TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 16 de Febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : EP03-P-2014-013614
ASUNTO : EP03-R-2017-000020

PONENCIA DE LA DRA. ANA MARIA LABRIOLA.

Imputados: Maria Betzabeth Brizuela y Jackson Jesús Maza.
Defensor: Abg. Carmen Rumbos y Abg. Alberto José Boscan.
Victimas: Mileida Beatriz Urdaneta y Leonel Gustavo Rangel.
Delito: Estafa.
Representación Fiscal: Sexagésima Nacional con Competencia plena y Tercera del Ministerio Público.
Motivo de Conocimiento: Recurso de Apelación de Auto.

I
Antecedentes

Consta en autos la decisión dictada el 28/11/2016 y publicada en fecha 07 de Diciembre del 2016 por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en la que se les Decreta el Sobreseimiento de la Causa de acuerdo al artículo 300 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se estima que conforme al hecho acreditado en la investigación, el mismo no encuadra en un tipo penal y en consecuencia no se admite la Acusación Penal, en contra de los imputados Maria Betzabeth Brizuela y Jackson de Jesús Maza Hernández.

En fecha 14/12/2016, los abogados Gregorio Rivero y José David Rivero en su condición de apoderados judiciales, de los ciudadanos victimas Mileida Beatriz Urdaneta de Rangel y Leonel Gustavo Rangel, interpone recurso de Apelación en contra de la decisión dictada el 28/11/2016 y publicada en fecha 07 de Diciembre del 2016 por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.

En fecha 16/01/2017, la Abg. Carmen Rumbos, en su carácter de Defensora Privada de los imputados Betzabeth Brizuela y Jackson de Jesús Maza Hernández; se dio por notificado del emplazamiento efectuado por el Tribunal Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho.

En fecha 25/01/2017 se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente a la Dra. Ana Maria Labriola. Asimismo, en fecha 30 de Enero de 2017 se declaró la admisibilidad del presente recurso.

II
Planteamiento del Recurso

Los abogados Gregorio Rivero y José David Rivero, en su condición de apoderados judiciales, de los ciudadanos victimas Mileida Beatriz Urdaneta de Rangel y Leonel Gustavo Rangel,, fundamenta el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiestan los Apelantes en su Punto Previo:

“Al amparo del articulo 49.1 constitucional, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitamos la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 28/11/2016, y del auto motivado de fecha 07-12-16 donde el aquo decreto el sobreseimiento de la causa a favor de los acusados de autos, por los delitos ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA y VALIMIENTO DE FUNCIONARIO PÙBLICO, por considerar que se contravinieron normas de rango constitucional y legal, se infringieron derechos fundamentales a la tutela Judicial efectiva, consagrada en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela referidos a la protección de las victimas previsto en el artículo 30, ultimo aparte ejusdem y al debido proceso”

En fecha 28-11-16 se celebra la audiencia Preliminar, con la comparecencia de todas las partes, donde el aquo, dicta el sobreseimiento penal, a favor de los acusados de autos, actuando como órgano jurisdiccional- constitucional violo flagrantemente derechos constitucionales y legales en detrimento de nuestros representados de autos (victimas), al privarlos de presentar acusación particular propia, en virtud de no constar en los autos las notificaciones de dichas victimas para la celebración de la audiencia preliminar, cuando se fijo por primera vez 01/04/2016.”

“En el caso de marras, se les coarto el derecho a las victimas de poder presentar acusación particular propia, ya que no estaban debidamente notificadas para la celebración de la audiencia preliminar, tal como se evidencia de los autos, es cierto, que dicha audiencia preliminar, fue fijada la primera vez, para el día 01-04-2016, en consecuencia, por lo antes esgrimido, estos apoderados judiciales en aras de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a nuestros representados ya identificados, en su carácter de victimas, consideramos que están acreditados los suficientes elementos de hecho y de derecho para solicitar, como en efectos lo hacemos la nulidad absoluta de la audiencia preliminar.”

Siguen Manifestando los Recurrentes:

“Así mismo se desprende de las actas procesales que los referidos cheques fueron presentados para su cobro en la agencia de la entidad financiera, en la jurisdicción del Estado Barinas y donde se notifico que los mismo no disponían de fondos para hacerse efectivos. En el caso bajo estudio, el presunto engaño se apoyo en la emisión de un cheque sin provisión de fondos, como medio de comisión del delito de estafa, que de la lectura del texto del último parte del referido artículo 462 ejusdem, es un agravante especifico del referido tipo delictivo de la estafa. ”

“En virtud del contenido del auto de fecha 07-12-16, proferido por el aquo, donde decreta el sobreseimiento de la causa penal incomento, a favor de los acusados supra, a tenor de lo dispuesto en el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la recurrida que el hecho acreditado en la investigación no encuadra en un tipo penal, razones (para no admitir el escrito acusatorio) nosotros con el carácter de apoderados judiciales de las victimas, consideramos que el comentado auto recurrido, esta viciado por inmotivado, y no se corresponde con las actuaciones que cursan en los autos, y lo hacemos de conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho que explanamos en el presente escrito de impugnación. Del texto del auto fundado recurrido en ese punto especifico, se evidencia que adolece del vicio de inmotivacion, toda vez que la juzgadora no subsumió como era su deber los supuestos por los cuales considero el sobreseimiento, en ningún hecho concreto, demostrable, que pudiese justificar su decisión, siendo una obligación para el órgano jurisdiccional lo cual no ocurrió, pues, la motivación de dicho decreto, significa que la jueza debió exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considero tal pronunciamiento. Se observa que dicha decisión, carece en lo absoluto de los motivos en que se fundamenta para decretar el sobreseimiento de la causa penal, impidiéndole a las victimas conocer las razones de hecho y de derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.”

Aducen los Apelantes:

“A la luz del auto recurrido de fecha: 07/12/16, emanado del aquo, donde declara el sobreseimiento penal, a favor de los acusados de autos, por los ut-supra delitos, indicando que los hechos no encuadran en un tipo penal, es decir, no revisten carácter penal, son de naturaleza civil, derivados de un contrato con opción a compra- venta, y en virtud de un litigio ante la jurisdicción civil. Estos apoderados judiciales de las supra indicadas victimas, consideramos necesarios interponer el recurso de apelación de autos, contra dicho “auto motivado” con fundamentacion en el articulo 49.1 constitucional y al amparo en los ordinales 1 y 7 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 157 del Código ejusdem, del propio auto recurrido, se puede inferir, que el aquo incurre en contradicción, al decir que si bien es cierto, existe un cheque de los tres (3) que se emanaron sin aparentes fondos disponibles, también es cierto que las supuestas victimas nunca lo protestaron, cheques girados por la acusada en autos, a favor de las victimas, con ocasión a un contrato de opción a compra-venta del inmueble descrito, además, la recurrida, hace consideraciones de manera subjetiva, en cuanto que los cheques fueron otorgados en razón a una relación contractual, y la falta de protesto por parte de las victimas, enerva de formular cargos fiscales contra al sujeto activo por el delito de estafa, delito este de efectos patrimoniales, ciertamente los cheques incomentos, fueron dados a la fecha, es decir, no fueron girados post- datado, para cumplir una obligación contraída por parte del optante comprador, con la certeza que los cheques serian pagados a las victimas sin ningún tipo de contratiempo, siendo así las cosas, consideramos que media una relación de causalidad entre la conducta del agente activo al emitir los cheques y la obtención del provecho patrimonial ilícito, derivado del contrato con opción a compra – venta, con el agraviante de aprovecharse la buena fe de las victimas al aceptar estas, que los acusados ya identificados, entraran en posesión del inmueble con opción a compra sin haber dado cumplimiento con lo pactado en el ut – supra contrato, en este caso, la falta de pago de los cheques por parte del librador (banco) en beneficios de las victimas, deriva en una relación de causalidad, y consecuencialmente la existencia del delito de estafa, el aquo, se limita a decir que el hecho investigado y de la acusación fiscal presentada, el mismo no tipifica hecho punible alguno, es decir, escapa de la esfera penal, pero lo que no dice ese órgano jurisdiccional de primera instancia, con sus propias palabras , que del análisis de cada una de las actas de investigación y la acusación fiscal, que el delito no es típico, no consta en el auto recurrido, por parte de la juzgadora como realizo la revisión de cada una de las actas de y plasmar los resultados de esa revisión en el cuerpo del fallo, lo cual no ocurrió, no existe un análisis exhaustivo de las actas de investigación y del escrito acusatorio, precisamente esa omisión del aquo, deriva una falta de motivación del fallo incomento de fecha 07-12-16, el cual precisamente estos razonamientos omitidos en el fallo son los que hacen que el mismo luzca inmotivado, porque son puntos contradictorios de interés para la sentencia y la juzgadora no los toca, afectando de esta forma el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, regulados en los artículos 26 y 49 constitucional, permaneciendo incluso el juzgado de merito totalmente indiferente a la intención del legislador procedimental establecida en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. El cual dispone en su encabezamiento que “la decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de manera sustanciación”. Por los razonamientos antes explanados, estos apoderados judiciales, con el carácter acreditado en los autos, representando a las supras mencionadas victimas, consideramos que el auto recurrido esta viciado por inmotivado, el cual es procedente solicitar la nulidad del mismo, visto que el tribunal aquo, no dio cumplimiento con lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia solicitados, de esa alzada la nulidad propuesta, y se ordene que se celebre una nueva audiencia preliminar con un tribunal distinto, para el caso que se declare sin lugar la nulidad absoluta, planteada en el punto previo del presente escrito impugnativo.”

Los Apelantes Promueven las Siguientes Pruebas Documentales:

1) Escrito Acusatorio Fiscal, con sus anexos documentales constantes de 500 folios útiles y segunda pieza contentiva de legajo de actuaciones de fecha 29-02-16.
2) Acta de Audiencia Preliminar de fecha 28-11-16.
3) Auto Motivado de fecha 07-12-16.

“Nota: reproducimos el Merito Favorable del escrito acusatorio ut – supra con sus anexos, para que produzcan sus efectos legales pertinentes, las demás documentales 2 y 3 obran en los autos del expediente ut – supra.”

En su Petitorio Solicitan Los Recurrentes:

“Por los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimido en el presente escrito recursivo, estos apoderados judiciales de los ciudadanos Mileida Beatriz Urdaneta de Rangel y Leonel Gustavo Rangel (Victimas), solicitamos de esta Corte Única de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE APELACION y en consecuencia se Anule el auto recurrido incomento, emanado del Tribunal de primera instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en fecha 07-12-16, y a la vez ordene fijar una nueva Audiencia Preliminar con un Tribunal distinto al Tribunal emitió el fallo cuestionado.”

III
Contestación del Recurso

Por su parte, las Defensa Privadas, Abogada Carmen Rumbos y Abg. Alberto José Pérez Boscan: en fecha 19/01/2017 presentó escrito de contestación al presente recurso manifestando: “Considera esta defensa con respecto al CAPITULO I, en cuanto ai Auto Recurrido, que los Abogados en ejercicio solo narran los puntos que le convienen, ya que solo se limitan a narrar unos cheques otorgados por la ciudadana MARÍA BETZABETH BRIZUELA y que los mismos fueron devueltos, Al respecto se hace necesario insistir que si hubo pago, no hubo engaños de ninguna manera, en donde y en qué momento nuestros representados cometieron el delito de estafa tal y como lo señalan los abogado en ejercicio recurrentes. Se hace necesario ciudadanos jueces insistir en que en el presente caso las partes contrarias siempre han pretendido traer a la esfera penal la esfera civil, teniendo el Ministerio Público y el Poder Judicial prohibición expresa de mezclar asuntos civiles con asuntos penales.”

En el petitorio, solicitó a esta Corte de Apelaciones:

“Consecuencia y con fundamento en todos los argumentos anteriores, esta Defensa Técnica solicita a la honorable Corte de Apelaciones, Desestime los argumentos y la apelación interpuesta por los Representantes de las Victimas, ACOGA EN TODAS SUS PARTES LOS ALEGATOS DE ESTA DEFENSA y por consiguiente, sea declarada sin lugar la misma por improcedente y se confirme la decisión proferida por el tribunal de Control 1 de este circuito judicial penal, en fecha 07 de Diciembre de 2016.”

IV
De La Decisión Recurrida

La decisión recurrida dictada el 28/11/2016 y publicada en fecha 07 de Diciembre del 2016 por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en la que se les Decreta el Sobreseimiento de la Causa de acuerdo al artículo 300 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los imputados Betzabeth Brizuela y Jackson de Jesús Maza Hernández; señaló:

En fecha 28 de Noviembre de 2016, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto seguido a los ciudadanos JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11538751 y MARIA BETZABETH ECHENAGUCIA MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.092.432, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 462 en relación con el artículo 83 del Código Penal Venezolano Vigente.

I
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

El día 28 de noviembre de 2016, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia de Preliminar, en la causa seguida a los ciudadanos JAKCSON JOSE MAZA HERNANDEZ titular de la cedula de identidad Nº 11.538.751 de 44 años de edad, de ocupación u oficio Abogado residenciado en la Urbanización de Alto Barinas, Conjunto residencial Carona calle 2, casa Nº 149 Barinas estado Barinas y MARIA BETSABETH BRIZUELA ECHENAGUCIA titular de la cedula de identidad Nº 11.538.751 de 36 años de edad, de ocupación u oficio Abogada residenciado en la Urbanización de Alto Barinas, Conjunto residencial Carona calle 2, casa Nº 149 Barinas estado Barinas, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO COAUTORES previsto y sancionado en el articulo 462 en relación con el articulo 83 del código Penal, se constituyó este Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Juez Abg. Yudith Leal, acompañada del Secretario de sala Abg. Jorge Mendoza y del alguacil designado, a los fines de dar inicio al acto.

De seguido la Jueza solicita a la Secretaria verificar la presencia de las partes se constata la comparecencia de la fiscal del Ministerio Público, de los imputados JAKCSON JOSE MAZA HERNANDEZ y MARIA BETSABETH BRIZUELA ECHENAGUCIA, comparece la defensa privada Abg. Carmen Rumbos y Reinaldo Echenagucia, las victimas ciudadanos LEONEL GUSTAVO RANGEL RAMIREZ Y MILEIDA BEATRIZ URDANTA DE RANGEL.

Seguidamente los imputados designa como su defensor de confianza al Abg. Reinaldo Echenagucia inpreabogado Nº 35.248 quien jura cumplir fielmente con el cargo designado.

Seguidamente la Juez le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien:

“… narró las circunstancias de modo, tiempo, lugar como ocurrieron los hechos, también ratificó en este acto la acusación interpuesta en su oportunidad legal; así mismo los medios de pruebas plasmados en el mismo, por ser necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y cumplir con los requisitos exigidos en el Art. 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra JAKCSON JOSE MAZA HERNANDEZ y MARIA BETSABETH BRIZUELA ECHENAGUCIA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO COAUTORES previsto y sancionado en el articulo 462 en relación con el articulo 83 del código Penal, se mantenga la medida de coerción y se dicte el auto de apertura a juicio asi mismo solicito copia certificada de la presente acta y del auto fundado, es todo”.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la victima ciudadana MILEIDA BEATRIZ URDANTA DE RANGEL, quien expuso:

“ya nosotros quisimos una declaración la cual estuve sujeta ese día a una presión, había sido interceptada por un tipo que me dijo que si el dr maza no salía ese día de la situación donde estaba, mi hijo mayor estaba en la clínica Varyna, el otro en el colegio y la niña estaba en la casa con la señora donde vivo, ellos viven en mi casa, si hemos sido estafados, en ese momento yo me fui a la fiscalia y denuncie que fui extorsionada, no se de que mala fe hablan, el inmueble no fue pagado, el crédito no fue pagado, ahí se apareció el señor maza a mi negocio a decirme que ellos se iban del país solo con la finalidad de darnos tiempo para que nos llegue una demanda civil, me dieron como cinco mil cheques, en estos momentos tengo a mis hijos con psicólogo ya que fuimos perseguidos a raíz de esta situación, y se cobraron unos cheques pero eso fue tiempo después. Es todo”.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la victima ciudadano LEONEL GUSTAVO RANGEL RAMIREZ quien expuso:

“nosotros lamentablemente fuimos victimas de una estafa por estos ciudadanos, efectivamente nosotros celebramos un contrato de compra venta con ellos, desde ese momento comenzaron a incumplir con el contrato porque se aparecieron con un cheque personal y así lo aceptamos de buena fe, el día 30 de enero, teníamos que recibir otro pago ellos de forma hábil adelantaron el pago para diciembre y nos dan otro cheque y luego nos dijeron que querían mudarse, en el contrato en una cláusula decía que si la entidad bancaria no le liquidaba el cheque era su responsabilidad, así mismo ellos todavía están viviendo en nuestra casa es todo”.

Seguidamente se les concede el derecho de palabra a los imputados MARIA BETSABETH BRIZUELA ECHENAGUCIA, antes identificado, quien previa imposición del precepto constitucional expuso:

“…en vista que si me excedo en algo le pido disculpa a todos porque uno no sabe donde llega la maldad de las persona las victimas viene a mentir a esta sala, debemos recordar que estamos en materia penal y no civil, ellos se atreven a decir delante de una autoridad penal que no cobraron el cheque, como puede ver no presente oposición al la acusación por cuanto el ministerio publico ya que yo les di un cheque numero 2800 que dice diríjase al girador en ningún lado dice que Haití dinero, no se porque no lo pago al banco ese cheque lo dimos el 28/11/2012 por el monto de 300 mil bs, pero en fecha 02/12/2012 le dimos dos cheque signados con los números 2804 y 2805 si fueron cobrados cada uno por un monto de 150 mil que dan un total de 300 mil bs, el que no le habían sido pagados fueron cubiertos con este como aparece en el estado den cuenta posterior mente en diciembre le dimos otro cheque que fue pagado por un moto de 100 mil bs, además el banco de Venezuela le informa al ministerio publico en el folio 604, donde dice asi mismo le informamos que los movimiento de 2800, 2808, 2810, tenían fondo, asi mismo el escrito de acusación trasladaron todo de la parte civil a la parte penal, nosotros hicimos un contrato de compra a venta donde se estipulo que el inmueble le íbamos a pagar 300mil el día de la firma y lo demas posteriormente, así mismo el inmueble tenia una hipoteca de segundo grado la cual estaba pagada pero eso nos trajo problemas, seguidamente nos dirigimos al negocio de la señora donde me dice que la negociación ya no era de un millón a dos millones setecientos mil, yo le dije que nos dieran un chance para pagar, posteriormente nos dicen que ya no nos van a vender la casa, seguidamente nos fuimos por la via civil a hacer valer nuestro derecho, mi esposo fue asistido por mi tio y por mi ya que el era fiscal del ministerio publico para el momento, es por ello que yo como imputada yo incurrí en el delito de estafa, ellos ni siquiera protestaron los cheques, y nos entregaron las llaves de la casa, no se donde esta el delito de estafa, no se porque vienen a decir que no se pago los cheques así mismo solicito que no sea admitida la acusación presentada ya que mi esposo y yo no cometimos delito. Es todo.” La fiscalia pregunta: 1) cual fue el motivo de haber emitido el cheque 2800 a la victima, R) por la celebración de una negociación de opción de compra venta, 2) porque si en el documento de compra venta se reflejaba que el pago iba a ser con un cheque de gerencia no se pago con el cheque de gerencia? R) porque de manera verbal lo acordamos las partes. 3) Cuantos cheques le dio a la señora Milena R) el de 300 que no pudo cobrar ese lo cambie por dos de 150 y otro de 100, total 5 cheques 4) usted dijo que una cheque si fue cobrado porque no hicieron un documento por ese pago) no porque ese momento estaba estipulado en el contrato de compra venta. La defensa no pregunta, el tribunal no pregunta…”.

Seguidamente se les concede el derecho de palabra al imputado JAKCSON JOSE MAZA HERNANDEZ antes identificado, quien previa imposición del precepto constitucional expuso:

“…a mi me denunciaron por dos delitos y por el delito de valimiento de funcionario publico con respecto al delito de estafa no voy a ondear ya que la Dra. Maria Brizuela y la defensa va a exponer sobre el hecho, quiero que se verifique el acta de oir aprehendido de 17/07/2014 la señora manifiesta que no fue estafada, por nosotros eso consta en la declaración ante el juez de control, del mismo modo en cuanto al delito de valimiento de funcionario publico la fiscal del ministerio publico tuvo silencio de ese delito no haciendo mención del ese delito en el acto conclusivo, no hay ningún prueba para probar ese delito asi mismo solicito que ese delito sea sobreseído de acuerdo al articulo 330 numeral 1º del COPP reservándome las acciones legales que considere pertinente en contra de las persona involucradas en este hecho punible ante el ministerio publico asi mismo solicito copias del acta . Es todo.” La fiscalia no hace pregunta, la defensa no pregunta, el tribunal no pregunta Acto”.

Seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. Abg. Reinaldo Echanagucia, quien expuso:

“…primero que nada quiero dejar constancia que hay abogados que todos sabemos de derecho que debemos recordar con que el contrato es ley entre las partes, el contrato tiene obligaciones contractuales, el dia de la firma se dieron dos cheques 300 mil bs y 100 bs posteriormente ahí mismo se estipulo la saneamiento de de ley, allí había una mala fe de ellos ya que habia una hipoteca de segundo grado ahí hay un cumplimento de contrato ya tuvieron que a presentar anta la institución bancaria vamos a volver a suscribir ya que había una hipoteca ya que hay cosa juzgada alego un domicilio especial en ocumare del tuy yo no soy de aquí, porque el abogado cuando contesto la demanda reconoce el pago de lo9s 400 bs, también reconoce el avaluó, y esa era una demanda de cumplimiento yo no pedir cláusula penal, cuando la fui a citar con el alguacil un cumplimiento de contrato, he considerado que esto es una casa civil, aquí solo falta que se decida el fondo, es todo .seguidamente la fiscalia pide que se deja constancia que aquí se esta ventilado el hecho de la estafa no en cumplimiento de contrato es todo”.

Seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. Abg. Carmen Rumbos, quien expuso:

“…esta defensa quiere resaltar e esta honorable tribunal que estamos presencia de un proceso que no reviste carácter penal ya que misma precio a los hechos narrados en la acusación existía un contrato civil entre la presuntas victimas y los hoy imputados analizada la acusación por el ministerio publico, aprecia la defensa que la acusación no cumple con pos requisitos del articulo 308 numeral 2 del COPP ya que no se estableció una relación clara y precisa de los hechos y no se individualizo la participación de cada uno de los coimputados creando una vulneración al derecho a la defensa y al derecho a la defensa es por ello que fecha en cada una de sus partes tanto en el hecho como en el derecho en cuanto a la calificación jurídica de la estafa ya que en ningún momento por los medios ofrecidos no se estableció la necesidad y pertinencia de los mismos menos aun se señala con que artificio o de que manera se indujo a la presuntas victimas a incurrir en un error como se ha pretendido señalar en esta sala, el objeto del presente proceso es referente a la emisión de unos cheques que según la victima no tenían fondos, pero que a pesar que este es un punto que se debe tratar en materia civil la imputada subsano al mismo momento que se entero que no sido posible el cobro de los mismos en el folio 644 de la causa consta el pago, se evidencia que los cheques tenían fondos para la cha textualmente dice que para la fecha tenia saldo disponible los cheque detallados a continuación los cuales son los que la victimas señalan que eran los que no tenían fondo, en razón a esto esta defensa solícita el sobreseimiento de la presente causa de acuerdo a los establecido en el articulo 300 numeral 2 del COPP, así mismo debo destacar que el juez de control debe analizar cada medio de prueba ya que existe una sentencia Nº 1912 de fecha 15 /12/2012 de la sal constitucional vinculante donde dice que no se debe admitir una acusación donde se vulnere los derechos constitucionales a los imputados, ya que existe una demanda civil, esta defensa reitera la solicitud de sobreseimiento de la presente y que se le desestime el delito de valimiento de funcionario publico imputado en fecha 17/07/2014 por la fiscalia 3ra del ministerio y en el acto conclusivo no lo señalo, asi mismo solicito copia certificad de la presente acta y del auto fundado es todo…”.

II
DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Los hechos por las cuales se inicia el presente proceso, narrados por el Ministerio Publico ad initio, son los siguientes:

“…Que los ciudadanos: JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11538751 y MARIA BETZABETH ECHENAGUCIA MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.092.432, con artificios o medios capaces de engañar la buena fe de otro, induciendo en error procuraron un provecho injusto con perjuicio ajeno, en la adquisición de un inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Caroní, Cuarta Etapa de la urbanización Jardines Residenciales Alto Barinas signada con el Nro. 149 Propiedad de los ciudadanos LEONEL GUATAVO RAGEL RAMIREZ y MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL, venezolanos mayor de edad, titulares de la Cédula de identidad Nro. V-8031769 y V-77782450, quienes en fecha 28.11.2012 convinieron en un CONTRATO DE OPCION A COMPRA-VENTA, suscrito por los ciudadanos LEONEL GUATAVO RAGEL RAMIREZ y MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL, Venezolanos, mayor de edad, comerciantes, titulares de la cédula de identidad Nro. V-V-8031769 y V-77782450 y JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11538751, a través del cual fijaron las condiciones, parta la adquisición de una vivienda signada con el Nro. 149, ubicada en el Conjunto Residencial Caroní, Cuarta Etapa de la Urbanización Jardines Residenciales Alto Barinas, estableciendo en su cláusula Séptima que el precio convenido era de la cantidad de Mil Bolívares Fuertes (1.000,00 Bs.), de los cuales los optatarios vendedores, LEONEL GUATAVO RAGEL RAMIREZ y MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL, Venezolanos, mayor de edad, comerciantes, titulares de la cédula de identidad Nro. V-V-8031769 y V-77782450, recibían en calidad de arras del Optante-Comprador, JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11538751 en el momento de la firma del documento la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (300.000,00), siendo dicho cheque emitido por la ciudadana MARIA BETZABETH ECHENAGUC1A MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.092.432, en su condición de cónyuge del ciudadano JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11538751, en fecha 28.11.2012, signado bajo el Nro. 11002800, perteneciente a la Cuenta Nro. 0102-0560-34-00000021131 del Banco Venezuela, por la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (300.000,00 Bs.) el cual fue devuelto por la Entidad Bancaria con indicación Diríjase al Girador, sin que los ciudadanos LEONEL GUATAVO RAGEL RAMIREZ y MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL, Venezolanos, mayor de edad, titulares de la Cédula de identidad Nro. V-8031769 y V-77782450, viesen satisfecha su pretensión, por cuanto el dinero no fue cancelado. Luego en fecha 11.12.2012, la ciudadana MARIA BETZABETH ECHENAGUCIA MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.092.432, en su condición de cónyuge del ciudadano JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11538751, emite nuevo cheque signado bajo el Nro. 11002808, perteneciente a la Cuenta Nro. 0102-0560-34-00000021131 del Banco Venezuela, por la cantidad de Cien Mil Bolívares, (100.000,00 Bs.), a la ciudadana MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL, Venezolanos, mayor de edad, comerciantes, titulares de la cédula de identidad Nro. V-77782450, el cual fue devuelto por la Entidad Bancaria por Girar Sobre Fondos No Disponibles; asimismo en fecha 13.12.2012 la ciudadana MARIA BETZABETH ECHENAGUCIA MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.092.432, en su condición de cónyuge del ciudadano JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11538751, emite nuevo cheque, signado bajo el Nro. 12002810, perteneciente a la Cuenta Nro. 0102-0560-34-00000021131 del Banco Venezuela, por la cantidad de Cien Mil Bolívares, (100.000,00 Bs.), a la ciudadana MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL, Venezolanos, mayor de edad, comerciantes, titulares de la cédula de identidad Nro. V-77782450, el cual fue devuelto por la Entidad Bancaria con indicación Diríjase al Girador. Posteriormente en fecha 04.06.2013, el ciudadano JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11538751, debidamente asistidos por los Abogados MARIA BETZABETH ECHENAGUCIA MARTINEZ y REINALDO ANTONIO ECHENAGUACIA MARTINEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 118.553 y 35.248, respectivamente encontrándose en posesión del inmueble y en virtud de la investidura del cargo que ostenta, valiéndose de relaciones de importancia e influencia, introduce demanda por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, por medio del cual demanda por cumplimiento de contrato a los ciudadanos LEONEL GUATAVO RAGEL RAMIREZ y MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL, Venezolanos, mayor de edad, comerciantes, titulares de la cédula de identidad Nro. V-V-8031769 y V-77782450 y en fecha 02.07.2013 el Tribunal Primero de Primera Instancia en Lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, decretó Medida de Enajenar y Gravar sobre un inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Caroní, Cuarta Etapa de la urbanización Jardines Residenciales Alto Barinas signada con el Nro. 149 propiedad de los Ciudadanos LEONEL GUATAVO RAGEL RAMIREZ y MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL, Venezolanos, mayor de edad, titulares de la Cédula de identidad Nro. V-8031769 y V-77782450, estimando el monto de la demanda por la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (1.300.000,00 Bs.), mas los daños y perjuicios que equivalen a la cantidad en Unidades Tributarias de Doce Mil Ciento Cuarenta y Nueve Quinientos treinta y Dos Milésimas (12.149,532 U.T.)…”

Por estos hechos el Ministerio Publico presentó su acto conclusivo el cual consistió en una acusación contra los ciudadanos JAKCSON JOSE MAZA HERNANDEZ titular de la cedula de identidad Nº 11.538.751 de 44 años de edad, de ocupación u oficio Abogado residenciado en la Urbanización de Alto Barinas, Conjunto residencial Carona calle 2, casa Nº 149 Barinas estado Barinas y MARIA BETSABETH BRIZUELA ECHENAGUCIA titular de la cedula de identidad Nº 11.538.751 de 36 años de edad, de ocupación u oficio Abogada residenciado en la Urbanización de Alto Barinas, Conjunto residencial Carona calle 2, casa Nº 149 Barinas estado Barinas, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO COAUTORES previsto y sancionado en el articulo 462 en relación con el articulo 83 del código Penal.

III
DE LA MOTIVA DEL TRIBUNAL

Los hechos que originaron el proceso en curso, en la cual el Ministerio Publico presentó un escrito acusatorio contra los ciudadanos JACKSON MAZA y MARIA ECHENAGUCIA, los encuadra finalmente en el delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en grado de coautores, se dieron origen por DENUNCIA interpuesta por los ciudadanos LEONEL GUATAVO RAGEL RAMIREZ y MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL, venezolanos, mayores de edad, comerciantes, titulares de la Cédulas de identidad Nros. V-8031769 y V-77782450, quienes entre otras señalan que en fecha 28 de noviembre del año 2012 ante la Notaría Publica de Barinas, suscribieron con el ciudadano JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11538751, residenciado en Barinas, Conjunto Residencial Caroní, Cuarta Etapa de la urbanización Jardines Residenciales Alto Barinas, lo que ambas partes denominaron CONTRATO DE OPCION A COMPRA VENTA, sobre la única vivienda familiar distinguida con el Nro 149 del Conjunto Residencial Caroní, Cuarta Etapa de la urbanización Jardines Residenciales Alto Barinas.

Es así que aprecia esta Juzgadora que los hechos denunciados por los cuales resultaron finalmente acusados por la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico no revisten carácter penal, por un lado por cuanto se evidencia ampliamente que existe una relación contractual y que a todas luces se viene dilucidando ante la instancia civil por una demanda de cumplimiento de contrato por parte del ciudadano JACKSON DE JESÚS MAZA HERNANDEZ; por otro lado se observa, que si bien es cierto existe un cheque de los tres que se emanaron sin aparentes fondos disponibles, también es cierto que las supuestas víctimas nunca lo protestaron y siendo uno de los instrumentos utilizados para la cancelación de la vivienda, forman parte de los medios de prueba que permitirían hipotéticamente al juez civil realizar su pronunciamiento definitivo sobre la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda intentada, para ello se hizo un análisis del contenido de la instrucción del Despacho de la Fiscalía General de la Republica a sus fiscales de proceso, en el que se enfatiza:

“…impedir en lo posible que el Ministerio Público sea utilizado como instrumento de terrorismo judicial, sus representantes deben ser acuciosos en el examen de las denuncias y querellas sometidas a su consideración…” expresando especial importancia en materia de delitos con contenido patrimonial- estafa, fraudes en general, apropiación indebida, etc., pero en muchos casos no se esta frente a ilícitos penales sino ante obligaciones civiles o mercantiles, que se pretenden hacer efectivas utilizando el proceso penal como medio de coacción (circular N° DFGR/VF/DGAJ/DCJ/12-2005-011 DE FECHA 01/03/05)…”

Ahora bien, con base a los actos de investigación y de la acusación presentada, esta juzgadora concluye que por las circunstancia de tiempo, modo y lugar del hecho, el mismo no tipifica hecho punible alguno; por lo tanto, escapa a la competencia de los tribunales penales, pues éstos ejercen jurisdicción dentro del sistema jurídico estatal sólo en casos de comportamientos antijurídicos penalmente relevantes y ello es así cuando los hechos investigados se adecuan a la descripción que de los tipos penales hace la Ley; que por el imperativo del principio de legalidad, en su vertiente del Nullum Crimen Sine Lege, sólo los comportamientos antijurídicos que además son típicos, pueden dar lugar a una reacción jurídico-penal, y siendo que el hecho constitutivo de la presente causa es netamente de naturaleza civil, se concluye que en el presente caso que debe decretarse el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y así SE DECIDE, de acuerdo al artículo 300 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se estima que conforme al hecho acreditado en la investigación, el mismo no encuadra en un tipo penal.

Por otro lado, esta juzgadora constató que los hechos plasmados en el acta de denuncia no pueden subsumirse en ningún tipo penal; es decir, que el hecho no es típico; en tal sentido, proseguir un proceso penal bajo estas circunstancias seria ir en detrimento de lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia como nullum crimen nullum poena si ne leyes (principio de legalidad) por lo que en aras de preservar el estado de derecho y las garantías consagradas en la Constitución Nacional y las leyes que rigen el proceso penal

A tal conclusión la arribó este órgano jurisdiccional, luego de examinar los siguientes elementos:

El principio de legalidad, a saber:

a) Con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y

b) Con la garantía penal, la cual supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta.

A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal.

Sobre el principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla poena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición:

“…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137).

Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo.

A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad.

A título ilustrativo, vale destacar lo establecido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en este aspecto:

“…el postulado de la seguridad jurídica, inmanente al principio del Estado de Derecho, exige que el ciudadano pueda prever las posibles intervenciones del Estado en su contra, y que pueda comportarse en forma correspondiente. En principio se puede contar con que el legislador no vincule consecuencias negativas a los hechos ya concluidos, que no eran previsibles al momento de la comisión de esos hechos (retroactividad perfecta). Bajo ciertas circunstancias la confianza de los ciudadanos puede requerir que se proteja su posición jurídica de una desvalorización a través de disposiciones posteriores, que simplemente actúan sobre asuntos actuales, aún no concluidos (retroactividad imperfecta). La seguridad jurídica significa para el ciudadano, ante todo, protección de la confianza… “. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, pp. 403, 404).

Es así, que considera este Juzgado que los hechos no revisten carácter penal por el simple hecho de que los hechos no se subsumen en ningún tipo penal, siendo así, lo ajustado a derecho es decretar el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2° primer supuesto de la Norma adjetiva Penal; tal fundamentacion radica luego del análisis exhaustivo de los elementos de convicción que fueron utilizados como medios de prueba para demostrar el hecho delictivo, los cuáles refieren directamente a probar la existencia de un contrato del cual también se evidencia claramente que tales hechos se encuentran en litigio ante la instancia civil que es la instancia donde se debe dilucidar y culminar en feliz termino lo que se considere prudente conforme a las facultades dadas al juez civil; de manera que los hechos acusados no revisten carácter penal debiéndose sobreseer la causa en base a lo establecido en el primer supuesto del numeral 2º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

No pasa por alto este Tribunal el hecho de que el ciudadano JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11538751fue además imputado por la presunta comisión del delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción; delito este que tampoco la representación fiscal pudo probar por lo tanto menos pudo acusar; mal puede quedar en el aíre dicho tipo penal, por lo que al realizar un análisis exhaustivo del escrito acusatorio no existe elemento ni menos medio probatorio que lleve a la determinación de un pronostico de sentencia condenaría con respecto al tipo penal en cuestión por lo que el mismo debe ser desestimado y así se decide; en efecto y por las consecuencias y efectos de la decisión dictada SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11538751 y MARIA BETZABETH ECHENAGUCIA MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.092.432, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 462 en relación con el artículo 83 del Código Penal Venezolano Vigente, además para el ciudadano JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ, arriba identificado, la presunta comisión del delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción; en base a lo establecido en el primer supuesto del numeral 2º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

En consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DEL ESTADO BARINAS, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: Se Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de acuerdo al artículo 300 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se estima que conforme al hecho acreditado en la investigación, el mismo no encuadra en un tipo penal y en consecuencia no se ADMITE LA ACUSACIÓN PENAL presentada por el ministerio publico. SEGUNDO: se desestima el delito de valimiento de funcionario publico imputado en fecha 17/07/2014 por la fiscalía 3ra del ministerio publico. TERCERO. Quedaron las partes notificadas de la publicación de la presente sentencia en la audiencia preliminar y así se decide.

La presente decisión fue pronunciada de manera oral, al término de la audiencia celebrada en esta misma fecha, con fundamento en lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 166 eiusdem. Con la lectura del acta quedaron notificadas las partes del dispositivo de la decisión..

V
Resolución Del Recurso

Resolución De La Alzada

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Corresponde a este Tribunal de Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSE GREGORIO RIVERO y JOSE DAVID RIVERO, en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL y LEONEL GUSTAVO RANGEL, en su carácter de victimas, manifestando su disconformidad con la decisión dictada en fecha 28/11/2016 durante la celebración de la audiencia preliminar y contra el auto motivado de fecha 07/12/2016; mediante la cual el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal decreto el Sobreseimiento de la causa de acuerdo al articulo 300 numeral 2º primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por los abogados José Gregorio Rivero y José David Rivero y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta alzada, lo realiza de la siguiente manera: Establecen los recurrentes como argumento del motivo de apelación, un punto previo y un punto Único de denuncia en el cual plantean lo siguiente: “.En virtud del contenido del auto de fecha 07-12-16, proferido por el a quo, donde decreta el sobreseimiento de la causa penal incomentó, a favor de los acusados supra, a tenor de lo dispuesto en el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la recurrida que el hecho acreditado en la investigación no encuadra en un tipo penal, razones (para no admitir el escrito acusatorio) nosotros con el carácter de apoderados judiciales de las victimas, consideramos que el comentado auto recurrido, esta viciado por inmotivado, y no se corresponde con las actuaciones que cursan en los autos.(Sic) Del texto del auto fundado recurrido en ese punto especifico, se evidencia que adolece del vicio de inmotivación, toda vez que la juzgadora no subsumió como era su deber los supuestos por los cuales consideró el sobreseimiento, en ningún hecho concreto, demostrable, que pudiese justificar su decisión. (Sic) significa que la jueza debió exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considero tal pronunciamiento. (Sic) Se observa que dicha decisión, carece en lo absoluto de los motivos en que se fundamenta para decretar el sobreseimiento de la causa penal, impidiéndole a las victimas conocer las razones de hecho y de derecho fundamental de la tutela judicial efectiva…”

Señalan los recurrentes como PUNTO PREVIO, que solicitan la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 28/11/2016 y el auto motivado de fecha 07/12/2016 donde el a quo decreto el Sobreseimiento de la causa por considerar que se contravinieron normas de rango Constitucional y legal, se infringieron derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referidos a la protección de las victimas articulo 30, ultimo aparte ejusdem, y al debido proceso, que luego de una revisión exhaustiva del supra expediente penal, se evidencia las violaciones constitucionales y legales por parte del a quo en perjuicio de nuestros representados; (sic) que en fecha 28-11-16 se celebra la audiencia Preliminar, con la comparecencia de todas las partes, donde el a quo, dicta el sobreseimiento penal, a favor de los acusados de autos, que estando presente la vindicta pública no alego a favor de dichas victimas la nulidad de los autos de diferimientos de dicha audiencia preliminar y el a quo actuando como órgano jurisdiccional-constitucional violó flagrantemente derechos constitucionales y legales en detrimento de nuestros representados al privarlos de presentar acusación particular propia, en virtud de no constar en autos las notificaciones de dichas victimas para la celebración de la audiencia preliminar cuando se fijo por primera vez para el día 01/04/2016. (Sic) se les cuarto el derecho a las victimas de presentar acusación particular propia ya que no estaban debidamente notificados para la celebración de la audiencia preliminar tal como se evidencia de los autos…”

Por lo que procede esta alzada a resolver el alegato de los recurrentes, el cual establecieron como Punto Previo en el escrito recursivo, donde en el petitorio solicita la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, en virtud de no constar en autos las notificaciones de dichas victimas para la celebración de la audiencia preliminar.

Ahora bien, del estudio hecho a las actuaciones que cursan en la causa penal, las cuales fueron acompañadas a esta incidencia de apelación y las requeridas por esta Alzada a efecttum vivendi, se observa que efectivamente en fecha 29/02/2016 fue presentada acusación fiscal.

Que el tribunal a quo, dicto auto y fijo como primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 01/04/2016 en virtud de que el Ministerio Publico había presentado acto conclusivo.

En fecha 11/04/2016 se difiere por auto la celebración de la audiencia preliminar en virtud de que el tribunal se encontraba constituido en las instalaciones del C.I.C.P.C del Estado Barinas con motivo del plan de descongestionamiento y se fija nueva fecha para el día 24/05/2016.

En fecha 24/05/2016 se constituye el tribunal en sala de audiencia para la celebración de la audiencia preliminar y, deja constancia que una vez verificada la presencia de las partes, comparece el Fiscal del Ministerio Publico, Abg. Gabriela Rivero, la Defensora Privada Carmen Lucia Rumbos, comparecen los imputados: Betzabeth Brizuela y Jackson de Jesús Maza Hernández; se dejo constancia que la fiscalía el día 03 de mayo de 2016 consigna escrito donde solicita por pedimento de las victimas la reapertura del lapso establecido en el articulo 311 del COPP, en consecuencia el tribunal acordó que se apertura dicho lapso y se fija nueva oportunidad para el día 11/07/2016 se ordena librar Boleta de notificación.
En fecha 11/07/2016 se verifica la presencia de las partes comparece la Fiscal del Ministerio Público Zairi Olivar, Defensora Privada Carmen Lucia Rumbos, comparecen los imputados: Betzabeth Brizuela y Jackson de Jesús Maza Hernández, no comparecen las victimas de quienes consta resulta negativa de la notificación, no comparece el Fiscal Nacional 60º quien no fue debidamente notificado, se difiere la audiencia preliminar para el día 29/07/2016.

En fecha 29/07/2016, se verifica la presencia de las partes, no comparece el Fiscal del Ministerio Publico Abg. Zairi Olivar por cuanto se encuentra en audiencia, comparece la Defensora Privada Carmen Lucia Rumbos, comparecen los imputados: Betzabeth Brizuela y Jackson de Jesús Maza Hernández, comparece la victima Leonel Rangel, no comparece la victima Mileida Urdaneta de Rangel, en vista de que no se encuentran las partes necesarias, se fija una nueva oportunidad para el día 28/09/2016.

En el día 28/09/2016, se verifica la presencia de las partes comparece el Fiscal del Ministerio Publico Abg. José Liscano, no comparece la Defensa Privada Carmen Rumbos y el Abg. Alberto Boscan, no comparecen los imputados, comparecen las victimas Leonel Rangel y Mileida Urdaneta de Rangel, en virtud de que no estaban las partes necesarias se fija nueva oportunidad para el día 28/11/2016.

En fecha 28/11/2016. Se realizo la audiencia preliminar.
Como pueden observar este Órgano Colegiado, el iter procesal antes señalado, se constata, que una vez recibido el escrito acusatorio el a quo procede de conformidad con lo estipulado en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, esta norma señala el procedimiento a seguir por el juez en funciones de control una vez que recibe la acusación fiscal. Es importante señalar que el artículo in comento establece, lo siguiente:
“… Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte
.
La victima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida. …”.

Como se puede observar la norma señala expresamente el derecho o facultad que le asiste a toda víctima en un proceso penal de adherirse a la acusación fiscal o presentar si así lo quisiera una acusación particular propia, estableciendo igualmente el efecto legal que las mismas producen.
Ahora bien analizado el alegato de los recurrentes en el cual señalan como Punto Previo, que el a quo le cuartò el derecho a las victimas de poder presentar acusación particular propia, ya que no estaban debidamente notificadas para la celebración de la audiencia preliminar; una vez visto el iter procesal desde la primera fijación de la audiencia preliminar hasta la fecha en que fue celebrada la misma, observa este Tribunal Colegiado, que la Jueza en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas no dio cumplimiento a lo preceptuado en la norma antes señalada, tal como se evidencia, que en fecha 24/05/2016 el tribunal a quo deja constancia mediante auto de diferimiento que la fiscalía el día 03 de mayo de 2016 consigna escrito donde solicita por pedimento de las victimas la reapertura del lapso establecido en el articulo 311 del COPP, en consecuencia el tribunal acordó que se aperture dicho lapso y se fija nueva oportunidad para el día 11/07/2016 se ordeno librar Boleta de notificación; es de observar que la recurrida acordó la reapertura de dicho lapso y ordeno librar boletas de notificación, observa esta instancia superior que constan boletas de notificación, las cuales corren insertas en los folios (704) y (705) pieza Nº 02, Nº EJ01BOL2016010779 librada para la ciudadana victima MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL y boleta de notificación librada para la victima LEONEL GUSTAVO RANGEL RAMIREZ, Nº EJO1BOL2016010778 con resultado negativo, es de observar que las mencionadas boletas en su contenido se lee: se convoca para la celebración de la audiencia preliminar la cual se acordó para el día 11/07/2016, pero nada menciona que el a quo reabrió el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir no consta que las victimas fueron debidamente notificadas por el tribunal, ni para la celebración de audiencia preliminar, ni para la reapertura del lapso establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el derecho que les asiste como víctimas en el presente proceso penal, soslayando de esta manera la oportunidad procesal para presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, vulnerando en consecuencia la tutela judicial efectiva.
En este sentido, establecen los artículos 120 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“… Artículo 120. Víctima. La protección del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites que deba intervenir.
Artículo 122. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1.- Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. …
4.- Adherirse a la acusación Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. …”. (Resaltado de la Sala).
De las normas procesales arriba trascritas se evidencia tal como se señaló ut supra, la obligación del Juzgador de garantizar al débil jurídico las oportunidades procesales que le asisten en todo proceso judicial más aún cuando se trata de lapsos procesales preclusivos los cuales son de orden público e irrenunciables por cualesquiera de las partes sujetas a un determinado proceso, derechos este que al no ser garantizado por el órgano jurisdiccional viola flagrantemente la tutela judicial efectiva, en este caso de las víctimas MILEIDA BEATRIZ URDANETA DE RANGEL y LEONEL GUSTAVO RANGEL.
Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 449 de fecha 11 de agosto de 2008, lo siguiente:

“… Ahora bien, aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal como lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada, (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Así las cosas, para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser delegado a través de Poder o Mandato, por tratarse de un derecho inherente a su condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la Audiencia Preliminar), oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos de hecho y de derecho relativos al caso, contradiga los argumentos de las otras partes, para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente.

En este punto y antes de continuar resolviendo el planteamiento efectuado supra, la Sala considera necesario establecer la diferencia entre las citaciones y las notificaciones, por cuanto se observa que es recurrente la confusión en la utilización de éstos términos por las partes y los tribunales de instancia.

En el caso su examine, se trataba de la convocatoria a un acto procesal futuro como lo es la celebración de la Audiencia Preliminar y no a la puesta en conocimiento de actos procesales pasados, razón por la cual, en la presente causa, al momento de requerir la comparecencia de la víctima querellante, a la Audiencia Preliminar lo procedente era seguir las formalidades de la citación que se encuentran reguladas a partir del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal; y no los de la notificación que están previstas en el referido texto adjetivo desde su artículo 179, ya que las mismas se utilizan para informar sobre actuaciones procesales pasadas. …”. (Negrillas de esta decisión).
De igual manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:
“… En el asunto bajo examen, se denunció la falta de convocatoria a la audiencia preliminar de la víctima, por parte del Juzgado 47 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no siendo desvirtuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones, por el representante del Ministerio Público ante la falta de comparecencia de la Juez del referido

Tribunal que incurrió en tal omisión, ni por el tercero adherente, ciudadano Aldo Matellacci Carici, imputado en la causa penal donde se produjo la lesión constitucional manifestada mediante la presente solicitud de tutela constitucional.
Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano Richard Anthony De Abreu Méndez, en su condición de víctima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público, siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano Aldo Matellacci Carinci, la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano Richard Anthony De Abreu Méndez, aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal. …”. (Resaltado de la Sala).

De la redacción de la Jurisprudencias antes trascritas, se concluye que existen actos del proceso que por su propia esencia se hace necesario la presencia de la víctima, o por lo menos haber agotado la vía para que esta se encuentre en conocimiento del acto del proceso a celebrarse, en este caso la audiencia preliminar no siendo delegable en mandatarios tal facultad, por lo que resulta de obligatorio cumplimiento por parte del Tribunal de Control la citación personal de la víctima a los fines de su comparecencia a la audiencia oral, en aras de garantizar sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisado lo anterior y ante tal omisión realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, este Tribunal Colegiado, DECLARA CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse agotado las vías procesales para lograr la efectiva notificación de las víctimas o tenerla por notificada y los artículos 26 y 49 de la Carta Magna ANULA, la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha 28 de noviembre de 2016, y ORDENA REPONER LA CAUSA al estado en que se convoque una nueva audiencia preliminar con notificación de todas las partes, atendiendo a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo consagrado en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los Artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado derechos fundamentales a las Víctimas, específicamente el de la igualdad ante la ley, previsto en el Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la Víctima señalado en el último aparte del Artículo 30 eiusdem, el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, al no haber sido notificadas las Víctimas de la fijación del acto de la Audiencia Preliminar, con motivo de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en el presente asunto conforme lo establece el Artículo 309 ejusdem. Y en consecuencia se ordena la celebración del acto de la audiencia preliminar ante un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia del vicio aquí constatado. Y así se decide.

En razón del pronunciamiento anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre la otra denuncia de la parte recurrente. Y así se decide.

VI
Dispositiva:

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, Declara: CON LUGAR la apelación interpuesta y se ANULA, la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha 28 de noviembre de 2016 y ORDENA REPONER LA CAUSA al estado en que se convoque una nueva audiencia preliminar con notificación de todas las partes, atendiendo a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en consecuencia se ordena la celebración del acto de la audiencia preliminar ante un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia del vicio aquí constatado, garantizándose a todas las partes intervinientes en el proceso, el derecho a la defensa y a la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los dieciséis (16) días del mes de Febrero del año Dos Mil Diecisiete (2.017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA DE APELACIONES.

Dra. Mary Tibisay ramos Duns .

La Jueza de Apelaciones El Juez de Apelaciones Temporal.

Dra. Ana Maria Labriola Dr. José Alciviades Monserratia
(Ponente)
La Secretaria.
Abg. Johana Vielma.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.
La Secretaria.
Abg. Johana Vielma

Asunto: EP03-R-2017-000020
MRD/AML/JAM/JV/Any.-