TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 10 DE FEBRERO DE 2017
206º y 157º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 10 de octubre de 2003, los abogados Juan Pedro Manrique López y Mary Betsabe Leal Molina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros 31.249 y 97.430, respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil IMPORTADORA y EXPORTADORA CHIPENDELE C.A. inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de noviembre de 1987, bajo el Nº 62, Tomo 66-A Segundo, interpusieron Recurso de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, contra el Acto Administrativo contenido en el Acuerdo Nº 11 de fecha 18 de febrero de 2003, emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2013, este Órgano Jurisdiccional declaró Inadmisible la presente demanda por haber operado la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 numeral 3º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, decisión que fue apelada por la parte demandada.

En fecha 21 de mayo de 2013 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró desistido el recurso de apelación y por orden público revocó el fallo apelado ordenando remitir el presente expediente a este Juzgado Superior a los fines de pronunciarse “sobre las restantes causales de inadmisibilidad, del amparo cautelar, y de ser el caso de la caducidad”.

El 13 de octubre de 2015 fue recibido en este Tribunal el presente expediente, proveniente la de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dándosele el reingreso y por auto de esa misma fecha (13/10/2015) en virtud de mi designación para ejercer el cargo de Jueza Provisoria de este Despacho, mediante Oficio Nº CJ-15-3217, de fecha 23 de julio de 2015, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, debidamente juramentada en fecha 21 de agosto de 2015, y habiendo tomado posesión del mismo en fecha 24 de agosto de 2015, me aboque al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba ordenándose las respectivas notificaciones.

Así las cosas, se observa que en el caso de marras el recurso de nulidad fue interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, razón por la cual resulta necesario traer a colación el contenido del parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 5: Parágrafo Único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

Al respecto cabe indicar sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2015 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp AP42-R-2014-000973, mediante la cual señala:

“Al respecto, es pertinente señalar algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, en Sentencias Nos. 1.454 y 327 de fechas 3 de noviembre de 2011 y 18 de abril de 2012, respectivamente), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. De esa forma, se advirtió que al estar vinculado el amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.
Por tal motivo, la Sala consideró necesario, en esos casos, aplicar el criterio por ella sostenido en la Sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.
Así, se reiteró en los aludidos fallos 1.050 y 1.060, con base en la antes mencionada Sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, el Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar; (ii) de decretarse el amparo cautelar y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal (ver, entre otras, sentencia N° 02 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de enero de 2013).
Por tanto, dicho enunciado, ha sido reinterpretado por la mencionada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que, una vez determinada la competencia del Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso ejercido conjuntamente con amparo cautelar, el Tribunal competente debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, y posterior a ello decidir en relación al amparo cautelar solicitado, de manera inmediata, de forma tal que, de resultar improcedente el mismo, el Tribunal pasaría entonces a pronunciarse en relación a la causal de admisibilidad del recurso no examinada previamente, esto es, la caducidad de la acción” (Resaltado nuestro).

En base a las consideraciones expuestas, este Órgano Jurisdiccional sin emitir pronunciamiento sobre la caducidad de la acción, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, admite provisionalmente el presente recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, al constatar que el mismo no se encuentra incurso en las restantes causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De seguidas pasa quien aquí juzga, a pronunciarse sobre el amparo cautelar peticionado:

I
DEL AMPARO CAUTELAR
Señalan los apoderados judiciales de la recurrente en el escrito libelar, que de la sola lectura del Acuerdo Nº 11, emanado del Concejo Municipal del Municipio Barinas se evidencia que éste vulneró el derecho a la Defensa y el Debido Proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Derecho de Propiedad consagrado en el artículo 115 eiusdem y el derecho a dedicarse a la actividad económica de preferencia previsto en el artículo 12 ibidem, aduciendo en consecuencia que el acto administrativo cuya nulidad pretende es manifiestamente inconstitucional por vulnerar derechos de rango constitucional.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia patria al precisar el carácter accesorio, instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal, cuya finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que los mismos revisten, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

“... Omissis… a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”.

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sobre éste punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

En tal sentido, conviene advertirse que en materia de amparo cautelar el Tribunal debe examinar en primer lugar, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, pues el periculum in mora, es “…determinable por la sola verificación del requisito anterior (…) ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”; siendo así, este Órgano Jurisdiccional, observa de la lectura del escrito libelar, que los apoderados judiciales de la parte recurrente indican los argumentos y fundamentos relacionados con el recurso de nulidad ejercido, limitándose a señalar en cuanto a la protección cautelar peticionada, que el acto administrativo cuya nulidad pretende vulneró derechos constitucionales como el derecho a la Defensa y el Debido Proceso, el Derecho de Propiedad y el derecho a dedicarse a la actividad económica de preferencia, debiendo señalarse al respecto que un pronunciamiento sobre la presunta violación del derecho a la defensa, implicaría examinar el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 11 de fecha 18 de febrero de 2003, emanado del Concejo Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas y las normas de rango legal aplicables, que en esta etapa del proceso, están negadas para este Juzgado en virtud de que deben ser analizadas en la decisión definitiva del recurso de nulidad.

En relación con el alegato de vulneración del derecho constitucional a la libertad económica, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado en sentencias “que si bien todos tienen derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, tal derecho no es absoluto, encontrando sus limitaciones en este caso particular, en el ordenamiento aplicable a la materia debatida” (véase sentencia Nº 2008-0229 de fecha 17 de junio de 2008, caso Pesquera Atuneira, C.A., contra Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura), por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que los argumentos señalados por la parte recurrente están “relacionado con vicios de entidad infraconstitucional” cuya revisión correspondería al examinarse el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y no, en la pretensión cautelar, motivo por el cual este Juzgado Superior debe declarar improcedente el presente amparo cautelar. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado por los abogados Juan Pedro Manrique López y Mary Betsabe Leal Molina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros 31.249 y 97.430, respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil IMPORTADORA y EXPORTADORA CHIPENDELE C.A. inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de noviembre de 1987, bajo el Nº 62, Tomo 66-A Segundo contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 11 de fecha 18 de febrero de 2003, emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

En virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior, establece que emitirá pronunciamiento sobre la causal de inadmisibilidad, relativa a la caducidad de la acción, por auto separado.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
LA SECRETARIA TITULAR,
FDO.
YINARLY JAIME RIVAS
MKSC/ycjr/ap
Exp. Nº 4653-2003