TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 02 DE FEBRERO DE 2017
206º y 157º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 01 de diciembre de 2016, los abogados Eva Zenaida Pérez, María Villegas, Carmen Guatarama, Arias y Darelis Rliana Navas Gutiérrez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 82.418, 84.579, 91.989, 169.591, 156.590 y 144.280, apoderados judiciales de los ciudadanos Dennis del C Pérez, William Alberto Faudita, Ana Mercedes Sánchez Mendoza, Mileydi Beatriz García Aguilar, Yovanni Coromoto Hoyo Suárez, Bigmary Milagros Rodríguez Gómez, Yanette Josefina Vivas Briceño, Heridian del Valle Pérez Zapata, Yunervi Carolina Jiménez, Joel Gregorio Rodríguez Cravo, Darelis Eliana Navas Gutiérrez, Maira Carolina Unda Martínez, Tivisay del Carmen Unda Marinez, Graciela Montilla, Egilda del Carmen Muñoz Gutiérrez, María Alejandra Manzano Montilla, Isabel Cristina Escorcha Campero, Miguel Ángel Archila Narváez, Saori del Carmen Sánchez Mendoza, Isabel María Sánchez Mendoza, Riannmi Nohelia González Rodríguez, Senaida Naileh Hernández Piñero, Margarita del Carmen Cabeza Martínez, Gisela Josefina Polanco Reina, Nohelis Lisibeth Rojas Manzano, Yusmelis del Valle Castillo Molina, Segnni del Carmen Mendoza Carrero, Jorge Federico Cortez Moreno, Migdalia del Carmen Brito, Mary Gabriela Rojas Manzano, Alejandra Carolina Rojas Manzano y Xiomara Coromoto Polanco de Laprea, titulares de las cédulas de identidad Nros. 20.409.497, 12.552.128, 8.617.963, 11.710.123, 11.189.128, 15.671.819, 12.204.061, 12.200.889, 19.249.854, 11.708.550, 17.659.421, 15.462.696, 13.279.301, 10.557.647, 8.136.429, 15.271.868, 17.290.025, 17.766.844, 18.226.732, 8.624.459, 15.383.431, 12.900.008, 9.383.339, 9.548.189, 18.290.439, 19.024.298, 10.562.012, 8.146.004, 8.474.294, 19.826.367, 18.290.433 y 9.548.264, respectivamente en su orden, socios de la Asociación Cooperativa Monte de los Olivos R.LRoberto Arevalo Magdaleno, Beatriz Romaly Arévalo de Chirguita, Egle del., interpusieron Recurso de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra el Acuerdo Nº 68/2016 emanado del Concejo Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Por auto de fecha (07/12/2016), este Órgano Jurisdiccional admitió el presente Recurso de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, acordando que sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada se aperturará cuaderno separado para su tramitación una vez que las partes solicitante consignaren los fotostatos necesarios y ya cumplido con lo mismo, este juzgado pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Señalan los recurrentes en su escrito libelar, que solicita Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo contenido en el Acuerdo Nº 68/2016 emanado del Concejo Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas publicado en Gaceta Municipal de fecha 25/08/2016.

Alegando que con ello se configura:

“…El FOMUS BONIS IURIS ha sostenido reiteradamente tanto la doctrina patria como la jurisprudencia que tal requisito de procedencia implica la existencia de la presunción del buen derecho alegado en tal sentido anexamos en la solicitud de impugnación copia certificada del Contrato de Adjudicación en Venta, debidamente registrado por ante el Registro Público del Municipio Barinas, inscrito bajo el Nª 2009.7206 asiento registral 1 de fecha 11/09/2009, de donde se evidencia que la titularidad del terreno objeto de este litigio le pertenece a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MONTE de los OLIVOS RL., de igual manera presentamos copias certificadas de la Providencia Administrativa Nº PA-686-15, que declara nula el acta de Asamblea Extraordinaria Nº 8 de fecha 17 de noviembre de de 2012, también presentamos copia certificada del auto de admisión de la demanda de REVOCATORIA DE LA VENTA, que por ante el Tribunal de 2do Primera Instancia Civil EXPEDIENTE EP21 V 2015 000098 y de la Inspección Judicial solicitada por ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del estado Barinas, EXPEDIENTE EP21 V 2016 000490”.

En relación al “… PERICULUM IN DAMNI, se refiere al temor fundado que una de las partes pudiera causarle a la otra, así como a la colectividad, de no decretarse tal medida dada la intención del Concejo Municipal de revocar la venta, lo que evidentemente dejaría sin el único bien que la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MONTE de los OLIVOS RL., para lograr el fin que tiene propuesto como lo es la consolidación del proyecto de vivienda para sus miembros asociados. Solicitamos que la medida tenga vigencia durante toda la tramitación de este proceso y solicitamos que así sea declare.

Del “…PERICULUM IN MORA, basado en quede ilusoria la ejecución del fallo, dada la ejecutoriedad de los actos administrativos y de la Administración Pública de revocar sus decisiones, si la venta en adjudicación se revoca, la declaratoria de fraude y estafa inmobiliaria y los juicios de nulidad que se plantearon en sus respectivas jurisdicciones no tendrían razón de ser aun cuando los respectivos fallos fueran declarados con lugar a favor de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MONTE de los OLIVOS RL.”

Solicita se estime y se decrete la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo bajo la forma de Acuerdo Nº 68/2016 emanado del Concejo Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas publicado en Gaceta Municipal de fecha 25/08/2016.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26).

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277).

Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial. De allí que, por doctrina jurisprudencial se ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, en razón de la presunción de legalidad para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso”. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres).

Ahora bien, estima pertinente quien aquí juzga señalar que aun cuando existe criterio jurisprudencial que la medida cautelar de suspensión de efecto constituye una medida preventiva “típica del Contencioso Administrativo”, no obstante este Órgano Jurisdiccional considera que la misma por no estar prevista actualmente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe catalogarse como una medida cautelar innominada la cual debe analizarse en atención a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Como puede observarse para determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

En ese orden de ideas, tenemos que el primero de los requisitos, vale decir, fumus boni iuris, “consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De modo, que se debe realizar en un contexto preliminar, un análisis de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, en el entendido que dicho análisis debe revelar indicios serios de la existencia del derecho que se reclama” (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0926, de fecha 9 de junio de 2011, caso: Carmen Zoraya Quintero contra la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira).

Ahora bien, corresponde a este Juzgado Superior verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada, en tal sentido se observa que en el caso de autos, la parte querellante solicita se decrete la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo bajo la forma de Acuerdo Nº 68/2016 emanado del Consejo Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas publicado en Gaceta Municipal de fecha 25/08/2016, argumentando al efecto que el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) se desprende al presumirse que del contrato de Adjudicación en Venta registrado por ante el Registro Público del Municipio Barinas, inscrito bajo el Nº 2009-7206, asiento registral Nº 1 de fecha 11/09/2009, se evidencia que la titularidad del terreno pertenece a la Asociación Cooperativa Monte de los Olivos RL., que de igual manera de las copias certificadas de la Providencia Administrativa Nº PA-686-15, que declara nula el acta de Asamblea Extraordinaria Nº 8 de fecha 17 de noviembre de 2012; también de la copia certificada del auto de admisión de la demanda de Revocatoria de la Venta que cursa por ante el Tribunal 2do de Primera Instancia Civil Expediente Nº EP21 V2015 000098 y de la Inspección Judicial solicitada por ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Estado Barinas, Exp. Nº EP21 V 2016 000490.

De lo expuesto por la parte actora, considera quien aquí juzga, que del acto administrativo impugnado bajo la forma de Acuerdo Nº 68/2016 emanado del Concejo Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas publicado en Gaceta Municipal de fecha 25/08/2016 se constata que fue revocado y dejado sin efecto el documento de venta entre el Municipio y la Asociación Cooperativa “Monte de los Olivos”, asimismo la autorización a la Sindicatura Municipal a realizar el debido procedimiento administrativo de Recuperación, pero de tal hecho este Órgano Jurisdiccional no constata que de forma alguna se desprende la procedencia del fumus boni iuris.

Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia de la suspensión de efecto de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora y el periculum in damni; en consecuencia, este Juzgado Superior declara Improcedente la Medida Cautelar peticionada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por los abogados Eva Zenaida Pérez, María Villegas, Carmen Guatarama, Arias y Darelis Rliana Navas Gutiérrez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 82.418, 84.579, 91.989, 169.591, 156.590 y 144.280, apoderados judiciales de los ciudadanos Dennis del C Pérez, William Alberto Faudita, Ana Mercedes Sánchez Mendoza, Mileydi Beatriz García Aguilar, Yovanni Coromoto Hoyo Suárez, Bigmary Milagros Rodríguez Gómez, Yanette Josefina Vivas Briceño, Heridian del Valle Pérez Zapata, Yunervi Carolina Jiménez, Joel Gregorio Rodríguez Cravo, Darelis Eliana Navas Gutiérrez, Maira Carolina Unda Martínez, Tivisay del Carmen Unda Marinez, Graciela Montilla, Egilda del Carmen Muñoz Gutiérrez, María Alejandra Manzano Montilla, Isabel Cristina Escorcha Campero, Miguel Ángel Archila Narváez, Saori del Carmen Sánchez Mendoza, Isabel María Sánchez Mendoza, Riannmi Nohelia González Rodríguez, Senaida Naileh Hernández Piñero, Margarita del Carmen Cabeza Martínez, Gisela Josefina Polanco Reina, Nohelis Lisibeth Rojas Manzano, Yusmelis del Valle Castillo Molina, Segnni del Carmen Mendoza Carrero, Jorge Federico Cortez Moreno, Migdalia del Carmen Brito, Mary Gabriela Rojas Manzano, Alejandra Carolina Rojas Manzano y Xiomara Coromoto Polanco de Laprea, titulares de las cédulas de identidad Nros. 20.409.497, 12.552.128, 8.617.963, 11.710.123, 11.189.128, 15.671.819, 12.204.061, 12.200.889, 19.249.854, 11.708.550, 17.659.421, 15.462.696, 13.279.301, 10.557.647, 8.136.429, 15.271.868, 17.290.025, 17.766.844, 18.226.732, 8.624.459, 15.383.431, 12.900.008, 9.383.339, 9.548.189, 18.290.439, 19.024.298, 10.562.012, 8.146.004, 8.474.294, 19.826.367, 18.290.433 y 9.548.264, respectivamente en su orden, socios de la Asociación Cooperativa Monte de los Olivos R.L, interpusieron Recurso de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de suspensión de efectos, contra el Acuerdo Nº 68/2016 emanado del Concejo Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
LA SECRETARIA TITULAR,
FDO.
YINARLY JAIME RIVAS
En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las __X____. Conste.-
La Secretaria,
FDO
MKSC/ycjr/yvr.-
Exp. Nº 9828-2016 (Cuaderno Separado).-