TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 08 DE AGOSTO DE 2017
206º y 157º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 10 de julio de 2017, el ciudadano LEONARDO VIVAS MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.170.474, asistido por el abogado Carlos Alberto Bonilla Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 67.616, interpuso Acción de Amparo Constitucional conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra los ciudadanos RAFAEL AGUITON, en su carácter de Coordinador del Postgrado de Cirugía General del Hospital Dr. Luis Razetti del Estado Barinas, EGNEDI SAN JUAN en su Carácter de Coordinadora Regional de Investigación y Educación de la Dirección Regional de Salud del Estado Barinas y MIRTA DURAN en su Carácter de Coordinadora de la Subdirección de educación e Investigación del Estado Barinas. (folio 56 e/p).

Por auto de fecha (13/07/2017), este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer la presente Acción de Amparo Constitucional conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, admitiendo la misma, ordeno la notificación mediante oficio a los ciudadanos Dr. Rafael Aguiton, en su carácter de Coordinador del Postgrado de Cirugía General del Hospital Dr. Luis Razetti del Estado Barinas, a la Licenciada Egnedi San Juan en su Carácter de Coordinadora Regional de Investigación y Educación de la Dirección Regional de Salud del Estado Barinas y Licenciada Mirta Duran en su Carácter de Coordinadora de la Subdirección de Educación e Investigación del Estado Barinas, al Dr. Luis Rojas Figueroa, en su carácter de Director del Hospital Luis Razetti del Estado Barinas y al ciudadano Marcos López Sayago en su carácter de Coordinador de Asesoría Jurídica del Director del Hospital Luis Razetti del Estado Barinas así como a la ciudadana Fiscal Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de la existencia del presente proceso los fines de que concurriesen a este Juzgado Superior a conocer el día y hora en que se celebrara la audiencia oral y pública, la cual seria fijada en lapso de las 96 horas siguientes contadas a partir de que conste en autos la última notificación, con la advertencia de que su incomparecencia a la referida audiencia se entendería como la aceptación de los hechos incriminados

De igual forma acordó se aperturará un cuaderno separado con las copias certificadas del escrito libelar y del auto de admisión, así como los documentos que la parte demandante estime necesarios, a los fines de decidir sobre la Medida Cautelar Peticionada. (folio 57 vto e/p).

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Señala el demandante en su escrito libelar, que solicita la medida cautelar innominada por cuanto las actuaciones ejecutadas y materializadas por los ciudadanos agraviantes y demandados han constituido violaciones de sus derechos constitucionales, las cuales denuncia en virtud que a través del oficio Nº 001 de fecha 16/01/2017, los ciudadanos Dr. Rafael Aguiton, en su carácter de Coordinador del Postgrado de Cirugía General del Hospital Dr. Luis Razetti del Estado Barinas y la Licenciada Egnedi San Juan en su Carácter de Coordinadora Regional de Investigación y Educación de la Dirección Regional de Salud del Estado Barinas, proceden a desincorporarlo de las actividades asistenciales y académicas del postgrado de cirugía general del Hospital Dr. Luis Razetti del Estado Barinas, con el fundamento que “… incumplió las actividades académicas y asistenciales, por demostrar una mala conducta con sus compañeros y superiores…” (folio 23 e/p). Señalando; que “…el fumus boni iuris lo constituye las demás documentales consignadas conjuntamente con el presente escrito de amparo constitucional, dentro de las cuales se puede observar lo aquí denunciado, vale decir, las actuaciones ejecutadas por los referidos sujetos agraviantes. …”

Que en el presente amparo constitucional se encuentra llenos y demostrado los extremos legales a los fines de que se decrete la medida cautelar inmoninada, indicando que (el Periculum in mora), “…lo constituye la ejecución material de la decisión de la Dirección del Hospital Dr. Luis Razetti del estado Barinas, que ordena su reincorporación al postgrado de cirugía, ya que como se ha advertido, es evidente que ante las asombrosas actuaciones que viene siendo materializadas por los sujetos agraviantes se ven en consecuencia amenazados y violentados…” sus derechos constitucionales.

En lo que respecta al periculum in damni, el medio de prueba, la presunción grave de la circunstancia y el derecho que se reclama, alega “… lo constituye la violación al derecho a la educación, al salario, al trabajo, así como a la alimentación,…” ya que por ello no puede percibir u salario, se niega ese derecho; entre otros aquí denunciados.

Que por las razones antes descritas, (solicita) a este honorable Tribunal, ante el inminente perjuicio de (sus) derechos constitucionales y fundamentales previa demostración como en efecto lo (hago) del ( fumus boni iuris), (Periculum in mora) y (periculum in damn)i” que (le) sea acordada la siguiente medida cautelar innominada: consistente en: ordenar a los ciudadanos Dr. Rafael Aguiton, en su carácter de Coordinador del Postgrado de Cirugía General del Hospital Dr. Luis Razetti del Estado Barinas, a la Licenciada Egnedi San Juan en su Carácter de Coordinadora Regional de Investigación y Educación de la Dirección Regional de Salud del Estado Barinas y a la Licenciada Mirta Duran en su Carácter de Coordinadora de la Subdirección de Educación e Investigación del Estado Barinas, cumplan con lo ordenado de reincorporarlo por la Dirección del Hospital Dr. Luis Razetti del Estado Barinas, de reincorporarlo al postgrado de cirugía general y se abstengan de ejecutar o seguir ejecutando actos violatorios de sus derechos fundamentales hasta que nos sea resuelta la presente acción de amparo incoada.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la Medida Cautelar de Innominada solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26).

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277).

Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Como puede observarse para determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

En ese orden de ideas, tenemos que el primero de los requisitos, vale decir, fumus boni iuris, “consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De modo, que se debe realizar en un contexto preliminar, un análisis de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, en el entendido que dicho análisis debe revelar indicios serios de la existencia del derecho que se reclama” (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0926, de fecha 9 de junio de 2011, caso: Carmen Zoraya Quintero contra la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira).

Ahora bien, corresponde a este Juzgado Superior verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada solicitada, en tal sentido se observa que en el caso de análisis, la parte demandante solicita que se decrete la Medida de Cautelar innominada, a los fines de que los ciudadanos Rafael Aguiton, en su carácter de Coordinador del Postgrado de Cirugía General del Hospital Dr. Luis Razetti del Estado Barinas, a la Licenciada Egnedi San Juan en su Carácter de Coordinadora Regional de Investigación y Educación de la Dirección Regional de Salud del Estado Barinas y Licenciada Mirta Duran en su Carácter de Coordinadora de la Subdirección de Educación e Investigación del Estado Barinas, procedan a cumplir lo ordenado por la Dirección del Hospital Dr. Luis Razetti del Estado Barinas, a cargo del Dr. Luis Rojas Figueroa de reincorporarlo al postgrado de cirugía general y se abstengan de ejecutar o seguir ejecutando actos violatorios de sus derechos fundamentales hasta que nos sea resuelta la presente acción de amparo incoada; sin embargo, no proporciona al Tribunal las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten tal pretensión cautelar, y de las que se puedan desprender la existencia del fumus boni iuris, para la procedencia de la medida peticionada, siendo una carga del accionante que no puede ser suplida por este Órgano Jurisdiccional.

Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia de la medida deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora y periculum in damni), en consecuencia, este Juzgado Superior declara IMPROCEDENTE la medida cautelar peticionada. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta:

Primero: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por el ciudadano LEONARDO VIVAS MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.170.474, asistido por el abogado Carlos Alberto Bonilla Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 67.616, en la Acción de Amparo Constitucional contra los ciudadanos Dr. RAFAEL AGUITON, en su carácter de Coordinador del Postgrado de Cirugía General del Hospital Dr. Luis Razetti del Estado Barinas, EGNEDI SAN JUAN en su Carácter de Coordinadora Regional de Investigación y Educación de la Dirección Regional de Salud del Estado Barinas y Licenciada MIRTA DURAN en su Carácter de Coordinadora de la Subdirección de Educación e Investigación del Estado Barinas.

Publíquese, notifíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
LA SECRETARIA TITULAR,
FDO
YINARLY JAIME RIVAS
Publicada en su fecha a las ____X_______.