TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 02 DE AGOSTO DE 2017
206º y 157º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 26 de junio de 2016, la ciudadana MARIA ZENAIDA PEÑA RONDON, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.067.446, asistida por el abogado Cesar Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 83.723, interpuso Recurso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la GOBERNACION DEL ESTADO BARINAS.

Por auto de fecha (29/06/2017), este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente Recurso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, admitiendo el mismo, ordeno la citación mediante oficio a la ciudadana Procuradora General del Estado Barinas, para que compareciera a dar contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, así mismo se ordenó Oficiarle a los fines de solicitarle las copias certificadas de los antecedentes administrativos, los cuales deben ser remitidos dentro de un plazo de quince (15) días consecutivos contados a partir de su notificación y notificar al ciudadano Gobernador del Estado Barinas. Librándose el oficio y boleta de notificación en esa misma fecha. Como de igual forma acordó que sobre el Amparo Cautelar solicitado se aperturará de un cuaderno separado para su tramitación una vez que las parte solicitante consignare los fotostato necesario (folio 16 e/p).
I
DEL AMPARO CAUTELAR

Señala la querellante en su escrito libelar, que ingreso en fecha 01/04/1987 como funcionaria de carrera administrativa de la Gobernación del estado Barinas adscrita a la Secretaria Ejecutiva de Educación según resolución Nº 101 de fecha 02/04/1987, ocupando el cargo de secretaria, para actualmente desempeñarse como Secretaria de la Unidad Educativa “José Ramón Traspuesto” de la población de Barinitas del Municipio Bolívar del estado Barinas.

Que la Gobernación del estado Barinas procedió a excluirle de la nomina “…inconsultamente, sin habilitar procedimiento administrativo alguno si fuera el caso, no conforme con ello produjo una “retención salarial”…” cambiándole en forma ilegal al cobro por cheque en la tesorería.

Señala que por cuanto el constituyentita patrio de 1999, dejó en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de manera reforzada “…la protección a la seguridad social, al salario, y a la jubilación, tal como quedo preceptuado en los articulo 89,91,92,147 y 148…” siendo ellos indispensable para evitar un daño a situaciones constitucionales tutelables, como el derecho a la jubilación y al derecho al salario, como garantía de seguridad jurídica, por lo que solicita se dicte una medida de Amparo Cautelar a los fines que se le “… restituya en la nomina y reintegro del pago o salario retenido ilegalmente, de manera inmediata como SECRETARIA I, ya que de permitirse el agravio ocasionado por el actuar doloso del Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Barinas, ciudadano: Lcdo. DAYAN JOSE GUEDEZ TORRES en su carácter de AGRAVIANTE, se tentaría...” contra su derecho al disfrute de su salario como medio de sustento y manutención personal como de su grupo familiar, (…) como sostén única de familia y por ende a la previsión social que es un bien jurídico tutelable, todo cual causaría un daño irreparable…” en la esfera de sus derechos constitucionales fundamentales de la alimentación.

Alega que el Fumus Boni Iuris en el presente caso se patentiza con la vulneración del derecho al salario y que se refleja la condición de tal en los recibos de pago correspondientes a los meses de abril y mayo del presente año, el cual anexa a su escrito liberar en original como instrumento fundamental que evidencia su “exclusión de la nómina, marcados con las letras G y H”.

Que El Periculum In Mora se verifica al ejecutarse lo decidido en su caso, “…razón por la cual se configura éste requisito por el peligro de dejar transcurrir el tiempo, sin que se de cumplimiento a lo consagrado en el articulo 91 de la Carta Magna, lo que le comporta la protección del estado a través de de los órganos jurisdiccionales en resguardar el Orden Constitucional que deviene del hecho social trabajo...” y eso solicita se determine a los fines de restablecer los derechos constitucionales vulnerados.

Por las razones antes expuesta solicita a este tribunal superior asegurar la integridad y aplicación de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, “…y en consecuencia ORDENARLE al ciudadano: Lcdo. DAYAN JOSÉ GUEDEZ TORRES, (…) en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Barinas, o quien haga sus veces, parte AGRAVIANTE en el presente amparo; (…) proceda a la inclusión de su persona en la nómina de pago de la Secretaria Ejecutiva de Educación como institución a la que est(a) adscrita o en su defecto en el sistema integrado de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Barinas y por vía de consecuencia , ordene el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir por (su), desde el momento de la ilegal retención salarial, hasta la restitución definitiva del mismo”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de Amparo Cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso 5 las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico…”.

Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte querellante, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así mismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia (véase sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas).

Así las cosas, se constata que en el caso de autos la querellante solicita se decrete la medida de Amparo Cautelar, a los fines de que el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Barinas proceda a “la inclusión de su persona en la nómina de pago de la Secretaria Ejecutiva de Educación como institución a la que est(a) adscrita o en su defecto en el sistema integrado de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Barinas” y ordene el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir, desde el momento ilegal de la retención salarial, hasta la restitución definitiva del mismo.; alegando la vulneración de su derecho constitucional al salario consagrado en el articulo 91 de la Carta Magna.

Partiendo de los anteriores planteamientos, pasa quien aquí juzga a examinar los requisitos de procedencia de la medida cautelar peticionada; debiendo resaltarse en este sentido, que en materia de amparo cautelar el Tribunal debe analizar en primer lugar, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, pues el periculum in mora – como lo sostiene la jurisprudencia supra transcrita-, es “…determinable por la sola verificación del requisito anterior (…) ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Asimismo es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar a este Órgano Jurisdiccional todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, así las cosas, evidencia quien aquí juzga, que la actora, si bien es cierto, señala las razones de hecho y de derecho al fundamentar su petición cautelar, no así proporciona al Tribunal las pruebas que la sustenten, de las cuales se pueda desprender la existencia del fumus boni iuris para su procedencia, siendo una carga del actor que no puede ser suplida por este Órgano Jurisdiccional, pues, aun cuando de recibos de pagos (folios 13 y 14 del e/p) se constata que dentro de las asignaciones y deducciones textualmente aparece “TOTAL NETO A PAGAR 0,00”, dichas documentales no proporcionan elementos de convicción de los cuales se desprenda la vulneración al derecho constitucional consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como tal la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), aunado al hecho de que en su escrito libelar la ciudadana María Zenaida Peña Rondón (querellante) señala que la Gobernación del Estado Barinas le “cambio la modalidad de pago (…), se (le) paso supuestamente a cobrar por Tesorería, a través de la modalidad de pago por cheques”; alegatos éstos que deben resolverse en la sentencia de fondo que se dicte al respecto.

Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia del amparo cautelar deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora; en consecuencia, este Juzgado Superior declara Improcedente el amparo cautelar peticionado. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta:

Primero: IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitada por la ciudadana MARIA ZENAIDA PEÑA RONDON, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.067.446, asistida por el abogado Cesar Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro 83.723 en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la GOBERNACION DEL ESTADO BARINAS.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
LA SECRETARIA TITULAR,
FDO
YINARLY JAIME RIVAS
Publicada en su fecha a las _____X______.
Scria
FDO