REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 02 DE AGOSTO DE 2017
207º y 158º
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 07 de abril de 2017, el ciudadano Hermildo Ramón Ibarra Aleta, titular de la cédula de identidad Nº V-5.523.124, asistido por el abogado César Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 83.723, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas.
Por auto de fecha 24 de abril de 2017, este Tribunal Superior, estimó procedente notificar a la parte demandante para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35, numeral 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consignara la notificación del Acto Administrativo impugnado Resolución Nº DP071-16 de fecha 20 de octubre de 2016, dictada por la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, para lo cual se le concedió un lapso de tres (3) días de despacho contados a partir de que constara en autos la notificación debidamente practicada; con la advertencia de que si no lo hiciere el presente recurso seria declarado inadmisible.
El día 03 de julio el ciudadano Hermildo Ramón Ibarra Aleta, anteriormente identificado asistido por el abogado César Augusto Ramírez Rodríguez, suscribió diligencia dándose por notificado del auto dictado por este Tribunal Superior, en fecha 24 de abril de 2017; asimismo señalo que no fue notificado personalmente de la aludida Resolución.
Seguidamente por auto de fecha 07 de julio de 2017, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, admitiendo la misma y acordando que sobre el Amparo Cautelar se pronunciará por auto separado, el cual pasa a conocer de la siguiente manera:
I
DEL AMPARO CAUTELAR
Solicita el querellante en su escrito libelar que se decrete Medida de Amparo Cautelar para que se proceda a su reincorporación en el cargo de Fiscal de Servicios Públicos, asimismo se ordene el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta la restitución definitiva a su cargo de Fiscal de Servicios Públicos, adscrito al departamento de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas; todo ello motivado que: “…se atentaría contra mi derecho a la carrera administrativa y a la presunción de inocencia, estabilidad funcionarial y por ende a la previsión social que es el bien jurídico tutelable, por otro lado, se pone en riesgo el medio de sustento como el salario, todo lo cual causaría un daño irreparable en la esfera de los derechos constitucionales fundamentales de manutención de mi grupo familiar y de mi persona”; alegando que con ello se configura:
El Fomus Boni Iuris: “Este primer requisito, consiste en que se trate de una situación Constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos Constitucionales o Constitucionalizables, sean de orden interno o de carácter internacional (tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos). Aquí se presenta el llamado “olor del buen derecho” o presunción del derecho que se reclama lesionado en el caso de mi persona se patentiza con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y estabilidad en el trabajo y que se refleja la condición de tal en la resolución con que se me nombra en el cargo de Fiscal de Servicios Públicos que me acredita como funcionario de carrera”.
Del Periculum In Mora: “Éste Requisito se verifica de ejecutarse lo decido, en el caso de mi persona, se configura por el peligro de dejar transcurrir el tiempo, sin que se dé cumplimiento a lo consagrado en los artículos 49, 87, 91 y 93 de la Carta Magna, lo que me comporta la protección del Estado a través de los órganos jurisdiccionales en resguardar el Orden Constitucional que deviene del “hecho social trabajo”, y eso solicito se determine a los fines de restablecer los derechos Constitucionales vulnerados por el AGRAVIANTE y querellado aquí en amparo”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de Amparo Cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:
Ha sido conteste la Doctrina y la Jurisprudencia Patria al precisar el carácter accesorio, instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal, cuya finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que los mismos revisten, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.
Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia Nº 402, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
“...Omissis… a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico…”.
Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte querellante, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, sobre éste punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
En tal sentido, conviene advertirse que en materia de amparo cautelar el Tribunal debe examinar en primer lugar, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, pues el periculum in mora, es “…determinable por la sola verificación del requisito anterior (…) ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”; siendo así, este Órgano Jurisdiccional, observa de la lectura del escrito libelar, que la parte querellante indica los argumentos y fundamentos relacionados con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial señalando en cuanto a la protección cautelar peticionada, que el fumus boni iuris, reclama derechos constitucionales lesionados como la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y estabilidad en el trabajo, derechos de orden interno o de carácter internacional (tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos).
En cuanto al Periculum In Mora, alega que se configura por el peligro de dejar transcurrir el tiempo sin que se dé cumplimiento a lo consagrado en los artículos 49, 87, 91 y 93 de la Carta Magna, lo cual tiene su fundamento en la protección al derecho al trabajo, salario y estabilidad laboral; protección del estado, sin que se determinen o se restablezcan los derechos constitucionales vulnerados.
En el caso de auto se observa que consta Resolución-DP-071-16, de fecha 20 de octubre de 2016, emanada de la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, mediante la cual se resuelve destituir al ciudadano HERMILDO RAMÓN IBARRA ALETA, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.523.12, del cargo de Fiscal de Ingeniería Municipal adscrito a la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, a partir del 21 de octubre de 2016, por incumplimiento de normas, deberes y faltas tipificadas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional, de los alegatos expuestos y de los recaudos acompañados al libelo de demanda considera necesario acotar, que el actor pretende su reincorporación en el cargo de FISCAL DE INGENIERÍA MUNICIPAL, asimismo se ordene el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta la restitución definitiva a su cargo de FISCAL DE INGENIERÍA MUNICIPAL, adscrito al departamento de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas, estimándose que un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado implicaría emitir una decisión sobre el fondo de la controversia, pues, de acordarse lo solicitado se estaría dando satisfacción misma del derecho reclamado en el recurso principal; el cual equivaldría con la suspensión del acto recurrido. En consecuencia, siendo que la protección cautelar solicitada por el querellante no puede suponer la misma, la finalidad del juicio principal, por cuanto, constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito del asunto principal, este Tribunal Superior, debe declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano Hermildo Ramón Ibarra Aleta, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.523.124, asistido por el abogado César Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 83.723, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución-DP-071-16, de fecha 20 de octubre de 2016, emanada de la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Barinas.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
LA SECRETARIA TITULAR,
FDO
YINARLY JAIME RIVAS
Publicada en su fecha a las _____X______.
Scria
FDO
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