TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 3 DE JULIO DE 2017
206º y 157º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 16 de Junio de 2016, el ciudadano LUIS ALBERTO MORENO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.387.590, actuando en su condición de apoderado de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS DE POZOS RUANCA C.A” inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de abril de 1999, bajo el Nº 14-A, Tomo 43-A, quien es propietaria del cuarenta y nueve por ciento (49%) de las acciones de la Empresa Municipal WARYNA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del Judicial del Estado Barinas, en fecha 20 de diciembre de 1994, bajo el Nº 41, Tomo 11-A, asistido por el abogado Elio José Osuna Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro.210.449, interpuso Demanda de Contenido Patrimonial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra el MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

En fecha 19 de junio de 2017 el ciudadano LUIS ALBERTO MORENO JIMÉNEZ, actuando en su condición de apoderado de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS DE POZOS RUANCA C.A”, consignó escrito de reforma de la presente Demanda de Contenido Patrimonial.

Por auto de fecha (22/06/2017), este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la presente Demanda de Contenido Patrimonial, admitiendo la misma, ordenando la citación del ciudadano Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, acordó que sobre la Medida Cautelar Innominada solicitada se aperturará cuaderno separado para su tramitación una vez que las parte solicitante consignare los fotostato necesario (folio 62).
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR.
Señala el demandante en su escrito libelar y reforma, que solicita la medida cautelar innominada por cuanto el Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, constituye la amenaza por parte del Municipio Barinas del estado Barinas, de proponer conforme a unos montos de una supuesta deuda que tiene la empresa mercantil WARYNA C.A, con el socio mayoritario, una CAPITALIZACION DE ACCIONES; deuda de la cual difiere (su) representada por carecer estos montos, de los soportes mínimos y la documentación necesaria, tomando en consideración la falta de registro contables y de los respectivos libros obligatorios, conforme se evidencia de la Inspección ocular realizada con la Notaria Publica Primera, en fecha 16 de septiembre de 2016, en la sede de la empresa Waryna C.A, la cual ane(xa) macada con la letra “D” donde el para entonces Presidente de la empresa, manifestó “que desde el día 09 de enero de 2014, que recibió la empresa no le entregaron libros contables constituyendo este hecho la presunción grave del derecho que se reclama o el Fomus Boni Iuris”.

Alega que el existe un deseo desmedido por parte del Municipio Barinas, de hacerse del porcentaje accionario de su representada, como según se evidencia el Acta Ordinaria de Asamblea de Accionista, de fecha 06 de abril de 2017, donde en el punto Nº 6 del orden del día se encuentran, “amenazados de la realización de actos de disposición de nuestras acciones, con ello un daño irreparable, si tomamos en consideración, que la representación del Municipio Barinas, esta fundamentando sus acciones en información contable falsa e inauditable por las razones antes descritas, lo que (les) obliga (solicitar) a este honorable Tribunal, ante el inminente perjuicio a la esfera de (sus) derechos e intereses y previa demostración como en efecto lo (hacen) del “ Periculum in mora” que (les) sean acordadas la siguiente medida cautelar innominada:

(…) Que se abstengan los miembros de la Junta Directiva, así como el socio mayoritario (Municipio Barinas del estado Barinas) de incluir, plantear o aprobar, como punto de orden del día, ya se sea en las reuniones de Junta Directiva o Asambleas de accionistas, cualquier punto relacionado con ventas y cesión de acciones; reintegros, aumentos de capital, capitalización de deudas y liquidación de la empresa, a los fines de seguir evitando que se (les) siga ocasionando una lesión a esfera de (sus) derechos e intereses.
(…) solici(ta) que previa diligencia de quienes demanda, es(te) Tribunal disponga de sendos Oficios acompañados de copias certificadas anexa de la decisión cautelar respectiva, dirigidos a los ciudadanos Alcalde de Municipio Barinas, y al presidente de la empresa mercantil Waryna C.A,”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la Medida Cautelar de Innominada solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26).

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277).

Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Como puede observarse para determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

En ese orden de ideas, tenemos que el primero de los requisitos, vale decir, fumus boni iuris, “consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De modo, que se debe realizar en un contexto preliminar, un análisis de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, en el entendido que dicho análisis debe revelar indicios serios de la existencia del derecho que se reclama” (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0926, de fecha 9 de junio de 2011, caso: Carmen Zoraya Quintero contra la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira).

Ahora bien, corresponde a este Juzgado Superior verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada, en tal sentido se observa que en el caso de análisis, la parte demandante solicita que “los miembros de la Junta Directiva, así como el socio mayoritario (Municipio Barinas del estado Barinas)” se abstengan de incluir, plantear o aprobar, como punto de orden del día, ya se sea en las reuniones de Junta Directiva o Asambleas de accionistas, cualquier punto relacionado con ventas y cesión de acciones; reintegros, aumentos de capital, capitalización de deudas y liquidación de la empresa; señalando al respecto que la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) lo constituye el hecho de que la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas al proponer una “CAPITALIZACIÓN DE ACCIONES”, amenaza el patrimonio de su representada, por fundamentarla en una supuesta deuda de la cual difieren, ya que ésta carece de soportes mínimos y la documentación necesaria, conforme según se evidencia de la Inspección Ocular realizada por la Notaria Publica Primera en fecha 16 de septiembre de 2016, donde el para entonces Presidente de la empresa manifestó “…que desde el día 09 de enero de 2014, que recibió la empresa no le entregaron libros contables”.

En este sentido, observa este Juzgado Superior que ciertamente a los folios 21 al 45 del presente expediente obra agregada en copia fotostática simple inspección ocular realizada en fecha 16/09/2016 por la Notaria Segunda del Municipio Barinas del estado Barinas en la que se constata; “… Segundo: Esta Notaria deja constancia por que así lo esta informando el señor Argenis José Jiménez Escobar, que si se lleva un registro contable en físico y digitalizado que es procesado en el departamento de Administración, pero que desde el año 2008 hasta el año 2014, que el asumió la presidencia, no se llevaban registros contables. …” Circunstancias estas que llevan a la convicción sobre la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)

En lo que respecta al periculum in mora y el periculum in damni, señala la accionante que “ existe un deseo desmedido por parte del Municipio Barinas, de hacerse de nuestro porcentaje accionario, como se evidencia del Acta Ordinaria de Asamblea de accionista , de fecha 03 de abril de 2107, …” tal como se evidencia del punto Nº 6 del orden del día, estamos amenazados de la realización de actos de disposición de nuestras accione, y con ello un daño irreparable, si tomamos en consideración, que la representación del Municipio Barinas, esta fundamentando sus acciones en información contable falsa e inauditable por las razones antes descritas, lo que obliga a solicitarle a este tribunal ante el inminente perjuicio a la esfera de nuestros derechos e intereses y previa demostración como en efecto lo hacemos del “periculum in mora” …”

En este sentido, observa este Juzgado Superior que ciertamente a los folios 48 al 49 vto del presente expediente obra agregada en copia fotostática simple del Acta Ordinaria de Asamblea de accionista, de fecha 03 de abril de 2107, en la que se constata el aludido punto que expresa en su sexto punto: Análisis de los resultados económicos acumulados con el fin de decidir el estado financiero de la empresa, con las subsiguientes acciones a tomar de forma a lo que establece el Código de Comercio. En el que toman a considerar lo expresado en al artículo 264 del Código de Comercio para desarrollar dicho punto señalando “… Es conveniente enfatizar en que los resultados económicos se han visto golpeados y devenidos en pérdidas durante el año 2016 por que es cuando se reconoce los pasivos laborales. Vale decir que años anteriores desde la creación en el año 1.994 de WARYNA C:A, no se reconocían en la contabilidad todas las obligaciones con los trabajadores. Este reconocimiento se ha venido haciendo desde el año 2015y han mermado duramente, los resultados acumulados. Así mismo vista las proyecciones presupuestarias y de continuar con ese nivel de matanza no se avizora un futuro promisorio para la empresa. No es conveniente suponer que la Alcaldía suplirá estas deficiencias financieras por cuanto WARYNA C:A, es una compañía antónima de capital mixto y que debe generar sus propios recursos y ser capaz de auto sustentarse. Por estas razones, propongo a esta asamblea notificar formalmente a RUANCA C.A, para que comunique su voluntad de realizar el aporte que les corresponde, es decir el 49% de las pérdidas acumuladas, para reintegrar el capital y asi continuar con el mismo nivel de participación accionaria en WARYNA C:A, …”. Así mismo expone que en la actualidad en WARYNA C:A, prestan su labores doce (12) trabajadores con cargo a las finanzas de la Alcaldía del Municipio Barinas bajo la modalidad de ”comisión de servicios”, esto es inaceptable por cuanto WARYNA C:A., es una empresa de capital mixto, propongo que los montos dinerarios que hasta la fecha la Alcaldía ha pagado a esos trabajadores en comisión de servicios sean cuantificados y reconocidos en el ejercicio contable 2017como pasivos a favor de la Alcaldía del Municipio. Circunstancias estas que llevan a la convicción sobre la presunción grave del derecho que se reclama sobre el periculum in mora.

De antes lo expuesto por la parte actora, considera quien aquí juzga, que se debe tomar en consideración los intereses que en la controversia planteada se encuentra comprometidos o pueden resultar afectados. Si son los intereses de las partes que integran la relación jurídica material y la relación jurídico proceso, o si están comprometidos intereses de terceros o intereses públicos que puedan resultar afectados por el conflicto que se encuentra planteado. Así, vemos que efectivamente por la actividad que desarrolla la empresa como lo es la prestación de servicio publico de Matadero de las especies bovino, porcino etc, para la posterior venta y distribución a muchos en comercios en la zona y por ende su posterior desposte y venta, como así mismo la venta de subproductos derivados de esta actividad principal, siendo este vital para el desarrollo de muchas actividades por parte de los terceros,

Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar de Innominada deben cumplirse de manera concurrente, en el que resulta evidente del análisis del fomus boni iuris, periculum in mora y el periculum in damni; vale decir, que se cumple con los elementos necesarios para ello; considera este Tribunal Superior que se encuentra cubiertos los extremos previstos en el artículo 585 y Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que este Juzgado en resguardo de los derechos de las partes, declare PROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada peticionada, manifestando a que se abstengan los miembros de la Junta Directiva, así como el socio mayoritario (Municipio Barinas del Estado Barinas) de incluir, plantear o aprobar, como punto de orden del día, ya sea en las reuniones de Junta Directiva o Asambleas de Accionistas, cualquier punto relacionado con ventas y cesión de acciones; reintegros, aumentos de capital, capitalización de deudas y liquidación de la empresa, a los fines de garantizar los derechos e intereses del otro socio; Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta:

Primero: PROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por el ciudadano LUIS ALBERTO MORENO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.387.590, actuando en su condición de apoderado de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS DE POZOS RUANCA C.A” inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de abril de 1999, bajo el Nº 14-A, Tomo 43-A, quien es propietario del cuarenta y nueve por ciento (49%) de las acciones de la Empresa Municipal WARYNA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del Judicial del Estado Barinas, en fecha 20 de diciembre de 1994, bajo el Nº 41, Tomo 11-A, asistido por el abogado Elio José Osuna Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro.210.449, interpuso Demanda de Contenido Patrimonial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra el MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

Segundo: Que se abstengan los miembros de la Junta Directiva, así como el socio mayoritario (Municipio Barinas del Estado Barinas) de incluir, plantear o aprobar, como punto de orden del día, ya sea en las reuniones de Junta Directiva o Asambleas de Accionistas, cualquier punto relacionado con ventas y cesión de acciones; reintegros, aumentos de capital, capitalización de deudas y liquidación de la empresa, a los fines de garantizar los derechos e intereses del otro socio. …”
Tercero: Se ACUERDA librar oficios de notificación, acompañados de copias certificadas de la presente Decisión Cautelar dirigidos a los ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, como de igual manera al ciudadano presidente de la empresa mercantil WARYNA C.A,

Publíquese, notifíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN.
LA SECRETARIA TITULAR,
FDO
YINARLY JAIME RIVAS