TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 13 DE JULIO DE 2017
207º y 158º

La presente causa se recibió en este Tribunal Superior en fecha 12 de junio de 2017, contentivo del Recurso de nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por la ciudadana ANSELMA DEL CARMEN SÁNCHEZ FANDIÑO, titular de la cédula de identidad Nº 9.548.601, asistida por los abogados Mac Douglas García Salazar y José del Carmen Ortega Cárdenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 83.027 y 82.952, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ROJAS DEL ESTADO BARINAS.

Por auto de fecha 26 de junio de 2017, este Órgano Jurisdiccional, declaró su competencia para conocer de la acción incoada, admitiendo la misma y ordenando las notificaciones de ley, asimismo se acordó la apertura del presente cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, la cual se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Solicita la recurrente en su escrito libelar se decrete a la brevedad posible medidas cautelares que “suspendan los efectos de los actos administrativos impugnados y (le) restituyan en el cargo de la junta directiva de Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas” pues, a su decir, se cumplen los efectos que por ley se requiere.

Que el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, se desprende de las normas violentada que en su mayoría afectan derechos y garantías constitucionales siendo sustento y fundamento del procedimiento administrativo, al no permitírsele lapso alguno para probar, alegar, controvertir pruebas y defenderse en general, lo cual queda evidenciado en las actas de sesión consignadas.

En cuanto al periculum in mora señala que al realizarse estas actuaciones y las posteriores buscan limitar su trabajo, “además de actividades parlamentarias, tratando de establecer algunos elementos fácticos que les permitan sancionar(la) y con ello crearle daño mayor”, demostrándose en las actas como actuaron fuera del marco de la ley y con gran premura”.

Que el periculum in damni, se encuentra creado por el “daño a (su) persona y la zozobra a (sus) electores, por cuanto se trata de un daño colectivo al no permitir el funcionamiento de (su) gestión y luego usar tal excusa, sin pruebas, para retirar(la) de funciones, trayendo como consecuencia que las actuaciones de esta junta directiva ilegal, pueda traer daños y perjuicios al Municipio por las acciones a tomarse”; que en atención a lo expuesto con fundamento en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil solicita se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26).

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277).

Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial. De allí que, por doctrina jurisprudencial se ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, en razón de la presunción de legalidad para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso”. (Véase sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 825, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Jorge Luis Puentes Torres).

Ahora bien, estima pertinente este Órgano Jurisdiccional señalar que aun cuando existe criterio jurisprudencial sosteniendo que la medida cautelar de suspensión de efecto constituye una medida preventiva “típica del Contencioso Administrativo”, no obstante quien aquí decide considera que la misma, por no estar prevista actualmente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe catalogarse como una medida cautelar innominada cuyo análisis debe realizarse en atención a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Como puede observarse para determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior que en el caso de autos, la parte recurrente solicita se “suspendan los efectos de los actos administrativos impugnados y (le) restituyan en el cargo de la junta directiva del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas” pues, a su decir, se cumplen los requisitos que por ley se requiere.

Según se desprende del escrito libelar, los actos administrativos cuya nulidad pretende la parte actora lo constituye el Acta Nº 21 de fecha 16 de mayo de 2017 (folios 16 al 31), mediante la cual se celebró en la Sala de Sesiones del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas la Sesión Ordinaria Nº 16 “sólo respecto al punto nueve de la referida acta” donde al concedérsele el derecho de palabra a los Concejales y Concejalas éstos introdujeron un documento para ser sometido a discusión, en el que solicitan -entre otras cosas- que se “VOTE en la plenaria de es(a) Cámara Municipal el CESE DE FUNCIONES de la Presidenta (…) de la misma, por acciones que comprometen el libre accionar de es(e) cuerpo colegiado”; y el Acta Nº 22 de esa misma fecha -16 de mayo de 2017- (folios 33 y 34), a través de la cual se llevó a cabo en la referida Sala, la Sesión Extraordinaria Nº 05; cuyo único punto a tratar fue la instalación de la nueva directiva de la Cámara Municipal del Municipio Rojas “periodo del 16/05/2017 al 31/12/2017”.

Ahora bien, aduce la recurrente que el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, se desprende de las normas violentadas, que en su mayoría afectan derechos y garantías constitucionales, “siendo sustento y fundamento del procedimiento administrativo, al no permitírsele lapso alguno para probar, alegar, controvertir pruebas y defender(se) en general”. De lo antes expuesto, entiende esta Juzgadora que los actos administrativos impugnados –según aduce la actora- violaron normas que afectan sus derechos y garantías constitucionales referentes al debido proceso por no permitírsele lapso alguno para “defenderse”; siendo así considera quien aquí juzga, que para determinar la presunta violación de las normas alegadas, resultaría necesario examinar la legalidad de los actos administrativos impugnados, siendo que tal aspecto sólo podrá verificarse cuando se decida el Recurso de Nulidad interpuesto, en tal sentido, por no contener las referidas Actas Nros 21 y 22 -levantadas en fechas 16 de mayo de 2017 ante la Sala de Sesiones del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas- medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), debe quedar claro que el primer requisito para determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada no se encuentra verificado en el caso de marras. Así se establece.

Dilucidado lo anterior y siendo que los requisitos de procedencia de la suspensión de efecto de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora y el periculum in damni; en consecuencia, este Juzgado Superior declara Improcedente la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos peticionada. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada en el Recurso de Nulidad por la ciudadana ANSELMA DEL CARMEN SÁNCHEZ FANDIÑO, titular de la cédula de identidad Nº 9.548.601, asistida por los abogados Mac Douglas García Salazar y José del Carmen Ortega Cárdenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 83.027 y 82.952, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ROJAS DEL ESTADO BARINAS.

Publíquese, regístrese, notifíquese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
LA SECRETARIA TITULAR,
FDO
YINARLY JAIME RIVAS
Publicada en su fecha a las _____X______.
Scria
FDO