del contenido del acta del procedimiento que más adelante indican que al ciudadano BASTIDAS ARNAES ENMANUEL JOSE, se le incautó en el bolsillo derecho de su pantalón lo siguiente: “Un estuche pequeño elaborado en semi cuero, de color negro, sin marca visible, contentivo en su interior por una herramientas elaboradas en material de metal denominado “GANZUAS”, marca SHILLER- Park. en regular estado de uso v conservación”. Así mismo, al inicio del Acta Policial, los funcionarios indican que al realizar la revisión del vehículo conducido por PEREZ DIAZ JUNIOR JOSE, logrando incautar en la guantera del lado del copiloto del referido vehículo lo siguiente: Un nintendo de mano, modelo DS. código de barra WW4373371513. de color vinotinto. en regular estado de uso y conservación...” es decir, resultando evidente, no solo la contradicción cometida por los funcionarios sino la alteración de la verdad, forzando los hechos, pues de manera insólita atribuyen la incautación de los mismos objetos a los distintos imputados, encontrándose todos en lugares y momentos diferentes. Situaciones de hecho como éstas, son las que justifican las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la obligatoriedad de la presencia de testigos en los procedimientos policiales, para evitar los abusos de autoridad así como la “siembra” de objetos, el criterio de nuestro máximo Tribunal en su Sala Penal, en Jurisprudencia reiterada con relación a la valoración del testimonio de funcionarios policiales, considerando la insuficiencia de estos medios de prueba a los fines de establecer la culpabilidad del enjuiciable, en diversas Sentencias, entre ellas laNro. 0003 de fecha 19-01- 2000, la Nro. 483 del 24-10-2.002, con ponencias del Magistrado Angulo Fontiveros, la Nro. 406 del 02-11-04 y la Nro. 167 de fecha 21-05-2012, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Los funcionarios policiales solo dan fe del procedimiento realizado, a los fines de la ejecución del hecho típico, pero a los efectos de la culpabilidad se hace necesaria la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza en la responsabilidad del mismo en el delito. C.- Mas adelante señala el acta policial: “...Una vez en nuestra sede procedo a comunicarme vía telefónica con la ciudadana quien funge como víctima del presunto hecho, con el fin que reconociera a las personas que se encontraban en nuestro Comando, una vez que mostramos la identidad de éstas personas y del objeto incautado minutos antes con las seguridades del caso, la ciudadana víctima del hecho, reconoce de manera inmediata a estas tres personas como los autores principales del presunto hecho punible... "(negritas y subrayado nuestro). En esta parte del procedimiento policial se violenta nuevamente el Debido Proceso, pues los funcionarios con violación a normas constitucionales y legales hacen un llamado a la víctima para que se apersone en la sede del Comando Policial y le exhiben a los aprehendidos, entre éstos a mi defendido, con total violación de los artículos 49 de la Constitución y 216 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el reconocimiento de imputados, contaminando de Nulidad Absoluta todo el procedimiento. D.- Posteriormente, en la misma Acta Policial, señalan: “...Acto seguido uno de los ciudadanos específicamente HOYO RAMIREZ PABLO ANTONIO, que se encontraba actualmente aprehendido por el presente hecho, manifestó sin ningún tipo de coacción, que ellos realizaron el ingreso a la morada con la ayuda de un ciudadano que es “cerrajero” por cuenta propia conocido BASTIDAS ENMANUEL...” Nuevamente, los funcionarios policiales, trasgreden el Debido Proceso, pues encontrándose mi defendido aprehendido lo someten a declaración, sin que se le advirtieran sus derechos, sin imponérsele del Precepto Constitucional, sin la presencia y asesoramiento de su abogado de confianza. El artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza”, La razón de este precepto es precisamente que no se puede obligar a una persona a confesar, testificar o proporcionar pruebas que conduzcan a su condena. Este derecho se inicia desde el primer acto del procedimiento, es decir que la Policía debe imponer de la garantía constitucional al aprehendido, quien debe entenderla bien y elegir permanecer callado cuando la policía lo interroga. La declaración del enjuiciable, si eligiere hacerlo, que en principio sería la persona que mejor conoce los hechos que le son imputados, debería hacerla ante el juez, quien es el llamado a valorarla como una prueba de gran valor, pero siempre bajo la imposición clara de su derecho de guardar silencio sin que este le perjudique y que constituye su primario derecho de defensa. Los funcionarios actuantes violaron este principio fundamental, haciendo NULO el procedimiento. Por lo anteriormente expuesto se solicitó la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial, de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico procesal Penal, por flagrante violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa contenidos en el artículo 49 de nuestra Carta Fundamental. Ante esta petición, la recurrida, hizo su fundamentación de la siguiente manera:“PUNTO PREVIO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN LA SALA DE AUDCIENCIAS SOBRE PEDIMENTOS DE LOS DEFENSORES En cuanto a la solicitud planteada en relación a las nulidades considera este tribunal que existen suficientes los medios o elementos de convicción presentados al momento de la imputación fiscal por lo que este tribunal la va a declarar sin lugar por cuanto no es violatorio al derecho a la defensa es decir, la fase de investigación comienza a partir de la presente fecha y es a partir de este momento procesal que la defensa privada y los imputados cuentan con todas las herramientas para diligenciar lo que consideren pertinente para el total esclarecimiento de los hechos siendo así la solicitud invocada en este sentido debe ser declarada sin lugar y así se decide...” Evidentemente, la recurrida incurre nuevamente en el vicio de INMOTIVACIÓN. Como ya se dijo antes el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “La decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado. bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. .. Puede observarse, que la recurrida no explica las razones de hecho ni de derecho para declarar sin lugar las Nulidades Absolutas invocadas, con lo cual ha cercenado el derecho a la defensa, peor aún la respuesta que ofrece no guarda relación con ninguna de las argumentaciones esgrimidas que sostienen la petición de Nulidad Absoluta. El argumento expuesto por la recurrida carece de ilación lógica que resuelva lo peticionado, no hace referencia a las solicitudes de nulidad hechas con relación a la aprehensión de mi defendido, ni a la declaración rendida en el acta policial, ni a la exhibición que de su persona hicieron a la víctima para un reconocimiento de imputado extralegal ni de la incautación de los mismos objetos a distintos imputados, tampoco explica las razones por las cuales ese procedimiento, en su opinión, es legal, es decir, guarda silencio, por lo que esa decisión incurre en lo que la Doctrina denomina “Incongruencia Omisiva”.

Hace alusión la apelante a la decisión No. 931 de fecha 14.07.2009, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002.

Continúa exponiendo la recurrente lo siguiente:

“Se dice que las sentencias incurren en incongruencia, cuando se produce una descoordinación, un desajuste o una ausencia de relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien sea porque no se resuelven todas las cuestiones planteadas en el juicio, bien, porque se extralimita el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto del debate. Como dice el diccionario de la Lengua Española "una sentencia es incongruente cuando no existe conformidad de extensión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio". El principio de congruencia está dirigido a los Jueces y les impone el deber de adecuar sus decisiones a las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, pronunciándose sobre todas y cada una de las materias debatidas en el mismo, con respeto a las pretensiones deducidas por las partes. Es una de las características internas que exige la ley a las sentencias. La falta de explicación en una decisión conlleva a la violación de la tutela judicial efectiva: “En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aún cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados. ” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15-06-04, Expediente Nro. 02-2617, caso Rodrigo Certuche Rojas.). Las decisiones deben estar sustentadas en los hechos y fundamentadas en el derecho, de lo cual carece la recurrida, pues quien aquí disiente, considera que la decisión proferida CARECE DE MOTIVACIÓN, tratándose de un acto de juzgamiento, el mismo debe contener las razones fácticas por las cuales los hechos guardan relación directa con el derecho, siendo uno de los deberes mas importantes del juzgamiento como incesantemente lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, lo cual se traduce en la verdadera tutela judicial efectiva garantía de rango constitucional, que no puede ser obviada bajo ningún concepto por el administrador de justicia, tal como establece el artículo 26 de nuestra carta Magna. Asimismo, debe tenerse presente que por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; lo cual obliga a que la motivación como regla procesal, sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; lo contrario vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” ( Sentencia Nº 2.465/2002, Sala Constitucional) El proceso de juzgamiento requiere de un análisis de los derechos en conflicto y una vez obtenida la conclusión plasmarla de manera inteligible, que contenga una explicación razonada y convincente, no es arrojar un desenlace por se y en simple cumplimiento de exigencias legales. En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, solicito se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada y publicada en fecha 20-01- 2017 por cercenar derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa, contenidos en el artículo 49 constitucional”.

Finalmente en el petitorio solicita:

“Por todas las consideraciones de hecho y de derecho explanadas, solicito, respetuosamente lo siguiente: 1. Que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN 2. Que el Recurso de Apelación sea DECLARADO CON LUGAR. 3. Que se ANULE LA DECISIÓN dictada en fecha 20-01-2017. 4. Que se acuerde la LIBERTAD sin ningún tipo de coerción para mi defendido, por cuanto el Procedimiento Policial se encuentra viciado de Nulidad Absoluta”.

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE
DEL ABOGADO CESAR ARMANDO ARRIETA CAÑAS

Por su parte el Abogado Cesar Armando Arrieta Cañas, en fecha 24 de Febrero del 2017 presento escrito de contestación, manifestando lo siguiente:

Alega el Fiscal lo siguiente:

“CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA ANA ISABEL REY Si bien el apelante señala que se violaron garantías constitucionales y nulidad absoluta de todas las actuaciones y supuestos vicios que se produjeron con la decisión no explica las razones de hecho, ni de derecho y jurisprudenciales por las cuales acepto la imputación que realizo el Ministerio Publico en un proceso que se ventilaba por la vía ordinaria, en virtud que la sentencia 1381 de fecha 13 de Octubre del año 2009, solo se refiere a los casos los cuales se ha iniciado por procedimiento ordinario y se halla librado una orden de aprehensión, vulnerando así la tutela judicial efectiva y fundamento su recurso en los artículos 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Continúa manifestando que:

“CAPITULO IV DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS Esgrime la apelante que la recurrida no explico ni fundamento las razones de hecho y derecho así como jurisprudenciales por las cuales aceptó la imputación que hizo el Ministerio Publico en la sala de audiencias en un procedimiento que se ventilaba por un procedimiento ordinario; de igual manera señala que el procedimiento realizado violenta el debido proceso, pues si el enjuiciable ya se encuentra a disposición de los órganos de seguridad no pueden bajo ninguna circunstancias someterlos a interrogatorios o técnicas persuasivos para conseguir una declaración o la identificación o la identificación de posibles partícipes. En tal sentido estas Representantes del Ministerio Público consideramos que en ningún momento la decisión del Tribunal violó o menoscabó los derechos del imputado garantizados por la Constitución, pues de lo contrario le fue garantizado la igualdad ante la Ley y la garantía judicial como lo es el derecho de acceso a la justicia y de ese modo obtener con prontitud la decisión correspondiente en virtud de los hechos ocurridos en fecha 12/01/2017, que de acuerdo al resultado de las investigaciones efectuadas por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, se evidencia de las actas procesales que estos ciudadanos fueron aprehendidos de manera flagrante, toda vez que la víctima realizo un señalamiento directo a estos ciudadanos y es que desde el inicio de la investigación fue la misma victima que realizo prácticamente las pesquisas de identificación y ubicación de estas personas, aunado al hecho que estos ciudadanos fueron aprehendidos con algunos de los objetos de los que fue despojada la victima; de tal manera que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acabe de cometerse, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima, o por el clamor público, o el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora” Negrillas y subrayado nuestro. Por lo anteriormente expuesto se desprende que no hubo ningún tipo de violación Constitucional por cuanto el imputado de autos les fueron leídos sus derechos constitucionales, los cuales firmo y fue asistido por su abogado de confianza, a efectos de que ejerciera su defensa técnica, siendo igualmente notificado de los hechos por los cuales se le investiga, accediendo a las pruebas y así mismo se dispuesto del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, considera esta represéntate fiscal que los hechos sometidos al conocimiento de la juzgadora revisten carácter penal y por tales razones se adecuaron a los preceptos jurídicos imputados por el Ministerio Publico, los cuales al demostrada su responsabilidad acarrean como consecuencia necesaria una sanciona penal, como efectivamente ocurrió y quedo demostrando dando como resultado la privación judicial preventiva de libertad; cumpliendo con los supuestos establecidos en el articulo 236 del COPP, en cuanto a la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad mayor a 3 años en su límite máximo y es el caso del ROBO AGRAVADO, el cual prevé una pena de 10 a 17 años de prisión: cumpliéndose aso el primer requisito establecido en el artículo 236 ejusdem; igualmente se desprende del legajo de actuaciones suficientes y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano PABLO ANTONIO HOYO RAMIREZ, es el autor material del delito de ROBO AGRAVADO, puesto que de las actuaciones se desprende que este ciudadano es señalado por la víctima como autor material del delito por el cual fue imputado, aunado al hecho que le fueron incautados objetos provenientes del delito por el cual la victima realizo su denuncia, es por lo que a criterio de esta representación fiscal, considero que se encuentra latente el peligro de fuga pues nos encontramos ante un ilícito penal GRAVE, pluriofensivo. permanente de carácter complejo por cuanto afecta dos valores jurídicos como lo son la propiedad y la vida, en lo que atañe al delito de Robo es un delito de peligro, en efecto para que se consume este delito la victima debe haber sido sometida por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada y en cuanto a la vida, el solo hecho de ser sometida por una persona con arma de fuego, es una amenaza latente a la vida humana: la pena que podría llegar a imponerse en el caso, así como la magnitud del daño causado: por lo que en el presente caso la juzgadora solo cumplió con su deber con lo que establece la legislación venezolana decretando la privación de libertad”.

El recurrente denomina al capitulo V prueba, aduciendo lo siguiente:

“De acuerdo a lo señalado en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como único medio de prueba, el legajo de actuaciones en su totalidad del procedimiento efectuado por los funcionarios Adscritos al Instituto Autónomo de Policía el Estado Barinas con especial atención al acta de Audiencia de Calificación de Flagrancia”.

Finalmente en el petitorio solicita:

“En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, quien suscribe, doy por contestado el recurso de apelación de auto interpuesto en el presente asunto, solicitando muy respetuosamente declare esa egregia Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, con norte a las consideraciones expuestas a lo largo de este escrito. SEGUNDO Se mantenga con el debido respeto el orden jurídico procesal preestablecido y el Auto dictado en fecha 20/01/2017”.

IV
PLANTEAMIENTO DEL SEGUNDO RECURSO

El Abg. Alberto José Boscan en su condición de Defensor Privado del ciudadano Enmanuel Bastidas, fundamenta el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5º, 6º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente en el capitulo III establece, “DE LAS DENUNCIAS” manifestando lo siguiente:

“PRIMERA DENUNCIA: Esta defensa denuncia la violación por falta de aplicación de los Artículo 25, el Artículo 44 numerales 1 y 2 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la errónea interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la falta de aplicación del artículo 1745,175,180 y 181 ejusdem. De la lectura de la decisión que aquí recurrimos se denota la falta de aplicación de la garantía Constitucional a la Libertad Personal, pues bien, el Tribunal de Control Numero 6 no ejerció el control Difuso Constitucional al cual está obligado al establecer en su decisión que a pesar de que le aprehensión de mi defendido ENMANUEL BASTIDAS no fue flagrante, estableció en su decisión que la violación de dicha norma constitucional cesaba con su decisión y decreto contrariamente a lo establecido en nuestra legislación su privación de libertad. Mal pudo el Aquo Legitimar la aprehensión de mi defendido con su decisión o establecer que la violación de derecho (libertad personal) ceso con su decisión, pues bien, los actos nulos como lo es en este caso la aprehensión ilegitima de mi representando trae como consecuencia la nulidad de los actos posteriores que deriven de ella, es decir, si la aprehensión es ilegítima, la decisión por la cual se le priva de la libertad es NULA, ya que la aprehensión misma devino de una acto NULO como es la actuación policial. El Tribunal de Control Numero 6 vulnero la garantía de la Libertad personal al decretar una medida de privación judicial privativa de libertad sin que existiera una orden judicial previa a pesar de tratarse de unos hechos que ocurrieron en el mes de diciembre de 2016, cuya investigación estaba a cargo de la fiscalía cuarta del Ministerio Publico y que la aprehensión de mi defendido no fue flagrante. En este orden de ideas, tenemos que si el ciudadano ENMANUEL BASTIDAS no está solicitado por ningún tribunal bajo una orden de aprensión ni mucho menos fue sorprendido IN FRAGANTI bajo que supuesto el Tribunal de control decreto su privación?, la respuesta la encontramos al leer la decisión que aquí atacamos, pues le fue violado el derecho constitucional establecido en el artículo 44, relativo a la LIBERTAD por cuanto este ciudadano según se desprende de la misma decisión en su parte dispositiva no fue aprehendido en forma flagrante, por el contrario sobre los hechos ventilados existía una investigación en la cual ni siquiera estaba señalado mi defendido e incluso ni siquiera fue solicitado así por el Ministerio Publico, Y bajo la luz de esta defensa es considerado como un error inexcusable, ya que como lo dije anteriormente las únicas condiciones para que una persona sea privada de su libertad es que sea sorprendida IN FRAGANTI o que contra su persona pese una orden judicial y como en este caso particular no se evidencia ningunas de estas circunstancias esta PRIVACION DE LIBERTAD ES ILEGITIMA. Con respecto a esto la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en decisión con ponencia de la magistrado CARMEN ZULETA MERCHAN de fecha 01/02/06, EXP.00-0858. Sent. 130 ha establecido lo siguiente 2 "(...) Solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida IN FRGANTI..." y en caso que nos ocupa la misma Juzgadora decreta como NO FLAGRANTE. Así también la Misma SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en decisión con ponencia de la magistrado CARMEN ZULETA MERCHAN de fecha 10/10/06, EXP.06-0936. Sent. 1773 ha establecido por la infracción del articulo 44 de Constitución, el órgano jurisdiccional y en este caso particular es al juez de Control es a quien le corresponde salvaguardar los derechos constitucionales ya que como órgano jurisdiccional le corresponde el aseguramiento y efectiva vigencia de los derechos fundamentales de los imputados, lo cual implicaría incluso el deber en el presente caso. Y lo que en realidad vemos en el presente caso es que es tribunal Aquo en vez de salvaguardar los derechos se los infringió y con respecto a ello los estudiosos del derecho lo consideran como ERROR INEXCUSABLE. Ciudadanos Magistrados, lo aquí narrado lo fundamentamos en el supuesto establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal penal, ya que la decisión recurrida ha causado un gravamen irreparable a mi patrocinado ENMANUEL BASTIDAS, ya que se vulnero su derecho fundamental a la LIBERTAD PERSONAL, la cual es inviolable, por lo que solicito a este Honorable Corte de Apelaciones que ANULE la decisión por la cual se decretó ilegalmente la Privación de Libertad de mi Patrocinado y en consecuencia ORDENE su LIBERTAD PLENA, ya que su aprehensión es ilegítima y no puedo ni siquiera un tribunal convalidar un acto NULO”.

Continúa aduciendo el apelante:

“SEGUNDA DENUNCIA: Denuncio la errónea interpretación, aplicación y por la tanto Vulneración del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal que reza lo siguiente "El Juez o Jueza de Control, o solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que. merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible..." Traigo a colación de acuerdo a lo aquí denunciado lo que establece el artículo 181 del COPP, le cual es claro al establecer que: "Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenazo, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. AsimismoJ tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos." En primer término vemos como la juzgadora en este caso particular viola para el caso del ciudadano ENMANUEL BASTIDAS el artículo 236 del COPP ya que a pesar de NO existir orden judicial previa y además de que la investigación que se llevaba en cuanto a los hechos ventilados e imputados a mi defendió se seguían de conformidad a la reglas del procedimiento ordinario, decreto una medida de privación de libertad sin existir antes ni siquiera un señalamiento, sin este haber sido previamente imputado de los hechos, sin que además este hubiera tenido la cualidad de imputado, pues bien, este no había sido ni identificado ni señalado en dicha investigación como autor o participe de los hechos investigados. Reza el artículo 236 del COPP anteriormente citado, cuando se acredite la existencia de: "...fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible...", es importante destacar que según las mismas actuaciones no existe ningún elemento que indique que mi defendido es autor o participe de los hechos que se le atribuyen, lo grave es que sostiene como suficiente la juzgadora el dicho referencial de los funcionarios al establecer que uno de los imputados de forma voluntaria presto declaración y les manifestó a los funcionarios actuantes que dicho sujeto estaba vinculado a los hechos, pero no entendemos cómo es que el supuesto que atendió la. juzgadora para decretar dicha medida es NULO de conformidad con los articulo 181 y siguientes del COPP pues bien, dando por cierto que uno de los imputados hizo alguna declaración la hicieron sin estar asistidos por su abogado de confianza, sin la presencia de una juez, lo que evidentemente atenta contra, el DERECHO A LA DEFENSA, pues bien, no es sino un Juez quien puede dar fe de la declaración de un imputado y todo argumento en contrario es NULO, et este orden de ideas, tenemos que si el único elemento de convicción que tomo la juez para decretar a medida de privación es NULO, la decisión es NULA, por atentar contra los principios y garantías constitucionales y legales ya que además de no haber flagrancia, fundo su decisión en un testimonie referencial NULO, ya que dicho testimonio no fue tomado bajo la condiciones que establece el COPP, y nunca fue si quiera autorizado por un Tribunal. De la misma forma entendemos que el Aquí interpreto y aplicc erróneamente la decisión de fecha 30 de Octubre de 2009 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual tiene carácter Vinculante, pues bien, dicha decisión se refiere a las imputaciones que puede realizar el Ministerio Publico en el mismo acto de audiencia de oír imputado; de conformidad con él en aquel entonces articulo 250 del COPP hoy articulo 236, y en este sentido incurrió e una ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO a pretender LEGITIMAR LA APREHENSION ILEGITIMA realizada por los, funcionarios de la Policía Municipal y de esta forma incurriendo está en la convalidación de un acto nulo, que únicamente trae como consecuencia su nulidad, pues bien, insistimos, dicha sentencia estable la legalidad legitimidad del acto de imputación en la audiencia de oír en virtud de una orden de aprehensión previa, pero en el caso que nos ocupa, nunca existió ni siquiera de forma expedita vía telefónico una orden de aprehensión previa, y esto obedece a que simplemente el ciudadano ENMANUEL BASTIDAS, durante el lapso de investigación que comenzó con la denuncia de la ciudadana victima el día 01 de Diciembre de 2016, nunca fue ni identificado ni señalado por nadie, y que dicha investigación se estaba siguiendo por el Procedimiento ordinario y no como un delito flagrante, pues bien, simplemente los autores o participes de los hechos allí investigados nunca fueron identificados plenamente, y teniendo en cuanta que a mi defendido ni siquiera le fue incautado algún objeto de interés criminalística que tuviera relación alguna con los hechos investigados mal pudo el Aquo pretender aplicar la mencionada decisión de nuestra Sala Constitucional para legitimar una FLAGRANTE APREHENSION ILEGITIMA DE LIBERTAD.Esta denuncia la fundamos en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal penal, ya que la decisión recurrida DECRETO en contra de mi defendido la Privación Judicial Preventiva de libertad sin que estuvieran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que solicito a este Honorable Corte de Apelaciones que ANULE la decisión por la cual se decretó ilegalmente la Privación de Libertad de mi Patrocinado”.

Alega el defensor en su tercera denuncia que:

“Denuncio en nombre de mí defendido la falta de aplicación de los artículos 174, 175, 180 y 181 del Código orgánico Procesal penal, en atención a los siguientes argumentos, a saber: Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, de la simple lectura de la decisión hoy sometida a su consideración, tenemos que el Aquo a pesar de que las partes, en este caso esta defensa; alego que se decretara la aplicación de los artículos 174, 175, 180 y 181 en cuanto a que solicitamos la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones, alegando las inconsistencias de la misma, y teniendo en cuenta que es único sustento en que descansa el motivo y la forma por la cual fue aprehendido mi defendido, el Tribunal no lo tomo en consideración, obviando los argumentos de hechos y de derecho alegados en la audiencia y por el contrario VALIDO como Legal entre otros actos la aprehensión de mi defendido, la cual a todas luces es NULO en virtud de que no se realizó conforme a la garantías establecidas en la Constitución y la ley, por otra parte, pues bien, el acta policial tal y como fue señalado en e Capítulo I de este escrito recursivo, es inconsistente, pues se deja constancia que un mismo objeto (GRANZUA) le fue incautado a dos personas, entre une de ellos mi representado, y consta en autos un registro de cadena d( custodia que deja claro el sitio de incautación de dicho objeto el cual no fue en el lugar donde fue aprehendido mi representado, por otra parte fue alegado el hecho como ya menciono en los párrafos anteriores, que el hechos de que le tomaran testimonio a uno de los aprehendidos sin presencia de su abogado y sin la presencia de un juez, es NULO, y por ende todos los actos que devienen de esa actuación están viciadas de nulidad, sor actos que no pueden ser subsanados, lo que deja sin ningún efecto jurídico valido al tribunal para tomarlo en consideración para fundar su decisión, tal cual lo establece claramente el artículo 181 del COPP. Así pues, el artículo 180 establece claramente que todos los acto viciados de nulidad absoluta traen como efecto la nulidad de todos los acto consecutivos que emanen de él, y en este sentido debe esta corte d< apelaciones decretar la nulidad de la decisión que acordó la privación de ¬libertad de mi patrocinado por estar viciada de nulidad absoluta. Lo aquí narrado lo fundamentamos en el supuesto establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal penal, ya que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a mi defendido”.

El apelante en la Cuarta Denuncia aduce lo siguiente:

“La falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal, por INMOTIVACION de la decisión recurrida, basado en los siguientes supuestos: El Aquo no motivo su decisión, al dar lectura al auto fundado que sirve; de sustento para la privación de libertad de mi patrocinado, vemos como simplemente la Juez de Control Numero 6 no estableció en su decisión cuales eran los supuestos en los cuales fundaba su decisión, es decir, se limitó a transcribir el acta policial íntegramente, sin establecer de forma clara y precisa cuales por ejemplo los supuestos elementos de convicción que considero suficientes para establecer que mi defendido era autor o participe de los hechos imputados, vemos como dejando a un lado su obligación de FUNDAMENTAR el auto por el cual decreta la medida de privación de libertad de mi defendido ENMANUEL BASTIDAS, simplemente se refiere a que constan suficientes elementos de convicción en el acta policial que hacer presumir que los imputados son autores o participes de los hechos, sin establecer el razonamiento que hizo el tribunal para valorar cada elemento de convicción y así determinar efectivamente que los elementos de convicción eran suficientes para determinar que mi representado está vinculado con los hechos denunciados por la víctima. Ciudadanos Magistrados, el Aquo vulnero el Principio del Derecho a la Defensa al dictar una decisión que no se vale por sí misma, una decisión que lo que hace es referirse a las actuaciones de los funcionarios policiales, las cuales además son nulas, evidenciándose que simplemente no analizo si los elementos presentados por el ministerio publico eran suficientes o no para decretar en contra del ciudadano ENMANUEL BASTIDAS la medida de privación de libertad, y esto ciudadanos Magistrados merece que sea revisado por esta corte de apelaciones, ya que si el Aquo no evaluó los elementos de convicción, ni siquiera los menciono en su auto fundado, entonces simplemente nos preguntamos, cuales son expresamente los motivos, los hechos, los elementos de convicción que relacionan a mi defendido con los hechos ventilados y conforme a ellos como es que considero el tribunal que estaban llenos los extremos del 236 para decretar en su contra la medida de privación de libertad, o es que es suficiente un acta policial para simplemente decretar una medida de privación. Así mismo tenemos que esta defensa en la oportunidad de la audiencia, de flagrancia, a pesar de que la aprehensión de mi representado no fue flagrante invoco la nulidad de las actuaciones policiales así como la nulidad de la aprehensión de mi defendió, pero el tribunal sin resolver lo planteado simplemente se limitó a decir que la investigación estaba comenzando y que la defensa podría solicitar diligencias de investigación para aclarar los hechos, y es que pareciera que Aquo ni siquiera analizo lo planteado, vulnerando de esta forma el derecho a la defensa y al debido proceso ya que incurrió en e! vicio que la jurisprudencia nacional y la doctrina ha denominado INMOTIVACION, vicio este que encuadra dentro del numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal penal, pues causa un gravamen irreparable a mi defendido al desconocer las razones de derecho que sustentan su privación de libertad”.

Luego en le Capituló V establece “DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS Y PEDIMENTOS FORMULADOS POR ESTA DEFENSA EN LA AUDIENCIA EL DIA 15 DE Enero DE 2017”.

“En mi condición de defensor privado del ciudadano ENMANUEí. BASTIDAS, ratifico en esta oportunidad procesal lo alegatos de descargo, defensa y pedimentos formulados por esta representación en la audiencia, celebrada ante el Tribunal de Control N9 6 de la circunscripción Judicial del estado Barinas, el día 15 de Enero de 2017, en todo aquello que favorezca a mis defendidos”.

Finalmente el recurrente al CAPITULO VII lo denomina “PETITORIO” manifestando que:

“En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que valla a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Nos tenga por presentado, por constituido el Domicilio Procesal señalado, y por Legitimados para recurrir el presente RECURSO DE APELACION. SEGUNDO: Declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie y en consecuencia se acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD PLENA para el ciudadano ENMANUE BASTIDAS”.

V
PLANTEAMIENTO DEL TERCER RECURSO

El Abg. Robert Antonio Molina Burgos en su condición de Defensor Privado del ciudadano Junior José Pérez, fundamenta el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente manifiesta lo siguiente:

“PUNTO PREVIO DE ESENCIAL PRONUNCIAMIENTO (TEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN). Honorables Magistrados de esa Corte de Apelaciones, esta Defensa Técnica, mediante diligencia que riela en autos, dejó constancia el 30 de enero de 2017, de haber sido notificado, en cuanto al "AUTO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD e IMPUTACIÓN FORMAL SEGÚN SENTENCIA 1381", la cual fue publicada en fecha 20 de Enero de 2017 (folios 65 al 73), con ocasión del acto de Audiencia de Presentación celebrada en fecha 15 de enero de 2017, para lo cual me permito, con todo respeto, hacer las siguientes acotaciones: De acuerdo a lo estipulado en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los plazos para decidir, el mismo expresa que: "El Juez o Jueza dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral, serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas, las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes". Se observa entonces, de acuerdo a la norma antes transcrita, que la decisión supra indicada, de fecha 20 de enero de 2017, fue publicada fuera del lapso establecido en la ley, es decir fuera del lapso de los tres días siguientes (hábiles) establecidos en la norma, por lo que, lo ajustado a derecho era ordenar la notificación de las partes para que se tuviera certeza sobre la fecha en que se da a conocer dicho auto fundado y de esta manera comenzar a computarse el correspondiente lapso de apelación, tal cual como lo ha referido la sentencia N° 942 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, de fecha 21 de julio de2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual, haciendo referencia al artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció lo siguiente: "Como ya se indicó, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de io previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el Tribunal de Control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable".Honorables Magistrados, si bien es cierto de que, en el acta recogida con ocasión de la "Audiencia de Presentación de Aprehendidos", de fecha 15 de enero de 2017, en su cuarta dispositiva dejó de manera expresa, que las partes quedan notificadas de la decisión de publicar el respectivo auto fundado dentro de los cinco (05) días siguientes, no es menos cierto que las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los lapsos para ejercer los recursos, son normas de orden público que informan el proceso penal y desarrollan las garantías y derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia no pueden ser relajadas por las partes, por lo que los jueces penales están obligados a su indefectible acatamiento y cumplimiento y más cuando existe una Sentencia emanada de la Sala Constitucional con carácter vinculante que lo ordena, motivo por el cual, con mucho respeto, se solicita se tenga presente lo anterior, esto a los fines de computar íntegramente el lapso de cinco (05) días hábiles que tengo para ejercer el presente recurso de apelación de autos a partir de la notificación (me di por notificado el 30 de enero de 2017), y de estar manera evitar la posible vulneración del derecho a la defensa de mi representado, al no tener de manera íntegra estos cinco días para solicitar el expediente, revisarlo, obtener las copias certificadas solicitadas, desarrollar y consignar el respectivo recurso y se tenga como presentado dentro del lapso establecido en la ley”.

El apelante denomina al Capitulo I “DE LAS DENUNCIAS CONTRA LA DECISIÓN QUE DECLARÓ SIN LUGAR LAS NULIDADES SOLICITADAS” estableciendo lo siguiente:

“PRIMERA DENUNCIA.- Honorables y connotados Magistrados de esa Corte de Apelaciones, esta defensa técnica, con ocasión de la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 15 de enero de 2017, solicitó a la hoy recurrida, la Nulidad Absoluta de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, así como la correspondiente acta policial levantada, lo cual consta en el acta del tribunal levantada con ocasión de la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia al folio 51 del presente expediente, basado en los siguientes argumentos de hechos y de derechos: Tal como lo refiere el Acta de Denuncia 0028-17, la cual riela al folio 8 del presente expediente, la presunta víctima informa que los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de mi representado, la llamaron vía telefónica a los fines de que se trasladara a hasta la sede de esa Coordinación de la Policía Municipal para que certificara el reconocimiento de unos ciudadanos quienes el día 01/12/2016, habían ingresado en su residencia y bajo amenazas de muerte con armas de fuego la robaron, lo cual denota el indebido proceso llevado a cabo por ese cuerpo policial, toda vez que, se debió llevar a cabo el procedimiento establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, EL RECONOCIMIENTO DEL IMPUTADO, bajo las garantías establecidas en la Constitución Nacional y las leyes adjetivas penales vigentes; más aún, cuando la misma presunta víctima, responde en dicha acta denuncia ante pregunta efectuada por el funcionario policial... "Diga usted de ver nuevamente a estos ciudadanos los reconocería? Contestó: Si, porque eiios al momento que estuvieron en mi residencia, estuvieron con la cara descubierta y siempre nos mantuvieron bajo amenazas con las pistolas". Tal actuación de los funcionarios policiales actuantes violentaron, el procedimiento legal establecido en la norma antes transcrita, al no actuar ajustado al debido proceso y no desplegar sus funciones de acuerdo a lo estipulado en dicha norma, lo cual le ocasionó un gravamen irreparable a mi representado, toda vez que, no se pudo llevar ante un Tribunal competente y con la asistencia de todas las partes, el debido RECONOCIMIENTO DEL IMPUTADO, con la posibilidad de que no hubiese podido ser legalmente reconocido por la presunta víctima, lo cual viola flagrantemente la norma contenida en el artículo 49 numeral 1 el cual establece: "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso", en este caso del elemento \ de convicción que emergió de dicho acto írrito, es decir, la correspondiente acta policial. Así las cosas, ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones, si bien es cierto, que de acuerdo a los estipulado en los artículos 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios policiales o la policía de investigación está facultada en el marco de un procedimiento de aprehensión en flagrancia, para practicar diligencias urgentes y necesarias, dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, no es menos cierto que para el RECONOCIMENTO DEL IMPUTADO, se requiere llevar a cabo, el procedimiento de carácter legal y protegido constitucionalmente, enmarcado en los artículos 216 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones, por lo expuesto en este primera denuncia, se observa la flagrante violación del artículo 49 numeral 1 de la norma constitucional y de los artículos 216 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, y de acuerdo con esta normativa, supra transcrita, la jueza recurrida debió entre otras cosas, haber verificado la correcta aplicación del procedimiento legal previsto en dicha normativa, lo cual no hizo, por el contrario avaló el procedimiento írrito e ilegal practicado por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento de aprehensión.

Continúa aduciendo el recurrente que:

“SEGUNDA DENUNCIA. Ciudadanos Magistrados, si leemos detalladamente el Acta Policial, la cual riela al folio 10 del presente expediente, los funcionarios actuantes refieren, que a mi representado el ciudadano YUNIOR JOSE PÉREZ DÍAZ, supra identificado, fue aprehendido en flagrancia el día 12 de enero del año 2017, aproximadamente a las cinco y cinco minutos de la tarde (05:05 pm) en la Cinqueña 03, vereda 23, y luego se le procedió a mostrar unas fotos para que libre de coacción identificara a unas personas, y que el mismo les indicó, que los referidos ciudadanos (PABLO HOYOS e ISABEL MOLINA) que se pueden apreciar en la fotografía mostrada, se encontraban laborando en el gimnasio ubicado en la segunda planta del edificio Rúnica en la intercepción de la Avenida Marqués del Pumar con calle Carvajal, sitio este, a donde se dirigió la comisión policial y avistaron a dichas personas antes mencionadas, las cuales una vez abordadas en dicho sitio, optaron por acompañar de manera "voluntaria" a la comisión policial hasta la sede de la Coordinación Policial de los funcionarios actuantes. Siguiendo el orden de la idea, una vez llegados, fueron reconocidos de manera inmediata por la presunta víctima, a los cuales se les indicó a esas personas, que a partir de ese momento quedarían en calidad de aprehendidos, es decir estos últimos ciudadanos, PABLO ANTONIO HOYO RAMÍREZ e ISABEL CORINA VIVAS MOLINA, se infiere del Acta Policial, NUNCA ESTUVIERON NI FUERON PARA LA CINQUEÑA 03 VEREDA 23.. lo cual CONTRASTA DIAMETRALMENTE, con lo referido por un ciudadano que fue declarado en el ACTA DE ENTREVISTA 0028-17, el cual indica: "el día de hoy 12 de enero del presente año en curso a eso de las cinco horas y cuarenta y cinco minutos de la tarde aproximadamente, momentos para los cuales me trasladaba junto a otro muchacho que trabaja como moto taxi, abordo a de una moto, cuando observo en una de las calles de la comunidad donde yo vivo que es la CINQUEÑA 03, que estaban unos funcionarlos de esta policía realizando un procedimiento en una de las casas, en ese momento veo a una muchacha catira que estaba detenida dentro de la patrulla, quien vive en la casa donde estaban haciendo el procedimiento, desde hace como dos años aproximadamente, ya que es la novia de Pablo quien es el dueño de la casa, YO COMO LA VI DENTRO DE LA PATRULLA y yo la conozco y la saludo...", lo cual hace inferir que los hechos en cuanto al procedimiento de aprehensión, no se llevó a cabo de la manera como lo dejaron sentado los funcionarios policiales en la respectiva ACTA POLICIAL supra mencionada. Ciudadanos Magistrados, todo lo anteriormente explanado, denota el indebido proceso llevado a cabo por ese cuerpo policial y el FALSO TESTIMONIO plasmado por estos funcionarios en la referida Acta Policial, llegando incluso a la desfachatez, de atribuirle la incautación de una misma evidencia de interés criminalístico a dos personas diferentes, en lugares diferentes, me explico, de acuerdo al Acta Policial, se le incautó al ciudadano PABLO ANTONIO HOYO RAMÍREZ, en la sede policial, un estuche pequeño elaborado en semi cuero, de color negro, sin marca visible, contentivos en su interior por unas herramientas elaboradas en material de metal denominado "GANZUAS", marca SHILLER-Park; y luego se le incauta el mismo objeto antes descrito al ciudadano BASTIDAS ARNAES ENMANUEL JOSÉ en la avenida principal de la Urbanización Ciudad Varyna, casa N° 212, lo cual se infiere del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 010-17 (folio 26), que incluso de acuerdo a este REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, se indica que dicha evidencia fue colectada en la URBANIZACIÓN CINQUEÑA III BARINAS. Entonces surge para esta Defensa varias preguntas ¿Cuál fue el real y verdadero procedimiento que levantaron los funcionarios policiales?, ¿Se trató acaso de un allanamiento efectuado sin orden expresa en la Urbanización Cinqueña III?, ¿A quien realmente se le incautó las indicadas GANZUAS? ¿Qué fue lo que realmente aconteció...Ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones, por lo expuesto en este segunda denuncia, se observa la flagrante violación del artículo 49 numeral 1 de la norma constitucional toda vez que, y de acuerdo con esta normativa, la jueza recurrida debió entre otras cosas, haber verificado los vicios advertidos por esta defensa en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y la írrita actuación de los funcionarios actuantes y haber decretado LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL Y LA RESPECTIVA ACTA LEVANTADA, lo cual no hizo, por el contrario avaló el procedimiento írrito e ilegal practicado por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento de aprehensión.

El apelante en su tercera denuncia expone lo siguiente:

“Honorables y connotados Magistrados de esa Corte de Apelaciones, esta defensa técnica, con ocasión de la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 15 de enero de 2017, solicitó a la hoy recurrida, la Nulidad Absoluta de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, así como la correspondiente acta policial levantada, lo cual consta en el acta del tribunal levantada con ocasión de la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia al folio 51 del presente expediente, basado en los siguientes argumentos de hechos y de derechos: Tal como lo refiere el Acta Policial de fecha 12 de enero de 2017 (folio 10), los funcionarios policiales aprehensores, procedieron a efectuarle a mi representado, el ciudadano YUNIOR JOSE PÉREZ DÍAZ, una INSPECCIÓN PERSONAL amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y luego una INSPECCIÓN DE VEHÍCULO amparados en el artículo 193 ejusdem, lo cual denota el indebido proceso llevado a cabo por ese cuerpo policial, toda vez que, tal como lo indica la norma, estos funcionarios, debieron procurar hacerse acompañar por dos testigos para que presenciaran las inspecciones que se llevaron a cabo, toda vez que, las circunstancias plasmadas por ellos mismos en el Acta Policial se los permitía, esto es, se encontraban un jueves 12 de enero, en una Urbanización muy populosa (Cinqueña III) y a las cinco de la tarde, es decir al menos debieron haber hecho el intento de ubicar dos testigos para que presenciaran sendos procedimientos y llevar a cabo el procedimiento de manera legal, bajo las garantías establecidas en la Constitución Nacional y las leyes adjetivas penales vigentes. Tal actuación de los funcionarios policiales actuantes violentaron, el procedimiento legal establecido en las normas antes citadas, al no actuar ajustado al debido proceso y no desplegar sus funciones de acuerdo a lo estipulado en dicha norma, lo cual le ocasionó un gravamen irreparable a mi representado, toda vez que, se pudo llevar a cabo un procedimiento legal que trajera convicción y seguridad a la Administración de Justicia, lo cual viola flagrantemente la norma contenida en el artículo 49 numeral 1 el cual establece: "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso", en este caso del elemento de convicción que emergió de dicho acto írrito, es decir, la correspondiente acta policial y la incautación de lo allí descrito. Ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones, por lo expuesto en este primera denuncia, se observa la flagrante violación del artículo 49 numeral 1 de la norma constitucional y de los artículos 216 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, y de acuerdo con esta normativa, supra transcrita, la jueza recurrida debió entre otras cosas, haber verificado la correcta aplicación del procedimiento legal previsto en dicha normativa, lo cual no hizo, por el contrario avaló el procedimiento írrito e ilegal practicado por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento de aprehensión. Así mismo y en mayor magnitud, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en dicho procedimiento policial, y con la declaratoria SIN LUGAR de las nulidades planteadas por esta defensa en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, se violentaron derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el derecho al debido proceso, consagrado en el artículos 49, numeral 1 el cual establece que "serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso"...

Alega en su cuarta denuncia el recurrente que:

“Ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de apelaciones, denuncio la flagrante violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, esta normativa exige que las decisiones del tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Como podrán evidenciar en el presente caso, la jueza de la recurrida profirió su decisión mediante ACTA de fecha 15 de enero de 2017 la cual riela en el presente expediente penal de los folios 46 al 53, en la cual sólo se limitó de manera escueta en el punto previo a exponer que "Aunado a ello, visto la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a la nulidad de las actuaciones, este Tribunal considera que las mismas son parte del fondo por cuanto existe un procedimiento iniciado, procedimiento que fue llevado por la víctima aun cuando estaríamos en contra de la teoría, por ello se declara SIN LUGAR", igualmente en el auto fundado de dicha decisión, publicado el 20 de enero de 2017 en el PUNTO PREVIO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN LA SALA DE AUDIENCIAS SOBRE PEDIMENTOS DE LOS DEFENSORES, expresó: "En cuanto a la solicitud planteada en relación a las nulidades considera este tribunal que existen suficientes los medios o elementos de convicción presentados al momento de la imputación fiscal por lo que este Tribunal la va a declarar sin lugar por cuanto no es violatorio al derecho a la defensa, es decir, la fase de investigación comienza a partir de la presente fecha y es a partir de este momento procesal que la defensa privada y los imputados cuentan con todas las herramientas para diligenciar lo que consideren pertinente para el total esclarecimiento de los hechos siendo así la solicitud invocada en este sentido debe ser declarada sin lugar y así se decide'", pero NO EXPLANÓ NINGUNA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DEL POR QUÉ LAS NEGABA, mucho menos argumentó de ninguna forma el por qué adoptaba dicha decisión negativa, omitió responder los argumentos explanados por esta defensa en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, causando en mi representado un gravamen irreparable, puesto que esta defensa técnica hasta este momento no conoce en derecho, por qué dichas Nulidades Absolutas solicitadas bajo fundamentos jurídicos fueron declaradas SIN LUGAR. Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, la Sala Constitucional ha sido enfática en aseverar que dentro de las garantías procesales "se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que dé respuestas efectivas a la Expectativa Plausible de las partes en un proceso penal. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución". El derecho a la tutela judicial efectiva, "(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Diez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido" [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3a edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538]. La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso." Ciudadanos Magistrados, por todo lo contenido en las denuncia antes expresadas, es por lo que solicito sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos por violación del debido proceso e inobservancia del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y por violación a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional (Art. 26 CRBV), se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida y por ende se ordene, la celebración nuevamente de la Audiencia de Calificación de Flagrancia ante un juez o jueza diferente del que pronuncio la decisión hoy recurrida. Como consecuencia de la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación solicito la nulidad del auto recurrido y todos los actos posteriores a la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia de fecha 15 de enero del año 2017. Promuevo como medio de prueba y de acuerdo al principio de notoriedad judicial todas las actas que comprenden el expediente signado bajo la nomenclatura EP03-P-2017-000328, los anexos consignados con la presente, solicitando igualmente se emita copia certificada de la decisión que al respecto se dicte a fin de ser elevada a los órganos jurisdiccionales correspondientes y se tomen las medidas correctivas del caso.

El apelante denomina al Capitulo II “DEL RECURSO DE APELACION Y FUNDAMNETACION JURIDICA” exponiendo que:

“Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, estando dentro del lapso estipulado en el artículo 440 de esta misma norma adjetiva penal, APELO por ante esta SALA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, de la decisión proferida por el Tribunal Nº 6 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante AUTO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD E IMPUTACIÓN FORMAL SEGÚN SENTENCIA 1381 de fecha 20 de enero de 2017; así mismo, DENUNCIO la violación flagrante del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que con la dicha decisión se vulnera el debido proceso, como derecho que irradia todo procedimiento jurídico penal”.

Finalmente establece en el Capitulo III “PETITORIO FINAL” solicitando lo siguiente:

“En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito muy respetuosamente de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN que previa admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL señalado, y por LEGITIMADO, para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare CON LUGAR el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia ordene se celebre nuevamente la audiencia de calificación de flagrancia ante un Tribunal de Control diferente al de la recurrida, con la prescindencia de los vicios aquí denunciados”.

VI
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE
DE LA ABOGADA MARIA KARELYS GUEDEZ CASTILLO

Por su parte la Abogada Maria Karelys Guedez Castillo, en fecha 24 de Febrero del 2017 presento escrito de contestación, manifestando lo siguiente:

Alega la Fiscal lo siguiente:

“CAPITULO II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO ROBERT ANTONIO MOLINA Visto y analizado el legajo de actuaciones se observa a priori que el abogado en ejercicio ROBERT ANTONIO MOLINA, identificado plenamente en el recurso por el incoado; que el mismo fue interpuesto de manera extemporánea toda vez que el la audiencia de calificación de flagrancia fue realizada en fecha 15/01/2017, en la cual la Juez de Primera Instancia en funciones de Control anunció que publicaría la decisión dentro de los cinco días hábiles siguientes, siendo publicada la misma en fecha 20/01/2017, por lo que el prenombrado defensor interpuso el recurso de apelación contra la decisión en fecha 06/02/2017, lo que a todas luces evidencia que la misma se encuentra extemporánea; en este sentido lo ha clarificado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 3 de febrero de 2.004, N° 3021, estipuló: " Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso planteado y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido articulo 437..." (Negrillas, cursivas y subrayado nuestros). Por todo lo antes expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal b ibidem legis, solicito respetuosamente de esa honorable Corte de Apelaciones declare inadmisible el recurso interpuesto por el prenombrado abogado”.

Expone la Fiscal en el CAPITULO III “DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO ROBERT ANTONIO MOLINA BURGOS” manifestando lo siguiente:

“Al efectuar una lectura del recurso de apelación de autos, observa quien suscribe que el mismo esgrime como fundamento Violación flagrante de la norma contenida en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 216 y sub subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de acuerdo con esta norma la jueza recurrida debió entre otras cosas, haber verificado la correcta aplicación del procedimiento legal previsto en dicha normativa, la cual no hizo, por el contrario avalo el procedimiento irrito e ilegal practicado por los funcionarios y fundamenta su recurso en base al articulo 439 numerales 5 y 7 del código orgánico Procesal penal”

Denomina la fiscal al CAPITULO IV “DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS” aduciendo lo siguiente:

“Esgrime el apelante que en fecha 15/01/2017, en audiencia de calificación de flagrancia, solicitó a la hoy recurrida la nulidad absoluta de las actuaciones practicada por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, así como la correspondiente acta policial levantada, asi mismo alude que dichos ciudadanos fueron aprehendidos por cuanto fueron reconocidos de manera inmediata por la víctima, que la a quo debió haber verificado los vicios advertidos por la defensa, en la audiencia de calificación de flagrancia y la irrita actuación de los funcionarios actuantes; indicando a su vez la falta de motivación de la sentencia como garantía judicial, efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta magna En tal sentido estas Representantes del Ministerio Público consideramos que en ningún momento la decisión del Tribunal violó o menoscabó los derechos del imputado garantizados por la Constitución, pues de lo contrario le fue garantizado la igualdad ante la Ley y la garantía judicial como lo es el derecho de acceso a la justicia y de ese modo obtener con prontitud la decisión correspondiente en virtud de los hechos ocurridos en fecha 12/01/2017, que de acuerdo al resultado de las investigaciones efectuadas por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, se evidencia de las actas procesales que estos ciudadanos fueron aprehendidos de manera flagrante, toda vez que la victima realizo un señalamiento directo a estos ciudadanos y es que desde el inicio de la investigación fue la misma victima que realizo prácticamente las pesquisas de identificación y ubicación de estas personas, aunado al hecho que estos ciudadanos fueron aprehendidos con algunos de los objetos de los que fue despojada la victima; de tal manera que señala el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: "Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acabe de cometerse, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima, o por el clamor público, o el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora” Negrillas y subrayado nuestro. Por lo anteriormente expuesto se desprende que no hubo ningún tipo de violación Constitucional por cuanto el imputado de autos les fueron leidos sus derechos constitucionales, los cuales firmo y fue asistido por su abogado de confianza, a efectos de que ejerciera su defensa técnica, siendo igualmente notificado de los hechos por los cuales se le investiga, accediendo a las pruebas y así mismo se dispuesto del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa considera esta represéntate fiscal que los hechos sometidos al conocimiento de la juzgadora revisten carácter penal y por tales razones se adecuaron a los preceptos jurídicos imputados por el Ministerio Publico, los cuales al demostrada su responsabilidad acarrean como consecuencia necesaria una sanciona penal, como efectivamente ocurrió y quedo demostrando dando como resultado la privación judicial preventiva de libertad: cumpliendo con los supuestos establecidos en el articulo 236 del COPP, en cuanto a la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad mayor a 3 años en su límite máximo y es el caso del ROBO AGRAVADO, el cual prevé una pena de 10 a 17 años de prisión: cumpliéndose aso el primer requisito establecido en el artículo 236 ejusdem; igualmente se desprende del legajo de actuaciones suficientes y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JUNIOR JOSE PEREZ DIAZ, es el autor material del delito de ROBO AGRAVADO, puesto que de las actuaciones se desprende que este ciudadano es señalado por la victima como autor material del delito por el cual fue imputado, aunado al hecho que le fueron incautados objetos provenientes del delito por el cual la victima realizo su denuncia, es por lo que a criterio de esta representación fiscal, considero que se encuentra latente el peligro de fuga pues nos encontramos ante un ilícito penal GRAVE, pluriofensivo, permanente de carácter complejo por cuanto afecta dos valores jurídicos como lo son la propiedad y la vida, en lo que atañe al delito de Robo es un delito de peligro, en efecto para que se consume este delito la victima debe haber sido sometida por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada y en cuanto a la vida, el solo hecho de ser sometida por una persona con arma de fuego es una amenaza latente a la vida humana; la pena que podría llegar a imponerse en el caso, así como la magnitud del daño causado; por lo que en el presente caso la juzgadora solo cumplió con su deber con lo que establece la legislación venezolana decretando la privación de libertad”.

Finalmente titula al CAPITULO VI “PETITORIO” solicitando lo siguiente:

“En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, quien suscribe, doy por contestado el recurso de apelación de auto interpuesto en el presente asunto, solicitando muy respetuosamente declare esa egregia Corte de Apelaciones lo siguiente PRIMERO SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, con norte a las consideraciones expuestas a lo largo de este escrito. SEGUNDO Se mantenga con el debido respeto el orden jurídico procesal preestablecido y el Auto dictado en fecha 20/01/2017”.

VII
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida dictada en fecha 15 de Enero del 2017 y publicada en fecha 20 de Enero de 2017 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 06 del Circuito Judicial del Estado Barinas, en relación a los imputados Enmanuel José Bastidas, Junior José Pérez Días y Pablo Antonio Hoyo, señalo:

“…Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias
- La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.
- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y
- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.
En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable a los ciudadanos: JUNIOR JOSE PEREZ DIAZ Y PABLO ANTONIO HOYO RAMIREZ, arriba identificados, los cuales se subsumen en los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal (en FLAGRANCIA) y en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016; por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, todo en GRADO DE COAUTORIA , conforme al artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Catherine Silvery Vásquez (IMPUTADO EN SALA) y para el ciudadano ENMANUEL JOSE BASTIDA ARNAEZ, en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º, 27 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, conforme al artículo 83 del Código Penal (IMPUTADO EN SALA); hechos punibles estos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos mencionados.
En cuanto a los elementos de convicción para estimar que los imputados son autores y/o participes en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal (en FLAGRANCIA) y en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016; por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, todo en GRADO DE COAUTORIA , conforme al artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Catherine Silvery Vásquez (IMPUTADO EN SALA) para JUNIOR JOSE PEREZ DIAZ Y PABLO ANTONIO HOYO RAMIREZ, y los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º, 27 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, conforme al artículo 83 del Código Penal (IMPUTADO EN SAL) para el ciudadano ENMANUEL JOSE BASTIDA ARNAEZ, en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016, lo cual se desprende de las siguientes actuaciones como lo son: como Acta de denuncia 0028-17 de fecha 12/01/2017, acta de testigo 0028-17 de fecha 12/01/2017, acta policial de fecha 12/01/2017, acta de retención de fecha 12/01/2017 ( un par de zarcillos, una cadena con dos accesorios, una cadena con un accesorio, un anillo, una pulsera con accesorio, un reloj, un estuche pequeño con unas herramientas de metal denominadas GANZUAS, un teléfono celular, un nintendo de mano, un vehículo), acta de inspección de la residencia donde se cometió el hecho punible de fecha 13/01/2017, acta de inspección técnica del lugar de la aprehensión de uno de los ciudadanos y retención del vehículo en URB Cinqueña III de fecha 13/01/2017, acta de inspección técnica del lugar de la aprehensión del ciudadano URB Ciudad Varyna sector Ceiba de fecha 13/01/2017, fijación fotográficas de la residencia donde se cometió el hecho punible urb Alto Barinas, fijación fotográfica del lugar de la aprehensión del ciudadano y retención del vehículo, fijación fotográfica del lugar de la aprehensión del ciudadano Urb Ciudad Varyna sector la Ceiba, evidencia facilitadas por la presunta victimas del hecho (varias fotografías), denuncia común de fecha 01/12/2016, orden de inicio de investigación fiscal de fecha 08/12/2016, acta de investigación penal de fecha 01/12/2016, inspección técnica nº 03583 de fecha 01/12/2016, derechos del imputados (adolescente) de fecha 12/01/2017, derechos de los imputados aprehendidos, informes médicos, todos estos elementos de convicción en conjunto crean en la convicción de esta juzgadora que los imputados de autos son autores o partícipes en la comisión de los delitos para JUNIOR JOSE PEREZ DIAZ Y PABLO ANTONIO HOYO RAMIREZ, de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal (en FLAGRANCIA) y en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016; por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, todo en GRADO DE COAUTORIA , conforme al artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Catherine Silvery Vásquez (IMPUTADO EN SALA) y para el ciudadano ENMANUEL JOSE BASTIDA ARNAEZ, en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º, 27 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, conforme al artículo 83 del Código Penal (IMPUTADO EN SALA) y así se decide.
Además el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa esta Juzgadora que en el presente caso está latente dicho peligro, ello atendiendo a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, además tomado en cuenta la magnitud del daño causado que hasta puede causar daños psicológicos y trastornos emocionales además de ser un delito que ataca la propiedad y la libertad por un momento determinado; SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos: JUNIOR JOSE PEREZ DIAZ Y PABLO ANTONIO HOYO RAMIREZ, por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal (en FLAGRANCIA) y en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016; por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, todo en GRADO DE COAUTORIA , conforme al artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Catherine Silvery Vásquez (IMPUTADO EN SALA) y para el ciudadano ENMANUEL JOSE BASTIDA ARNAEZ, en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º, 27 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, conforme al artículo 83 del Código Penal (IMPUTADO EN SALA. y ASI SE DECIDE.
PUNTO PREVIO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN LA SALA DE AUDIENCIAS SOBRE PEDIMENTOS DE LOS DEFENSORES:
En cuanto a la solicitud planteada en relación a las nulidades considera este tribunal que existen suficientes los medios o elementos de convicción presentados al momento de la imputación fiscal por lo que este Tribunal la va a declarar sin lugar por cuanto no es violatorio al derecho a la defensa es decir, la fase de investigación comienza a partir de la presente fecha y es a partir de este momento procesal que la defensa privada y los imputados cuentan con todas las herramientas para diligenciar lo que consideren pertinente para el total esclarecimiento de los hechos siendo así la solicitud invocada en este sentido debe ser declarada sin lugar y así se decide.
Además de lo anterior esta Juzgadora observa que en cuanto al planteamiento hecho por la defensa, en relación a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de este Tribunal al considerar llenos los extremos a que hacen referencia los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como antes se dejó expuesto, es por lo que tal solicitud de que le sea otorgada una medida menos gravosa debe ser declarada sin lugar; en primer lugar por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra prescrita; en segundo lugar por cuanto existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que el imputado podrían estar incursos en la comisión de los delitos antes dichos; en tercer lugar por la magnitud del daño; en tal sentido, la solicitud planteada por la defensa debe ser declarada sin lugar y así se decide. Se acuerdan las copias solicitadas.
D I S P O S I T I V A.
Por las consideraciones antes expuestas este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: Se califica como Flagrante La Aprehensión de los ciudadanos JUNIOR JOSE PEREZ DIAZ Y PABLO ANTONIO HOYO RAMIREZ, en la comisión de los delitos de: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, conforme a la sentencia 1.381, de fecha 30/10/2009, del Magistrado Francisco Carrasqueño, se imputa a los ciudadanos JUNIOR JOSE PEREZ DIAZ Y PABLO ANTONIO HOYO RAMIREZ, en relación a los hechos ocurridos en fecha 01/12/2016; por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, todo en GRADO DE COAUTORIA , conforme al artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Catherine Silvery Vásquez y para el ciudadano ENMANUEL JOSE BASTIDAS ARNAEZ, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9º, 27 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, conforme al artículo 83 del Código Penal., en cuanto a aprehensión de este ciudadano ENMANUEL JOSE BASTIDAS ARNAEZ la misma no fue de manera flagrante, pero visto el cumulo probatorio para realizar la imputación según jurisprudencia reiterada y que dicha violación ceso al momento de ponerlo a la orden de este tribunal de control, por lo cual ordenara la privación ilegitima realizada por los funcionarios actuantes y librar oficio a la fiscalía a los fines que inicien las investigaciones pertinentes. SEGUNDO: Se decreta PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ENMANUEL JOSE BASTIDAS ARNAEZ, JUNIOR JOSE PEREZ DIAZ Y PABLO ANTONIO HOYO RAMIREZ, de conformidad con el artículo conforme a lo establecido en el Art. 236, y siguientes del COPP. Se ordena emitir Boleta de Privación respectiva dirigida a la Comandancia de la Policía Municipal Barinas. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Las partes solicitan copias de la totalidad de la causa y subsiguientes las cuales se acuerdan de conformidad. QUINTO: Las partes quedaron notificadas en la audiencia de oír imputados de la presente publicación…”

VIII
RESOLUCION DEL RECURSO

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes:

PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

La Abg. Ana Isabel Rey en su condición de defensora privada del ciudadano Pablo Antonio Hoyo Ramírez, alega como primer punto, la Falta de Motivación del Auto recurrido dictado en fecha 20/01/2017 por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal; infiriendo que la jueza que regenta dicho tribunal no explicó ni fundamentó las razones de hecho, derecho y jurisprudenciales por las cuales aceptó la imputación que hizo el Ministerio Público en la Sala de Audiencias en un proceso que se ventilaba a través de las normas del procedimiento ordinario; denunciando una infracción a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala igualmente que la juzgadora incurrió en INCONGRUENCIA OMISIVA al no dar respuesta a la solicitud de nulidad absoluta invocada por la defensa; es decir, que la juzgadora no explicó las razones de hecho y de derecho para declarar las nulidades absolutas invocadas; con lo cual a su entender se violentó el derecho a la defensa, por cuanto la juzgadora da respuesta con respecto a ellas pero dicha respuesta no guarda relación ninguna con las argumentaciones hechas por la defensa en su petición; que la recurrida carece de ilación lógica que resuelva lo peticionado; y que la misma no hace referencia a las solicitudes de nulidad hechas con relación a la aprehensión de su defendido.

SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte el abogado Alberto José Boscan Pérez en su condición de defensor del ciudadano Enmanuel Bastidas denuncia la falta de aplicación de los artículos 25, 44.1.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y errónea interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente falta de aplicación de los artículos 174, 175, 180 y 181 ejusdem; al considerar la misma juzgadora que la aprehensión de su defendido no fue flagrante y sin embargo le decretó una medida privativa de libertad por un delito imputado en la Sala.

Coincide el apelante con la denuncia hecha por la recurrente Abg. Ana Isabel Rey en el sentido de que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, constituyendose una violación al artículo 157 de la Norma Adjetiva Penal; pues señala haber invocado nulidades sobre la aprehensión de su representado al no decretarse flagrante la aprehensión, limitándose la jueza de la recurrida a señalar que la investigación apenas se iniciaba.

TERCER RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte el Abg. Robert Antonio Molina Burgos en su condición de defensor del ciudadano Yunior José Perez Díaz, señala en su primera denuncia la invocación de una nulidad a lo que la jueza de la recurrida no verificó la correcta aplicación del procedimiento legal previsto en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, avalando el procedimiento irrito realizado por los funcionarios actuantes.

En una segunda denuncia señala que la jueza de la recurrida violó de manera flagrante lo establecido en el artículo 49.1 de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto no verificó los vicios alegados por éste en la audiencia de presentación de imputados y de haber decretado la nulidad absoluta del procedimiento policial, que por el contrario, avaló el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes

En su tercera denuncia señala que la jueza violentó nuevamente el artículo 49.1 al declarar sin lugar las nulidades por éste planteadas en la audiencia de presentación.

En su cuarta denuncia coincide con la petición de los abogados Ana Isabel Rey y Alberto José Boscan Perez en el sentido de que la decisión recurrida se encuentra viciada de inmotivación, por lo tanto infracción de lo establecido en el artículo 157 de la Norma Adjetiva Penal; al no señalar la juzgadora el porqué negaba las nulidades por éste planteadas en la audiencia de presentación de imputados.

Por todos los razonamientos expuestos en los referidos recursos, todos coinciden en solicitar la nulidad de la audiencia de oír imputados celebrada en fecha 15/01/2017 y publicada en fecha 20/01/2017 por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal y se ordene la celebración de una nueva audiencia con un juez o jueza distinto, con prescindencia de los vicios observados.

Por su parte el Ministerio Público señala en su contestación que no hubo ningún tipo de violación a los derechos de los imputados por cuanto a los mismos le fueron leído sus derechos y estuvieron asistidos por sus abogados de confianza, infiriendo que el tipo penal imputado es grave, solicitando sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

La Sala, para decidir, observa:

A manera de ilustración pedagógica y como precedente para decisiones de este tipo, cabe hacer alusión a lo vinculante de la sentencia 1381 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 30/09/2009 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López:

“Se ORDENA la publicación inmediata y urgente del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señalará en el sumario: “DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECE CON CARÁCTER VINCULANTE QUE LA ATRIBUCIÓN DE UNO O VARIOS HECHOS PUNIBLES POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSTITUYE UN ACTO DE IMPUTACIÓN; E IGUALMENTE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO PUEDE SOLICITAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN CONTRA UNA PERSONA, SIN QUE PREVIAMENTE ÉSTA HAYA SIDO IMPUTADA POR DICHO ÓRGANO DE PERSECUCIÓN PENAL”.

Se evidencia con preocupación el hecho de que bajo esta sentencia, se esté haciendo un uso abusivo por interpretación errónea de la misma, imputando en sede jurisdiccional a personas que no están bajo las condiciones expresadas en dicho fallo; para ello es importante aclarar a modo de ilustración y acatamiento por parte de quienes administran justicia de las formas en que el titular de la acción penal pudiere imputar un delito o delitos que se encuentren en la investigación preliminar a un imputado o imputada traído al proceso:

PRIMERO: En el caso de que una persona se encuentre requerida por el órgano jurisdiccional, por cuanto sobre éste pesa una orden de aprehensión, por encontrarse llenos los extremos establecidos por el legislador procesal penal en los artículos 236, 237 y 238; en la audiencia en que se presenta al detenido, pueden imputarse los hechos objeto del proceso; por cuanto es precisamente ante la imposibilidad de la imputación en sede fiscal es que la orden de aprehensión se genera; no existiendo violación alguna al derecho a la defensa, puesto que en sede jurisdiccional se patentiza en todo su esplendor tal derecho.

SEGUNDO: En el caso de que una persona sea sorprendida in fraganti bajo los supuestos establecidos por el legislador procesal penal en el artículo 234 y sea conducido ante el juez o jueza de control; allí se podría imputar conforme a la sentencia en cuestión, por lo que al acreditarse los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Procesal se podría generar por dicha imputación una medida privativa de libertad contra esa persona.

Cabe advertir, que el Ministerio Público no puede obviar los mecanismos dispuestos en el Código Orgánico Procesal Penal y el órgano jurisdiccional inobservarlos al pretender imputar el primero en sede jurisdiccional a una persona que no fue aprehendida bajo ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el proceso se convertiría en una especie de desconcierto e inseguridad jurídica en las personas que pudieren sufrir los desmanes de las investigaciones en su contra. Por ello el legislador fue sabio al garantizar el debido proceso como columna vertebral de la justicia y para ello describió en la legislación, los mecanismos y garantías que subyacen a las formas de ser conducido al proceso a un determinado sujeto; ya sea mediante notificación para ser imputado en sede fiscal o ante la contumacia del procesado, la solicitud de la respectiva orden de aprehensión, en la que además deben cumplirse a cabalidad los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia; la aprehensión en flagrancia, o por solicitud mediante una orden de aprehensión. Actuar de forma arbitraria para iniciar el proceso desencadenaría una serie de vicios que podrían generar nulidades absolutas por contravenir precisamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el presente caso coindicen los apelantes en afirmar que la Jueza Sexta de Control infringió el artículo 157 de la Norma Adjetiva Penal al señalar, por un lado que la

misma incurre en una incongruencia omisiva al pronunciarse sobre las nulidades solicitadas; que la respuesta no guarda relación con la argumentaciones de hecho y de derecho explanadas; en este sentido se observa que la jueza de la recurrida al pronunciarse sobre dichas nulidades señaló:

“PUNTO PREVIO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN LA SALA DE AUDIENCIAS SOBRE PEDIMENTOS DE LOS DEFENSORES:… En cuanto a la solicitud planteada en relación a las nulidades considera este tribunal que existen suficientes los medios o elementos de convicción presentados al momento de la imputación fiscal por lo que este Tribunal la va a declarar sin lugar por cuanto no es violatorio al derecho a la defensa es decir, la fase de investigación comienza a partir de la presente fecha y es a partir de este momento procesal que la defensa privada y los imputados cuentan con todas las herramientas para diligenciar lo que consideren pertinente para el total esclarecimiento de los hechos siendo así la solicitud invocada en este sentido debe ser declarada sin lugar y así se decide… Además de lo anterior esta Juzgadora observa que en cuanto al planteamiento hecho por la defensa, en relación a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de este Tribunal al considerar llenos los extremos a que hacen referencia los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como antes se dejó expuesto, es por lo que tal solicitud de que le sea otorgada una medida menos gravosa debe ser declarada sin lugar; en primer lugar por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra prescrita; en segundo lugar por cuanto existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que el imputado podrían estar incursos en la comisión de los delitos antes dichos; en tercer lugar por la magnitud del daño; en tal sentido, la solicitud planteada por la defensa debe ser declarada sin lugar y así se decide. Se acuerdan las copias solicitadas…”.

Observa este Tribunal colegiado, que la juzgadora nada dijo con respecto a los puntos denunciados; en el presente caso se desprende del acta de audiencia fechada 15/01/2017, el alegato hecho por la defensa Ana Rey quien señaló que los funcionarios actuantes realizaron un acto de reconocimiento de los imputados por parte de las víctimas, considerando una violación al debido proceso y el derecho a la defensa; por su parte el abogado Alberto Boscan Pérez entre otras cosas solicita la nulidad de las actuaciones por considerar que la aprehensión de su defendido no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 44 Constitucional y sin embargo fue detenido, hasta el punto de que la jueza declaró no flagrante su aprehensión; por otro lado la defensa Abg. Robert Molina alegó que el procedimiento de revisión fue realizado sin testigos y que el solo dicho de los funcionarios trata de justificar el comiso de varios objetos que curiosamente fueron encontrados y de los cuales la víctima no acredita como sustraidos de su vivienda, y que el acta de entrevista que cursa en autos, un testigo manifiesta que dos personas se encontraban detenidos en la patrulla y que después de ello fue que buscaron a su defendido involucrándolo en un hecho ilícito; sobre la base de todos estos argumentos las defensas solicitaron las nulidades absolutas del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes; circunstancias que ni de manera general ni especifica fueron respondidas por la jueza de la recurrida; de manera que, al analizar la decisión impugnada se constata el vicio de inmotivación por incongruencia omisiva al pronunciarse sobre otros aspectos que no le fueron planteados, dejando en total estado de zozobra a las defensas privadas quienes no obtuvieron una adecuada respuesta a sus planteamientos.

También evidencia esta Alzada con preocupación el hecho de la decisión que decreta NO FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano ENMANUEL JOSE BASTIDAS ARNAEZ, y en efecto haya decretado que la detención del referido ciudadano fue ilegítima por parte de los funcionarios actuantes, hasta el punto de haber ordenado la investigación correspondiente a los mismos acordando oficiar a la fiscalía del Ministerio Publico a tales fines; no obstante decreta medida privativa de libertad por un delito imputado en la Sala de Audiencias sin previo anunciar sobre la procedencia o no de la nulidad del procedimiento donde se genera su aprehensión, de manera que, la razón le asiste a los defensores al afirmar que la decisión se encuentra infectada del VICIO DE INMOTIVACIÓN, por lo que esta denuncia va ha ser declarada CON LUGAR y como consecuencia CON LUGAR los recursos de apelaciones que han ocupado a esta Alzada; como efecto se declara LA NULIDAD de la decisión proferida por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15/01/2017 y publicada en fecha 20/01/2017; de conformidad con lo estatuido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por infracción del artículo 157 ejusdem; igualmente quedan anulados todos los actos que dependan de la decisión anulada, incluyendo cualquier acto conclusivo que haya sido dictado; preservándose aquellos actos que por sus características o naturaleza son irreproducibles sin perjuicio de ser controlados por quien le corresponda decidir; en efecto, se ordena de manera urgente a un juez o jueza de control diferente al que pronunció la anulada celebre nueva audiencia de oír a los imputados en un lapso no mayor de 48 horas; tome en consideración lo expuesto por la Alzada en la presente sentencia y prescinda de los vicios que dieron origen a la nulidad decretada y así se decide.

Por lo anteriormente expuesto este Tribunal Colegiado considera inoficioso pronunciarse sobre los demás puntos planteados tomando en consideración que el efecto producido fue la nulidad del acto y auto impugnado y así se decide.

VIII
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR y como consecuencia CON LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos por la Abogada Ana Isabel Rey, en su condición de Defensora del ciudadano Pablo Antonio Hoyo; Abogado Alberto José Boscan en su condición de Defensor Privado del ciudadano Enmanuel Bastidas y Robert Antonio Molina Burgos, en condición de Defensor Privado del ciudadano Junior José Pérez y que han ocupado a esta Alzada contra la decisión dictada en 15 de Enero del 2017, y publicada en fecha 20 de Enero de 2017 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 06 del Circuito Judicial del Estado Barinas, mediante la cual decreto Privación Judicial Preventiva de la Libertad a los ciudadanos: Enmanuel José Bastidas, titular de la cedula de identidad Nº 20.963.774; Junior José Pérez Días, titular de la cedula de identidad Nº 25.316.958 y Pablo Antonio Hoyo, titular de la cedula de identidad Nº 24.601.033; por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO; previsto y sancionado en artículo 470 del Código Penal; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION previsto y sancionado en artículo 4, numeral 9º de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en artículo 264 de la LOPNNA en grado de COOPERADOR INMEDIATO conforme al articulo 83 del Código Penal y para los imputados Junior José Pérez Días; Pablo Antonio Hoyo y Enmanuel José Bastidas los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal, ASOCIACION previsto y sancionado en artículo 4, numeral 9º de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en artículo 264 de la LOPNNA en grado de COOPERADOR INMEDIATO conforme al articulo 83 del Código Penal; SEGUNDO Se declara LA NULIDAD de la decisión proferida por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15/01/2017 y publicada en fecha 20/01/2017; de conformidad con lo estatuido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por infracción del artículo 157 ejusdem; igualmente quedan anulados todos los actos que dependan de la decisión anulada, incluyendo cualquier acto conclusivo que haya sido dictado; preservándose aquellos que por sus características son irreproducibles sin perjuicio de ser controlados por quien le corresponda decidir; TERCERO: Se ordena de manera urgente a un juez o jueza de control diferente al que pronunció la anulada celebre nueva audiencia de oír a los imputados en un lapso no mayor de 48 horas; tome en consideración lo expuesto por la Alzada en la presente sentencia y prescinda de los vicios que dieron origen a la nulidad decretada y así se decide.

Regístrese, diarícese, y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los cuatro (04) días del mes de Abril de año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Jueza de Apelaciones Presidenta.

Dra. Mary Tibisay Ramos Duns

La Jueza de Apelaciones Temporal El Juez de Apelaciones Temporal

Dra. Ana Maria Labriola. Dr. José Alciviades Monserratia
(Ponente)

La Secretaria

Abg. Johana Vielma

Seguidamente se cumplió con lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria

Abg. Johana Vielma