TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS

Barinas, 21 de Agosto de 2017.
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : EP03-P-2017-000247
ASUNTO : EP03-R-2017-000127

PONENTE: ABG. ANA MARIA LABRIOLA DANELLO.
IMPUTADOS: BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO.
RECURRENTE: ABG. FRANCISCO TRAPUESTO, EN SU CARÁCTER DE FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS.

Visto el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Barinas abogado Francisco Traspuesto, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha nueve de agosto de dos mil diecisiete (09-08-2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, y fundamentada mediante auto de fecha quince de agosto de dos mil diecisiete (15-08-2017), en la que entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro, realizó cambio a la precalificación del tipo penal atribuido por la representación fiscal, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad a los referidos ciudadanos y acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación; en tal sentido, este Tribunal de Alzada para decidir observa:
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, el ciudadano Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, anunció el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“(Omissis…)a fin de ejercer recurso de apelación con efecto suspensivo de la decisión que acuerda la medida sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, según los previsto en el articulo 374 y 439 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal y Articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por cuanto consta en el acta de investigación penal numero: 247 de fecha 8 de Agosto de 2017 suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 33 del destacamento 332 con sede en la población de ciudad Bolivia Municipio Pedraza del Estado Barinas, Por considerarlo que encuadraban en la presente precalificación; ahora bien el juzgador no compartió tal precalificación ajustando la misma según su criterio al delito de contrabando agravado del numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Compartiendo provisionalmente el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; no compartiendo de igual manera el juzgador con la precalificación fiscal en cuanto a la multiplicidad de victimas ya que la misma se imputo por cuanto es el estado venezolano la victima del mismo. Manifestando el juzgador que el ministerio público no había individualizado a tales victimas, lo cual por lógica elemental es incuantificable ya que comprendería lo que similarmente se conoce como intereses colectivos y difusos. Así como lo establece 374 del código orgánico procesal penal, que este recurso será contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata así mismo señala o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda en doce (12) años en su límite máximo. Siendo así, este tribunal ratifica el cambio de calificación jurídica de COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima) a COUTORES CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el articulo 83 del código penal. Es por lo que se solicita que la misma admita el presente recurso, lo declare con lugar, anule la media cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, como fue la decretada por el juzgador de la prevista en el articulo 242 numeral 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, contentiva en la presentación de fiadores y se realice una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un tribunal distinto, donde se analizarían nuevamente las circunstancias que ameritaron la aprehensión de los imputados BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO. En virtud de la magnitud del delito cometido y de la victima como lo es el estado venezolano en el presente caso. (Omissis…)”

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA
Por su parte, la defensa en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“(Omissis…) Esta defensa niega y rechaza en todas y cada una de sus partes el recurso de apelación ejercido por el ministerio publico, por lo cual solicito sea ratificada la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa y acordada por este tribunal. Es todo”.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha nueve de agosto de dos mil diecisiete (09-08-2017) el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, llevó a cabo audiencia de presentación de los aprehendidos ciudadanos Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro, en razón de la solicitud realizada por la Fiscalía de la Sala de Flagrancia, como consecuencia de la detención llevada a cabo por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 33 del destacamento 332 con sede en la población de ciudad Bolivia Municipio Pedraza del Estado Barinas, encontrándose en un punto de control móvil específicamente en el Sector Mijaguas del Municipio Pedraza, hacia la vía conduce hacia la población de Boca de Anaro y siendo las siete (7) horas de la mañana, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de Contrabando Agravado del numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, compartiendo provisionalmente el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano.

Una vez celebrada la audiencia y oída la intervención de la Fiscalía de Sala de Flagrancia, la defensa y los aprehendidos, el tribunal de control resolvió:

“(Omissis…) Este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 2, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión de los imputados, BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, plenamente identificados, de conformidad con el articulo 44 constitucional en relacion con el articulo 234 del codigo organico procesal penal. SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica por la presunta comisión de los delitos de COUTORES CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el articulo 83 del código penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano en contra de los ciudadanos BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO. TERCERO: Se niega la medida de privación solicitada por la representación fiscal y en su defecto se decreta Medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el Art. 242 COPP numeral 8vo la cual consisten en una prestación de caución económica en relación con el articulo 244 del COPP la cual se ejecutara una vez conste en autos la prestación de tres (3) fiadores por cada imputado, con un ingreso mensual de trescientas (300) unidades tributarias, una vez conste en auto la recepción de los fiadores, el tribunal fijara audiencia a los fines de levantar actas con los fiadores propuestos para ejecutar, en virtud de que no esta demostrado arraigo en el país, a favor de los imputados BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, plenamente identificado, TERCERO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En este acto solicita la palabra el Ministerio Publico a fin de ejercer recurso de apelación con efecto suspensivo de la decisión que acuerda la medida sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, según los previsto en el articulo 374 y 439 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal y Articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por cuanto consta en el acta de investigación penal numero: 247 de fecha 8 de Agosto de 2017 suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 33 del destacamento 332 con sede en la población de ciudad Bolivia Municipio Pedraza del Estado Barinas, donde deja constancia que en esa misma fecha encontrándose en un punto de control móvil específicamente en el sector mijaguas del Municipio Pedraza, hacia la via conduce hacia la población de boca de anaro y siendo las siete (7) horas de la mañana observaron y detuvieron un vehiculo automotor Marca: Mitsubishi, Modelo: FK617, Tipo:: plataforma, Placa: A11AB3E, AÑO: 2008, COLOR BALNCO. USO: CARGA, SERIAL CARROCERIA: JLBFK617J8KV00886, SERIAL DE MOTOR: 6D16A15852. el cual era tripulado por el ciudadano YOSMAR ANTONIO TORRES TORO como piloto y BENEDICTO GOMEZ CARRILLO como copiloto. En el cual fue incautado en la parte de la carga seis (6) garrafas de setenta (70) litros contentivo en su interior de combustible denominado gasolina. Para un total aproximado de cuatrocientos veinte (420) litros, llamando la atención de los funcionarios que los mismos se encontraban camuflados dentro de cuatro (4) tambores para la recepción de leche. Circunstancias por las cuales al no presentar autorización ni acreditación alguna por parte de la empresa Estatal encargada de la distribución de este tipo de combustible para transportar los mismos, siendo este un permiso especial de obligatorio cumplimiento a los fines de cumplir con las formalidades establecidas y disposiciones que regulan esta materia siendo que no fueron presentadas en el presente caso la cual es otorgada a los propietarios o encargados de algunos predios llámese finca, hatos o parcelamientos alejados de los lugares de distribución de combustible, de igual manera consta acta de lectura de derecho de ambos imputados, inspección tenia del lugar de la aprehensión, acta de retención del vehiculo automor donde se transportaba el combustible, actas de retención de los teléfonos movibles celulares incautados a los aquí imputados. Así mismo, la solicitud de experticia del vehiculo automor así como, a las garrafas contentivas del combustible (gasolina), solicitud de reconocimientos técnicos y cadena de custodia de los objetos incautados (garrafas, teléfonos); circunstancias por las cuales esta representación de la sala de flagrancia del Ministerio Publico aun vez analizadas y notificadas por la Fiscalìa Décima del Ministerio Publico del Estado Barinas. Precalifico en sala al momento de realizarse en sala la audiencia de calificación de flagrancia el delito de: COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima) en relación 83 del Código Penal. El cual dispone “quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos… combustibles… sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulen la materia… cosa que el presente caso no cumplieron los aquí imputado. Así como fue imputado el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano. Por considerarlo que encuadraban en la presente precalificación; ahora bien el juzgador no compartió tal precalificación ajustando la misma según su criterio al delito de contrabando agravado del numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Compartiendo provisionalmente el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; no compartiendo de igual manera el juzgador con la precalificación fiscal en cuanto a la multiplicidad de victimas ya que la misma se imputo por cuanto es el estado venezolano la victima del mismo. Manifestando el juzgador que el ministerio público no había individualizado a tales victimas, lo cual por lógica elemental es incuantificable ya que comprendería lo que similarmente se conoce como intereses colectivos y difusos. Siendo en tal sentido las victimas de este hecho todo el que utilice este combustible (gasolina) para sastifacer sus necesidades básicas (vehículos automores, autobuses, busetas, taxis, mototaxis entre otros) es por lo que el Ministerio Publico mantiene que si existe unas victimas a las cuales dar respuesta de los hechos cometidos. Tal cual son las circunstancias actúales del país y de las limitaciones que a veces conseguimos para adquirir dicho combustible; siendo criterio de esta representación Fiscal que debió decretarse a los fines de garantizar las resultas del proceso y de la investigación a que se tiene lugar la privativa Judicial Preventiva de Libertad, por todos los hechos que se explanan en el presente recurso y que van a ser cotejados y resueltos por la corte de Apelaciones. Es por lo que se solicita que la misma admita el presente recurso, lo declare con lugar, anule la media cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, como fue la decretada por el juzgador de la prevista en el articulo 242 numeral 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, contentiva en la presentación de fiadores y se realice una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un tribunal distinto, donde se analizarían nuevamente las circunstancias que ameritaron la aprehensión de los imputados BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO. En virtud de la magnitud del delito cometido y de la victima como lo es el estado venezolano en el presente caso. Acto seguido se otorga el derecho de palabra a la defensa privada: “Esta defensa niega y rechaza en todas y cada una de sus partes el recurso de apelación ejercido por el ministerio publico, por lo cual solicito sea ratificada la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa y acordada por este tribunal. Es todo”. Este tribunal oída la exposición de las partes , ciertamente el Ministerio Publico hace su basamento el articulo 430 del código orgánico procesal penal, alegando no estar de acuerdo tanto con el cambio de la precalificación jurídica como en el media cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, la cual en este acto no se esta ejecutando, aunado a que mantiene su precalifacion COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima). Haciendo su basamento en el control difuso y colectivo por consiguiente el delito ratificado por el ministerio publico, la victima es directamente el Estado Venezolano y no son particulares que no están individualizado, en consecuencia este tribunal no admite el recurso interpuesto en este acto por el representante del Ministerio Publico, por cuanto no se ejecuta la libertad, no se esta exceptuando el sujeto pasivo como es el estado y no son los particulares que no están individualizados y la pena que este tribunal esta ajustando para el contrabando agravado en su limite máximo no supera los diez (10) años, así como lo establece 374 del código orgánico procesal penal , que este recurso será contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata así mismo señala o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda en doce (12) años en su limite máximo. Siendo así, este tribunal ratifica el cambio de calificación jurídica de COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima) a COUTORES CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el articulo 83 del código penal. Este tribunal acuerda Medida Cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad establecida en el articulo 242 del COPP numeral 8vo la cual consisten en una prestación de caución económica en relación con el articulo 244 del COPP la cual se ejecutara una vez conste en autos la prestación de tres (3) fiadores por cada imputado, con un ingreso mensual de trescientas (300) unidades tributarias, una vez conste en auto la recepción de los fiadores, el tribunal fijara audiencia a los fines de levantar actas con los fiadores propuestos para ejecutar, en virtud de que no esta demostrado arraigo en el país. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa privada. Quedan las partes notificas de la publicación del Auto Fundado de la decisión dentro de los cinco (05) días hábiles a la presente fecha. (Omissis…)”

En tal sentido, mediante auto de fecha quince de agosto de dos mil diecisiete (15-08-2017) el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, estableció:

“(Omissis…) Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, efectuada el día nueve de agosto de dos mil diecisiete (09/08/2017), este Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publica el auto fundado con los fundamentos de hecho y de derecho que seguidamente se establece.

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente investigación ocurrieron según acta de Investigación Penal Nº 247 de fecha 08/08/2017, levantada por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 33 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en la Parroquia Ciudad Bolivia, Municipio Pedraza del Estado Barinas, la cual es del tenor siguiente: “En el día de hoy 08 de Agosto del año 2017, encontrándonos de servicio…”.

DE LA FLAGRANCIA

Corresponde en consecuencia a ésta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por la misma, y de los hechos anteriormente descritos.

Ahora bien, el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 ".....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...".

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 234. "Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor....En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado..."

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante un delito.

En el presente caso los imputados fueron aprehendidos, una vez que el vehículo donde transitaban transportaban en la parte de atrás en cuatro tambores de recepción de leche y seis garrafas la cantidad de 420 litros de gasolina en total, sin presentar la documentación debida que respaldara el cumpliendo de las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la flagrancia, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal y así se decide.
DEL PROCEDIMIENTO

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal y así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias

1. - La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.

2. - La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y

3. - Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable a los ciudadanos: BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, arriba identificados, en la presunta comisión del delito de: COAUTORES EN EL DELITO DE CONTRANBANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; hechos punibles estos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito mencionado, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos, son autores o participes en los mismos, derivados principalmente del Acta de Investigación Penal levantada por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar como se dieron los hechos así como también los siguientes elementos de convicción:

* INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DE APREHENSIÓN de fecha 08/08/2017, elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Código Orgánico procesal Penal y así se declara.
* ACTA DE RETENCION DEL VEHICULO y los tambores con gasolina de fecha 08/08/2017 vehiculo donde se transportaba la gasolina sin la debida permisologia; elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Código Orgánico procesal Penal y así se declara.
* ACTA DE RETENCION TELEFONOS CELULARES, como evidencias de interés criminalísticos; elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Código Orgánico procesal Penal y así se declara.
No obstante los elementos de convicción anunciados se denota la falta de evidencias como la experticia del combustible, o la intención de asociación para la comisión del delito de agavillamiento y la gasolina presunta del cual no existe prueba científica que así lo determine; tal como sucede en los casos de droga o los casos de porte ilícitos de armas de fuego o de inclusive las lesiones que requieren como respaldo la evidencia principal que así lo establezca; no obstante, siendo las precalificaciones de carácter provisional, encuadra los hechos en los delitos de COAUTORES EN EL DELITO DE CONTRANBANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; adecuando por ende el delito de COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima); por cuanto no consta que los imputados hallan extraído del territorio el presunto combustible PUES ASÍ NO LO prueba el Ministerio Publico.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si bien es cierto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en el hecho precalificado; asimismo no se aprecia, el peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegarse a imponer para el delito mas grave no excede en su limite máximo los 10 años de prisión; por lo que considera este juzgador que los imputados, pueden ser juzgados razonablemente bajo una medida menos gravosa; en consecuencia este tribunal acuerda Medida Cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad establecida en el articulo 242 del COPP numeral 8vo la cual consisten en una prestación de caución económica en relación con el articulo 244 del COPP la cual se ejecutara una vez conste en autos la prestación de tres (3) fiadores por cada imputado, con un ingreso mensual de trescientas (300) unidades tributarias, una vez conste en auto la recepción de los fiadores, el tribunal fijara audiencia a los fines de levantar actas con los fiadores propuestos para ejecutar, en virtud de que no esta demostrado arraigo en el país.

VII
EN CUANTO A EXPUESTO EN LA AUDIENCIA POR LOS IMPUTADOS Y SU DEFENSA
A los imputados previa imposición del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal Nº 5 de la Constitución Nacional que los exime de declarar en causa propia, sin que su silencio les perjudique, también hizo de su conocimiento que la declaración es un medio con el que cuentan para su defensa y por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias. También se les impuso los derechos que le confieren los artículos 127, 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando:

BENEDICTO GOMEZ CARRILLO, plenamente identificado, expuso:
"Me acojo al precepto constitucional" es todo.
Acto seguido se le concede el derecho de palabra al imputado quien quedo identificado como YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, plenamente identificado, quien expuso:
"Me acojo al precepto constitucional" es todo.
Acto seguido ejerce su derecho de palabra la defensa privada Abg. Alejandra Mendoza quien Expuso:
“Esta defensa niega y rechaza en todas y cada una de sus partes la imputación realizada por el Ministerio Publico, solicitamos el lapso de investigación, solicito una medida cautelar menos gravosa cualquiera de las establecidas en el articulo 242, ya que no hay elementos de convicción que lo incriminen, copias simples de la causa. Es todo”.
MOTIVA:
Este tribunal oída la exposición de las partes realizado una revisión en el expediente observa que el acta policial ciertamente los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana detienen a una de las personas que iban a bordo de un vehiculo, marca: Mitsubishi y al momento de realizar la inspección observan en la parte de atrás que transportaba seis (6) garrafas de setenta (70) litros contentivo en su interior de un presunto combustible (gasolina) para un aproximado de 420 litros camuflados en cuatro (4) tambores de recepción de leche: siendo así la cosa vista la solicitud del representante del ministerio publico de precalificar en este acto el delito COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima) en una revisión en la norma expresa: “quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustible, minerales o demás derivados…” este tribunal ajustando los hechos con el derecho acuerda cambiar la precalificación jurídica a CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, así mismo hacen señalamiento a la multiplicidad de victimas siendo este un delito contra el estado engloba las victimas no estando aquí individualizada las victimas en consecuencia se decreta flagrante la aprehensión por la presunta comisión de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano. En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el representante del Ministerio Publico en virtud de que el tribunal en este acto acordó el cambio de precalificación jurídica, observa que la pena es entre seis (6) y diez (10) años de prisión y que los hoy imputados no presentan antecedentes penales, así consta en el acta policial quienes realizaron llamadas telefónicas al sistema (SIIPOL) quien les informo que al verificar los datos del los ciudadanos (imputados) se encontraban sin novedad. Este tribunal acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva establecida en el articulo 242 del COPP numeral 8vo la cual consisten en una prestación de caución económica en relación con el articulo 244 del COPP la cual se ejecutara una vez conste en autos la prestación de tres (3) fiadores por cada imputado, con un ingreso mensual de trescientas (300) unidades tributarias, una vez conste en auto la recepción de los fiadores, el tribunal fijara audiencia a los fines de levantar actas con los fiadores propuestos para ejecutar, en virtud de que no esta demostrado arraigo en el país. Se acuerda la solicitud fiscal sobre la autorización para el vaciado de contenido y trascripción de datos de los dos teléfonos móviles celulares incautados en el presente procedimiento, los cuales consta de un teléfono celular marca: SMOOTH, IMEI:1: 353815056035078, IMEI 2: 2: 353815056035086 incautado al ciudadano YOSMAR TORRES y un segundo teléfono marca: Samsung IMEI: 35998765343345301 incautado al ciudadano BENEDICTO GOMEZ, según lo previsto en el articulo 205 y 206 del COPP . Líbrese oficio a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 33 del destacamento 332 con sede en la población de ciudad Bolivia Municipio Pedraza del Estado Barinas para que se mantengan recluidos hasta tanto no se ejecute la medida acordada.
DEL EFECTO SUSPENSIVO

La representación Fiscal Expone:

Según los previsto en el articulo 374 y 439 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal y Articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por cuanto consta en el acta de investigación penal numero: 247 de fecha 8 de Agosto de 2017 suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 33 del destacamento 332 con sede en la población de ciudad Bolivia Municipio Pedraza del Estado Barinas, donde deja constancia que en esa misma fecha encontrándose en un punto de control móvil específicamente en el sector mijaguas del Municipio Pedraza, hacia la via conduce hacia la población de boca de anaro y siendo las siete (7) horas de la mañana observaron y detuvieron un vehiculo automotor Marca: Mitsubishi, Modelo: FK617, Tipo:: plataforma, Placa: A11AB3E, AÑO: 2008, COLOR BALNCO. USO: CARGA, SERIAL CARROCERIA: JLBFK617J8KV00886, SERIAL DE MOTOR: 6D16A15852. El cual era tripulado por el ciudadano YOSMAR ANTONIO TORRES TORO como piloto y BENEDICTO GOMEZ CARRILLO como copiloto. En el cual fue incautado en la parte de la carga seis (6) garrafas de setenta (70) litros contentivo en su interior de combustible denominado gasolina. Para un total aproximado de cuatrocientos veinte (420) litros, llamando la atención de los funcionarios que los mismos se encontraban camuflados dentro de cuatro (4) tambores para la recepción de leche. Circunstancias por las cuales al no presentar autorización ni acreditación alguna por parte de la empresa Estatal encargada de la distribución de este tipo de combustible para transportar los mismos, siendo este un permiso especial de obligatorio cumplimiento a los fines de cumplir con las formalidades establecidas y disposiciones que regulan esta materia siendo que no fueron presentadas en el presente caso la cual es otorgada a los propietarios o encargados de algunos predios llámese finca, hatos o parcelamientos alejados de los lugares de distribución de combustible, de igual manera consta acta de lectura de derecho de ambos imputados, inspección tenia del lugar de la aprehensión, acta de retención del vehiculo automotor donde se transportaba el combustible, actas de retención de los teléfonos movibles celulares incautados a los aquí imputados. Así mismo, la solicitud de experticia del vehiculo automotor así como, a las garrafas contentivas del combustible (gasolina), solicitud de reconocimientos técnicos y cadena de custodia de los objetos incautados (garrafas, teléfonos); circunstancias por las cuales esta representación de la sala de flagrancia del Ministerio Publico aun vez analizadas y notificadas por la Fiscalia Décima del Ministerio Publico del Estado Barinas. Precalifico en sala al momento de realizarse en sala la audiencia de calificación de flagrancia el delito de: COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima) en relación 83 del Código Penal. El cual dispone “quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos… combustibles… sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulen la materia… cosa que el presente caso no cumplieron los aquí imputado. Así como fue imputado el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano. Por considerarlo que encuadraban en la presente precalificación; ahora bien el juzgador no compartió tal precalificación ajustando la misma según su criterio al delito de contrabando agravado del numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Compartiendo provisionalmente el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; no compartiendo de igual manera el juzgador con la precalificación fiscal en cuanto a la multiplicidad de victimas ya que la misma se imputo por cuanto es el estado venezolano la victima del mismo. Manifestando el juzgador que el ministerio público no había individualizado a tales victimas, lo cual por lógica elemental es incuantificable ya que comprendería lo que similarmente se conoce como intereses colectivos y difusos. Siendo en tal sentido las victimas de este hecho todo el que utilice este combustible (gasolina) para satisfacer sus necesidades básicas (vehículos automotores, autobuses, busetas, taxis, mototaxis entre otros) es por lo que el Ministerio Publico mantiene que si existe unas victimas a las cuales dar respuesta de los hechos cometidos. Tal cual son las circunstancias actúales del país y de las limitaciones que a veces conseguimos para adquirir dicho combustible; siendo criterio de esta representación Fiscal que debió decretarse a los fines de garantizar las resultas del proceso y de la investigación a que se tiene lugar la privativa Judicial Preventiva de Libertad, por todos los hechos que se explanan en el presente recurso y que van a ser cotejados y resueltos por la corte de Apelaciones. Es por lo que se solicita que la misma admita el presente recurso, lo declare con lugar, anule la media cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, como fue la decretada por el juzgador de la prevista en el articulo 242 numeral 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, contentiva en la presentación de fiadores y se realice una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un tribunal distinto, donde se analizarían nuevamente las circunstancias que ameritaron la aprehensión de los imputados BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO. En virtud de la magnitud del delito cometido y de la victima como lo es el estado venezolano en el presente caso.

Acto seguido se otorga el derecho de palabra a la defensa privada y expone:

“Esta defensa niega y rechaza en todas y cada una de sus partes el recurso de apelación ejercido por el ministerio publico, por lo cual solicito sea ratificada la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa y acordada por este tribunal. Es todo”.

FUNDAMENTO DEL TRIBUNAL SOBRE EL EFECTO

En el presente caso es importante acotar que en los intereses colectivos y difusos ciertamente se afecta el derecho de una determinada población que como consecuencia del delito se ha determinado como sujeto pasivo; no obstante hay una diferencia sustancial entre delitos con multiplicidad de víctimas y delitos que afecten intereses colectivos o difusos; una de las primeras diferencias es precisamente la intervención como sujeto procesal que adquiere el sujeto pasivo una vez que acude al órgano de administración de justicia o los organismos encargados de la persecución penal o por extensión a los órganos auxiliares de la investigación, caso en el cual se denomina víctima ya sea por ser la persona directamente ofendida por el delito o sea por cualquiera de las circunstancias que prevé el legislador en el artículo 121 de la norma Adjetiva Penal; caso en los cuales se conoce su identidad y cuando se trate de intereses colectivos y difusos también se les debe conocer por cuanto son considerados como tales los entes, fundaciones o asociaciones constituidas con anterioridad a la comisión del delito; aceptar que en los delitos que afecten intereses colectivos y difusos existe multiplicidad de víctimas sería aceptar que los delitos de droga de menor cuantía; porte ilícito de arma de fuego; delitos de ambiente; entre otros se neutralizaría la posibilidad de que el procesado con respecto a estos pueda acogerse a una suspensión condicional del proceso como medida alternativa a la prosecución del proceso; es por ello que no es aceptable la tesis señalada por el Ministerio Publico; ya que si fuese el caso de la afectación de intereses colectivos y difusos, que no hay elementos que así lo establezcan; no estamos tampoco si fuese el caso bajo el supuesto que señala la norma adjetiva como “multiplicidad de víctimas” como si sucede en delitos de estafa inmobiliaría; asalto a transporte público; entre otros; por lo que bajo este argumento vago es improcedente el efecto suspensivo que plantea; también es necesario acotar que el Tribunal tampoco está otorgando desde sala una Libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de manera mediata pues la misma está sujeta al cumplimiento de unos requisitos para su efectivo desenlace; en este sentido es improcedente igualmente el efecto suspensivo toda vez que no se está liberando a una persona, pues la esencia DEL DENOMINADO efecto suspensivo ES PRECISAMENTE la SUSPENSIÓN de la liberación del detenido que no es el caso; por otro lado también resulta improcedente toda vez que la pena asignada para el delito mas grave no excede en su límite máximo los 12 años de prisión lo que lo hace más improcedente aún; POR LO QUE A CONSIDERACIÓN DE ESTE JUZGADOR LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PUEDE SER ATACADA POR MEDIO DEL RECURSO DE APELACIÓN y no mediante el EFECTO SUSPENSIVO, pues el mismo esta en otra categoría de recursos para su procedencia; no obstante lo anterior y en franca violación o desconocimiento de la representación fiscal de lo que se denomina efecto suspensivo, ordena la remisión de la presente invocación y posterior decisión del tribunal a los fines de que se decida lo conducente; lo cual a todas luces corresponde al tribunal superior ya que a pesar de que no se ejecutó la libertad del imputado y resulta a todas luces improcedente en derecho el efecto suspensivo, debe ser el órgano superior que lo decida, de conformidad con lo estableció en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, y así se decide.
DISPOSITIVA

EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, DECRETA: PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión de los imputados, BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, plenamente identificados, de conformidad con el articulo 44 constitucional en relación con el articulo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica por la presunta comisión de los delitos de COUTORES CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el articulo 83 del código penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano en contra de los ciudadanos BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO. TERCERO: Se niega la medida de privación solicitada por la representación fiscal y en su defecto se decreta Medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el Art. 242 COPP numeral 8vo la cual consisten en una prestación de caución económica en relación con el articulo 244 del COPP la cual se ejecutara una vez conste en autos la prestación de tres (3) fiadores por cada imputado, con un ingreso mensual de trescientas (300) unidades tributarias, una vez conste en auto la recepción de los fiadores, el tribunal fijara audiencia a los fines de levantar actas con los fiadores propuestos para ejecutar, en virtud de que no esta demostrado arraigo en el país, a favor de los imputados BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, plenamente identificado. CUARTO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa privada. SEXTO: POR LO QUE A CONSIDERACIÓN DE ESTE JUZGADOR LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PUEDE SER ATACADA POR MEDIO DEL RECURSO DE APELACIÓN y no mediante el EFECTO SUSPENSIVO, pues el mismo esta en otra categoría de recursos para su procedencia; no obstante lo anterior y en franca violación o desconocimiento de la representación fiscal de lo que se denomina efecto suspensivo, ordena la remisión de la presente invocación y posterior decisión del tribunal a los fines de que se decida lo conducente; lo cual a todas luces corresponde al tribunal superior ya que a pesar de que no se ejecutó la libertad del imputado y resulta a todas luces improcedente en derecho el efecto suspensivo, debe ser el órgano superior que lo decida, de conformidad con lo estableció en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, y así se decide. SEPTIMO: Líbrese boleta de privación dirigida la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nº 33, Destacamento Nº 332, Segunda Compañía Sabaneta del Estado Barinas (Omissis…)”

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo de la ejecución de la libertad decretada a favor de los ciudadanos Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal en la audiencia de presentación de los aprehendidos. Al respecto, dispone el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Así pues, evidenciamos del dispositivo supra citado que la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en el caso de marras por la Fiscalía de la Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a cargo del abogado José Francisco Traspuesto, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la declaratoria de libertad a los ciudadanos Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro, acordada por el tribunal de control, hallándose de esta manera tal requisito de admisibilidad patentizado.

Ahora bien, en relación a la tempestividad del presente recurso, observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación del aprehendido en situación de flagrancia, y seguidamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la libertad para los ciudadanos Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro.

En lo que concierne al requisito sobre la posibilidad de recurrir la decisión, esta Alzada constata que el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo fue ejercido contra la decisión que decretó la libertad de los ciudadanos Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro, a quienes el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima) en relación 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, tipos penales que tienen establecida una pena de prisión diez (10) a catorce (14) años, y de dos (02) a cinco (05) años de prisión, respectivamente, vale decir, una pena privativa de libertad superior a los doce (12) años en su limite máximo, todo lo cual nos conlleva a evidenciar las circunstancias establecidas en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Aclarado como ha sido que el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas en la audiencia de presentación establecida a los fines de resolver si la aprehensión de los imputados se produjo o no en situación de flagrancia, resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 374 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto anteriormente transcrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa.
Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación con efecto suspensivo solicitado por la representación fiscal y debidamente tramitado por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, y así se declara.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente y encontrándose en la oportunidad para emitir un pronunciamiento, pasa a resolver en los siguientes términos:

El presente Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, representado para ese acto por el Fiscal Abg. Francisco Traspuesto, surge contra la decisión que pronunciara el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Abg. Hunther Camacho, en fecha nueve de agosto de dos mil diecisiete (09-08-2017)

Una vez verificada el acta de fecha nueve de agosto de dos mil diecisiete (09-08-2017), por esta Instancia Superior, se observa, que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió lo siguiente.

“(Omissis…) PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión de los imputados, BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, plenamente identificados, de conformidad con el articulo 44 constitucional en relacion con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica por la presunta comisión de los delitos de COUTORES CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el articulo 83 del código penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano en contra de los ciudadanos BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO. TERCERO: Se niega la medida de privación solicitada por la representación fiscal y en su defecto se decreta Medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el Art. 242 COPP numeral 8vo la cual consisten en una prestación de caución económica en relación con el articulo 244 del COPP la cual se ejecutara una vez conste en autos la prestación de tres (3) fiadores por cada imputado, con un ingreso mensual de trescientas (300) unidades tributarias, una vez conste en auto la recepción de los fiadores, el tribunal fijara audiencia a los fines de levantar actas con los fiadores propuestos para ejecutar, en virtud de que no esta demostrado arraigo en el país, a favor de los imputados BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, plenamente identificado, TERCERO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal....”

Ahora bien, corresponde a esta Sala Única de Apelaciones emitir pronunciamiento en cuanto al punto impugnado a través del efecto suspensivo, en el cual explano la vindicta pública lo siguiente: “…ahora bien el juzgador no compartió tal precalificación ajustando la misma según su criterio al delito de contrabando agravado del numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Compartiendo provisionalmente el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; no compartiendo de igual manera el juzgador con la precalificación fiscal en cuanto a la multiplicidad de victimas ya que la misma se imputo por cuanto es el Estado Venezolano la victima del mismo. Manifestando el juzgador que el Ministerio Público no había individualizado a tales victimas, lo cual por lógica elemental es incuantificable ya que comprendería lo que similarmente se conoce como intereses colectivos y difusos. Siendo en tal sentido las victimas de este hecho todo el que utilice este combustible (gasolina) para sastifacer sus necesidades básicas (vehículos automores, autobuses, busetas, taxis, mototaxis entre otros) es por lo que el Ministerio Publico mantiene que si existe unas victimas a las cuales dar respuesta de los hechos cometidos.(…) Tal cual son las circunstancias actuales del país y de las limitaciones que a veces conseguimos para adquirir dicho combustible, siendo criterio de esta representación fiscal que debió decretarse a los fines de garantizar las resultas del proceso y de la investigación a que se tiene lugar la privación judicial preventiva de libertad...”

Al respecto, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplen los presupuestos legales; analizamos el contenido del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé tres circunstancias que deben concurrir para que proceda la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano, que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también se requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que concurra una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En tal sentido, tenemos que el a quo, al analizar los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, concluye que:

“(Omissis…) En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable a los ciudadanos: BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, arriba identificados, en la presunta comisión del delito de: COAUTORES EN EL DELITO DE CONTRANBANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; hechos punibles estos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito mencionado, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos, son autores o participes en los mismos, derivados principalmente del Acta de Investigación Penal levantada por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar como se dieron los hechos así como también los siguientes elementos de convicción:

* INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DE APREHENSIÓN de fecha 08/08/2017, elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Código Orgánico procesal Penal y así se declara.

* ACTA DE RETENCION DEL VEHICULO y los tambores con gasolina de fecha 08/08/2017 vehiculo donde se transportaba la gasolina sin la debida permisologia; elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Código Orgánico procesal Penal y así se declara.

* ACTA DE RETENCION TELEFONOS CELULARES, como evidencias de interés criminalísticos; elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Código Orgánico procesal Penal y así se declara.

No obstante los elementos de convicción anunciados se denota la falta de evidencias como la experticia del combustible, o la intención de asociación para la comisión del delito de agavillamiento y la gasolina presunta del cual no existe prueba científica que así lo determine; tal como sucede en los casos de droga o los casos de porte ilícitos de armas de fuego o de inclusive las lesiones que requieren como respaldo la evidencia principal que así lo establezca; no obstante, siendo las precalificaciones de carácter provisional, encuadra los hechos en los delitos de COAUTORES EN EL DELITO DE CONTRANBANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; adecuando por ende el delito de COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima); por cuanto no consta que los imputados hallan extraído del territorio el presunto combustible PUES ASÍ NO LO prueba el Ministerio Publico.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si bien es cierto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en el hecho precalificado; asimismo no se aprecia, el peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegarse a imponer para el delito mas grave no excede en su limite máximo los 10 años de prisión; por lo que considera este juzgador que los imputados, pueden ser juzgados razonablemente bajo una medida menos gravosa; en consecuencia este tribunal acuerda Medida Cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad establecida en el articulo 242 del COPP numeral 8vo la cual consisten en una prestación de caución económica en relación con el articulo 244 del COPP la cual se ejecutara una vez conste en autos la prestación de tres (3) fiadores por cada imputado, con un ingreso mensual de trescientas (300) unidades tributarias, una vez conste en auto la recepción de los fiadores, el tribunal fijara audiencia a los fines de levantar actas con los fiadores propuestos para ejecutar, en virtud de que no esta demostrado arraigo en el país (Omissis…)”

En este sentido, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
4. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

5. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión del hecho punible.

6. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Así mismo, en el artículos 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”.

Así las cosas, observa esta Alzada, que en el caso en estudio, relacionado con los imputados Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro, el Juez a quo evidencio que se dan los supuestos establecidos en el artículo 236 ordinal 1° y 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal, dejando sentado lo siguiente:

“(Omissis…) En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable a los ciudadanos: BENEDICTO GOMEZ CARRILLO y YOSMAR ANTONIO TORRES TORO, arriba identificados, en la presunta comisión del delito de: COAUTORES EN EL DELITO DE CONTRANBANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; hechos punibles estos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito mencionado, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos, son autores o participes en los mismos, derivados principalmente del Acta de Investigación Penal levantada por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar como se dieron los hechos así como también los siguientes elementos de convicción:…”. Como pueden observar los integrantes de este Órgano Colegiado, la recurrida dejo por sentado, la existencia del hecho punible, que merece pena privativa de la libertad, tal y como lo ha señalado en la decisión recurrida por el cual cambia la calificación jurídica dada por la vindicta publica por el delito de: COAUTORES EN EL DELITO DE CONTRANBANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el artículo 83 del Código Penal, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo estimó que existen fundados elementos de convicción necesarios para presumir que los imputados han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, siendo la precalificación de carácter provisional. De igual manera esta Corte observa que en el presente caso, el Juez a quo estimó que no están dados los supuestos en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad articulo 236 numeral 3º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual dejo sentado lo siguiente: “…En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si bien es cierto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en el hecho precalificado; asimismo no se aprecia, el peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegarse a imponer para el delito mas grave no excede en su limite máximo los 10 años de prisión; por lo que considera este juzgador que los imputados, pueden ser juzgados razonablemente bajo una medida menos gravosa; en consecuencia este tribunal acuerda Medida Cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad establecida en el articulo 242 del COPP numeral 8vo la cual consisten en una prestación de caución económica en relación con el articulo 244 del COPP la cual se ejecutara una vez conste en autos la prestación de tres (3) fiadores por cada imputado, con un ingreso mensual de trescientas (300) unidades tributarias, una vez conste en auto la recepción de los fiadores, el tribunal fijara audiencia a los fines de levantar actas con los fiadores propuestos para ejecutar, en virtud de que no esta demostrado arraigo en el país (Omissis…)”.

Es importante tener presente, que si bien es cierto que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal. Y que una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el referido artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 eiusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 eiusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido, también es cierto, que el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, la Sala, pudo constatar, que le asiste la razón al Ministerio Público, por cuanto el Juez a quo en su decisión aunque evidenció que se dan los supuestos establecidos en el artículo 236 ordinal 1° y 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal, estimó que no están llenos los extremos del ordinal 3° del referido artículo, 236 y 237 y 238 eiusdem, por las cuales consideró el Tribunal recurrido que lo procedente era el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, siendo esta decisión una resolución inmotivada, con un razonamiento ilógico que no permite a las partes conocer el porqué de la decisión tomada, como pueden observar este Órgano Colegiado, la recurrida establece en su decisión como punto para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización lo siguiente:
“(Omissis…) no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en el hecho precalificado; asimismo no se aprecia, el peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegarse a imponer para el delito mas grave no excede en su limite máximo los 10 años de prisión…”. Y en cuanto al cambio de calificación jurídica la recurrida dejo plasmado lo siguiente: “…siendo así la cosa vista la solicitud del representante del ministerio publico de precalificar en este acto el delito COAUTORES DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLES previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando (Multiplicidad de victima) en una revisión en la norma expresa: “quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustible, minerales o demás derivados…” este tribunal ajustando los hechos con el derecho acuerda cambiar la precalificación jurídica a CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, así mismo hacen señalamiento a la multiplicidad de victimas siendo este un delito contra el estado engloba las victimas no estando aquí individualizada las victimas (Omissis…)”

Así las cosas, a juicio de esta Alzada, el juez de instancia, efectivamente no compartió la calificación jurídica dada por el representante de la vindicta pública y como consecuencia de ello, niega la medida de privación solicitada por la representación fiscal otorgando en consecuencia medida cautelar sustitutiva de la de la privación judicial de libertad; se puede observar que, si bien es cierto, ha sostenido la pacifica jurisprudencia, que en esta etapa del proceso (audiencia de presentación) el deber de motivación, no se encuentra informado de la exhaustividad propia de las etapas posteriores del proceso; no es menos cierto que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional debe expresar las razones de su actuación, señalar el porqué acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana critica y los conocimientos científicos, toma una determinación; como en el caso, las razones de apartarse de una calificación de un delito que no conlleva medidas cautelares, no debiéndose olvidar que la motivación de una decisión judicial, inclusive la de un auto, debe determinar claramente en su parte motiva, a través de una razonable motivación, el por qué de la decisión tomada, sobre los aspectos planteados por las partes, ministerio publico, elementos de convicción, defensa, lo cual no ocurre en el presente caso, en virtud de que no motivó la recurrida el porque de su cambio de calificación, solamente se observa del auto recurrido en el cual deja constancia de:

“(Omissis…) se denota la falta de evidencias como la experticia de combustible, o la intención de asociación para cometer el delito de agavillamiento y la gasolina presunta del cual no existe prueba científica que así lo determine, por cuanto no consta que los imputados hallan extraído del territorio el presunto combustible PUES ASÍ NO LO prueba el Ministerio Publico…”.

Considerando los miembros de esta Alzada, del análisis de las actas que conforman la presente causa que, efectivamente para el momento de realizarse la audiencia de presentación de imputados no consta la experticia química de combustible, a la cual hace referencia el a quo, sin embargo, no es menos cierto que estamos en una etapa incipiente, donde la misma podrá ser consignada en la etapa preparatoria del proceso, toda vez que en esta fase inicial del proceso, no se requieren todas las diligencias de pruebas, se tiene el dicho de los funcionarios policiales, quienes manifestaron haber practicado la aprehensión de los imputados de marras, quienes tenían en su poder para ese momento, seis (06) garrafas de setenta (70) litros contentivos en su interior de combustible (gasolina) para un aproximado de cuatrocientos veinte (420) litros, y al existir en las actas cursantes en el expediente, las actas policiales, inspección técnica, actas de retención, debe la recurrida señalar de manera razonada, las razones de apartarse de una calificación de un delito, limitándose a referir que no existe la experticia de combustible; lo cual no puede ser subsanado, a la luz del artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que las decisiones del Tribunal serán mediante autos o sentencias fundadas en forma clara.

En este sentido estima esta Alzada, que al no ponderar la recurrida los elementos de autos, que le permitieran justificar el cambio de calificación para posteriormente dar lugar a las consecuencias dadas al caso, omitiendo dar las razones conforme al caso concreto, conlleva inexorablemente a la inmotivacion del fallo, lo cual, se traduce en una infracción o violación de orden público y constitucional, ya que el juez del a quo no explica las razones por el cual no acoge la calificación jurídica provisional dado por la vindicta pública y como consecuencia de ello otorga medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, siendo así, se presenta la necesidad de anular el precitado fallo dictado por conculcarse el debido proceso, la tutela judicial efectiva, contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto, lo conducente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, y como consecuencia, LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 09 de Agosto de 2017 por el Juez Temporal en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas. Ordenándose la realización de una nueva audiencia de presentación, por un Juez distinto al que emitió la decisión recurrida. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

Primero: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Barinas abogado Francisco Traspuesto, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha nueve de agosto de dos mil diecisiete (09-08-2017) y fundamentada mediante auto de fecha quince de agosto de dos mil diecisiete (15-08-2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas.

Segundo: Se declara con lugar la apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Barinas abogado Francisco Traspuesto, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha nueve de agosto de dos mil diecisiete (09-08-2017) y fundamentada mediante auto de fecha quince de agosto de dos mil diecisiete (15-08-2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en la que entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro, realizó cambio a la precalificación del tipo penal atribuido por la representación fiscal, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad a los referidos ciudadanos.

Tercero: De oficio y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 157, 175 y 179 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la decisión proferida en fecha nueve de agosto de dos mil diecisiete (09-08-2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en la audiencia de presentación del aprehendido y fundamentada mediante auto de fecha quince de agosto de dos mil diecisiete (15-08-2017), en la que entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro, realizó cambio a la precalificación del tipo penal atribuido por la representación fiscal, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad a los referidos ciudadanos, todos estas actuaciones insertas a los folios 27, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 42 del asunto principal.

Cuarto: Se ordena la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia, por un juez o una jueza distinto o distinta, pero de la misma categoría al que la celebró, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido.

Quinto: Como corolario de lo anterior, se deja vigente la situación jurídica con la que contaba los aprehendidos de autos Benedicto Gómez Carrillo y Yosmar Antonio Torres Toro antes del fallo anulado, hasta que un nuevo juez dicte una decisión justa.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE

ABG. MARY TIBISAY RAMOS DUNS.

ABG. ANA MARÍA LABRIOLA DANELLO
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. JOHANA VIELMA.