REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y de Tránsito del estado Barinas Barinas, 21 de julio de 2017 207º y 158º ASUNTO: EP21-V-2016-000322 Se pronuncia este Tribunal con motivo de la incidencia de cuestiones previas opuestas por el accionado Jhonny Xavier Rondón Toro, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.551.414, en su carácter de presidente de la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, inscrita su acta constitutiva por ante el Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Barinas, en fecha 03/11/1978, bajo el Nº 28, folios vto del 53 al 55 vto, Protocolo Primero Principal, cuarto Trimestre de 1978, asistido por la abogada en ejercicio Yesselie Salcedo Uzcátegui, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 238.616, en la demanda de cumplimiento de obligación solidaria, presentada por los abogados en ejercicios Hugo Humberto Mendoza y Omar Osuna Dávila, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.690 y 25.986 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Arturo González Vivas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.205.474, con domicilio procesal carretera nacional Barinas-Mérida, esquina calle 24, Nº 1-A, sector El Limoncito Parroquia Barinitas Municipio Bolívar del Estado Barinas. En fecha 17 de noviembre de 2016, se dio por recibido el presente asunto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Civil, dándosele entrada por auto de fecha 18 de ese mes y año. Por auto de fecha 15 de diciembre de 2016, se admitió la demanda ordenándose emplazar a la Asociación Civil demandada, para que compareciera por ante este Tribunal a dar contestación a la misma, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación practicada, más un (01) día que se le concedió como término de la distancia, a cuyos fines se comisionó amplia y suficientemente al Tribunal del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial. En fecha 09/02/2017, comparecieron los abogados en ejercicio Hugo Humberto Mendoza y Omar Osuna Dávila, y presentaron escrito de reforma del libelo de la demanda. El 13/02/2017, se admitió la reforma de la demanda ordenándose emplazar a empresa demandada, para que compareciera por ante este Tribunal a dar contestación a la misma, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación, más un (01) día que se le concedió como término de la distancia, a cuyos fines se comisionó amplia y suficientemente al Tribunal del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial. La compulsa de citación fue librada, siendo personalmente citado por el Tribunal Comisionado - el 10 de marzo del año 2017, conforme se desprende de la diligencia suscrita por el Alguacil de ese Tribunal, cursante a los folios 108 y 109. En la oportunidad legal, el demandado de auto ciudadano Jhonny Xavier Rondón Toro, asistido por la abogada en ejercicio Yesselie Salcedo Uzcategui, presentó escrito mediante el cual opuso las cuestiones previas previstas en los ordinales 4º, 6º y 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y la segunda de las nombradas en concordancia con el ordinal 2º del artículo 340 ejusdem, alegando así: En cuanto a la contenida en el ordinal 4º del citado artículo, “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, la ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado”, que fundamenta la oposición en el hecho cierto que a la presente fecha carece de la legitimidad para actuar judicialmente en nombre de la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, hecho que se evidencia de manera palmaria en el contenido del texto documental de los estatutos vigentes protocolizados por ante la oficina de Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Barinas, en fecha 12 de noviembre del año 2012, bajo el Nº 45, folio 129, Tomo 8, Protocolo de Transcripción del mencionado año, el cual fuera opuesto por el accionante. En relación a la contenida en el ordinal 6º del referido Código “el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340…, que en tal sentido se observa de manera evidente que el accionante en su escrito libelal ordinal 2º del artículo 340 ejusdem, por no aparecer por ninguna parte el carácter que tiene el accionado y el accionante. Asimismo la contenida en la cuestión previa ordinal 7º que señala “la existencia de una condición o plazo pendiente”, para que se establezca de manera precisa determinadamente y absoluta, los estatutos judicial, toda vez que de ellos se desprende que para la procedencia de lo estatuido en el artículo 44 de los lo estatuto de la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, debe existir la creación por parte de todos sus asociados de un fondo de ayuda en caso de pérdida total del vehículo. Que hasta la presente fecha tal condición no se ha cumplido pues en ninguno de los documentos atinentes a la creación, administración y funcionamiento de la asociación civil hay muestra del cumplimiento de ese requisito o de fondo alguno, que asimismo el artículo 45 de los estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación civil, le otorga facultad únicamente a la Asamblea General determinar el monto a “colaborar” con el socio que haya sufrido la pérdida y así mismo, deja a salvo cualquier reclamación que conforme los estatutos vigentes pudiese hacerse, que en este sentido es evidente que deben cumplirse todas las condiciones que fijan los estatutos pues un buen derecho ese contrato social suscrito y aprobado es de aplicación preeminente para todo aquel que dentro del mismo pretenda abrogarse algún derecho, infiriendo que antes de establecer un quantum monetario por terceras personas se hace obligatorio ceñirse estrictamente al régimen estatutario, norma esta de derecho invocada por el accionante. En fecha 10 de mayo de 2017, comparecieron los abogados en ejercicio Hugo Humberto Mendoza y Omar Osuna Dávila, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora ciudadano Arturo González Vivas, mediante escrito que presentaron manifestaron subsanar, convenir o contradecir las cuestiones previas opuestas por la parte demanda de autos, asimismo procede a oponer como puntos previos la citación tácita o presunta y la confesión ficta así: Que oponen y hacen valer la citación tácita o presunta, tipificada en el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, que se aprecia de la declaración del Alguacil del Tribunal Comisionado, que la parte demandada tuvo conocimiento directo y preciso de la demanda incoada en su contra al haber leído la boleta de citación que le puso a la vista el Alguacil, la cual después de haberla leído se negó firmar argumentando que el número de la cédula de identidad que aparece en la boleta de citación no se corresponde con su número de cédula. Que habiendo la representación judicial en el libelo de la demanda incurrido en el error de identificar al ciudadano Jhonny Xavier Rondón Toro, con un número de la cédula de identidad que no le corresponde, procedieron a reformar el escrito libelar conforme a la referida cédula de identidad, que ante el hecho de haber reformado la demanda no hace desaparecer de estos autos el conocimiento pleno y directo que tiene la demanda de la existencia del juicio, señalando el referido artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, haciéndose valer la confesión ficta en que ha incurrido la parte demandada, al no haber contestado la demanda. En relación a la cuestión previa ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, rechaza y contradice la misma, citando los artículos 138 y 139 ejusdem, que si fueren varias las personas investidas de representación, en este caso de la asociación, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas, esta a disposición, cumpliendo una función eminentemente pública del proceso que no puede ser entrabada por disposiciones estatutarias deficiente de los particulares, por consiguiente, si los estatutos establecen que la representación de la asociación corresponde a dos o más directivos, en el caso que nos ocupa, el literal D) del artículo 22 de los Estatutos Sociales de la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, señala las atribuciones de la junta directiva en los siguientes términos: D) Representar Judicial y extrajudicialmente la Asociación, pudiendo constituir apoderado especiales”. Que la citación practicada en uno solo de ellos, en este caso, el presidente de la junta Directiva, su citación es perfectamente válida y suficiente según lo dispuesto en la citada norma, no se puede imponer al Órgano jurisdiccional, ni a las partes, la carga de tener que citar a dos o más personas para poner a derecho en juicio a un ente moral, en detrimento de los principio de economía y celeridad procesal, es suficiente citar a uno cualquiera de los envestido de representación, lo cual constituye garantía plena de conocimiento de la demanda. Que hasta la fecha en que fue presentada la demanda (17 de noviembre de 2016), no aparece registrada ninguna acta de asamblea de la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, donde se nombre una nueva junta directiva en sustitución de la última junta directiva, donde designaron al ciudadano Jhonny Xavier Rondón Toro, presidente de la Junta Directiva, acta de asamblea registrada en fecha 23/01/2013, por ello solicita se declare sin lugar. En cuanto a la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 ejusdem, manifiesta que la pretensión deducida en estos autos persigue el cumplimiento de una obligación solidaria, intentada por el ciudadano Arturo González Vivas, quien actúa con el carácter de asociado activo de dicha Asociación, procediendo a subsanar así: 1) el ciudadano Arturo González Vivas, actúa en autos con el carácter de demandante, asociado activo de la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, y acreedor de la obligación solidaria cuyo cumplimiento se demanda, 2) la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, se demanda en estos autos en su carácter de deudora de la obligación solidaria cuyo cumplimiento se demanda. Por su parte, ante la cuestión previa prevista en el ordinal 7º del citado artículo, el demandado alega la existencia de una condición o plazo pendiente, la cual la rechaza y contradice precisando lo que se entiende por condición o plazo, luego manifiesta que el fondo de ayuda mutua creado por la Asociación Civil Moromoy por Puesto Barinitas funciona que si ocurre un siniestro que comporte la pérdida total de la unidad de transporte de uno de los asociados, este asociado debe participar lo ocurrido a la Junta Directiva y acompañar los soportes y pruebas del siniestro, luego la Junta Directiva convoca a una Asamblea Extraordinaria para tratar ese punto e informar el monto reclamado, el cual es recolectado proporcionalmente entre todos los asociados para posteriormente ser entregado al asociado que sufrió la pérdida de la unidad, por lo que es falso que exista una condición o plazo pendiente para que se activa el referido fondo de ayuda. Que existe antecedente de asociados que han sufrido pérdida total de la unidad de transporte y la Asociación Civil procede de la manera antes señalada, dando cumplimiento a lo señalado en los artículos 44 y 45 de los estatutos de la asociación, que existen plenas pruebas de las afirmaciones en el libro de actas de la asociación y en el libro de reuniones de la Junta Directiva, donde consta el planteamiento y cumplimiento del aporte al fondo de ayuda por parte de todos los asociados cuando ha ocurrido un siniestro, que especifica los siguientes casos que han sido beneficiados, como Rosario Sánchez Tarazona, Francisco Ramón Mendoza Vergara y José Manuel Castillo Hernández. Solicitó exhibición de los libros de dicha asociación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En la oportunidad legal, sólo la parte demandada promovió pruebas así:  Copia certificada de los estatutos de la Asociación Civil Moromoy por puesto Barinitas, inscrita por ante el Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Barinas, en fecha 12/11/2012, bajo el Nº 45, folio 129, Tomo 8, Protocolo de Transcripción. Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos que contiene como documento público, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 1357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 4º, 6º y 7 disponen: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 4°) La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado”. 6°) El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340,… (omissis). 7°) La existencia de una condición o plazo pendiente. En tal sentido, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones: Ante la primera norma transcrita, vale decir, la del ordinal 4º del artículo supra transcrito, está referido cuando se practica la citación de personas jurídicas en personas naturales que carecen de facultad legal para representarlas en juicio. Tal defensa procede cuando el sujeto señalado como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye; correspondiéndole la prueba de ello al actor y no al excepcionante, pues el demandante debe demostrar que tal representación reside en el sujeto que él ha indicado, conforme al principio procesal de la carga de la prueba previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. En esta materia, la doctrina patria sostiene que una sana práctica para obviar tal inconveniente es que el actor examine cuidadosamente en el Registro Mercantil respectivo o donde consten los estatutos de la persona jurídica en cuestión, sus cláusulas, asambleas y demás determinaciones para saber con certeza cuál es el facultado para representar en juicio al ente jurídico. Por otra parte, comparte esta juzgadora el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1919, de fecha 14 de julio del 2003, al señalar que: “…(omissis) se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito …(sic)”. En el caso de autos, la parte demandada alega que a la presente fecha carece de la legitimidad para actuar judicialmente en nombre de la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, hecho que se evidencia de manera palmaria en el contenido del texto documental de los estatutos vigentes protocolizados por ante la oficina de Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Barinas, en fecha 12 de noviembre del año 2012, bajo el Nº 45, folio 129, Tomo 8, Protocolo de Transcripción del mencionado año. Sin embargo, el accionante presentó escrito de contradicción y subsanación a dicha prueba, alegando que hasta la fecha en que fue presentada la demanda (17 de noviembre de 2016), no aparece registrada ninguna acta de asamblea de dicha Asociación, donde se nombre una nueva junta directiva en sustitución de la última junta directiva, donde designaron al ciudadano Jhonny Xavier Rondón Toro, presidente de la Junta Directiva, acta de asamblea registrada en fecha 23/01/2013. Ahora bien, y por cuanto de las actuaciones que integran el presente expediente se evidencia, que junto a los recaudos acompañados al libelo de la demanda, consta documento de fecha 23/01/2013, inscrito en el Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Barinas, bajo el Nº 19, folio 59, Tomo 1, Protocolo de Transcripción del presente año, y la cual se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos que contiene como documento público, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 1357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, de ello se colige entonces, que el mencionado ciudadano sí tiene legitimidad para ser citado como presidente de la referida asociación aquí demandada, razón por la que resulta forzoso considerar que la cuestión previa opuesta no debe prosperar, y por ende, se declara subsanada la misma. Y ASÍ SE DECIDE. En relación, al ordinal 6º del citado artículo 346, el defecto de forma invocado fue fundamentado en el ordinal 2° del artículo 340 ejusdem, que señala: “El libelo de la demanda deberá expresar: 2º El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene”. Está referida a los requisitos formales de la demanda, y específicamente a los sujetos, respecto al carácter que ostentan el demandante y el demandado, está referido a si actúan en nombre ajeno y no en su propio nombre, ello en virtud de que una misma persona física puede obrar con carácter o personería diferente en dos o más pretensiones, y viceversa, diferentes personas físicas pueden ostentar el mismo carácter y ser por ende el mismo sujeto. De ello se colige en consecuencia que tal defensa no está dirigida a que el actor tenga la obligación de señalar que actúa con tal carácter, debiendo asimismo indicar que el demandado es la persona contra quien dirige su pretensión, pues ello desvirtuaría por completo la intención del legislador. Ahora bien, la parte actora en su escrito de subsanación manifestó que la pretensión deducida en estos autos persigue el cumplimiento de una obligación solidaria, intentada por el ciudadano Arturo González Vivas, quien actúa con el carácter de asociado activo de dicha Asociación, procediendo de la siguiente manera: 1) el ciudadano Arturo González Vivas, actúa en autos con el carácter de demandante, asociado activo de la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, y acreedor de la obligación solidaria cuyo cumplimiento se demanda, 2) la Asociación Civil Moromoy Por Puesto Barinitas, se demanda en su carácter de deudora de la obligación solidaria cuyo cumplimiento se demanda. Es de destacar, que del contenido de la reforma del libelo de la demanda y de los recaudos acompañados en autos, se evidencia que el actor es socio de dicha asociación, y así como que el accionado ciudadano Jhonny Xavier Rondón Toro, fue demandado en su carácter de presidente de Asociación Civil, así como que se demanda el cumplimiento de la obligación solidaria, aunado a ello es por lo que la referida cuestión previa opuesta debe ser declara debidamente subsanada. Y ASÍ SE DECIDE. Respecto al ordinal 7º del referido artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a la existencia de una condición o plazo pendiente la doctrina patria afirma que la condición es una relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento futuro e incierto por el cual se hace depender la existencia o la resolución de la obligación misma del hecho de verificarse o no aquel acontecimiento; produciendo efectos suspensivos, pues hasta tanto esa condición no se realice, la obligación a ella sometida no ha nacido y por ende, no existe. Por su parte, el plazo es un acontecimiento futuro de realización cierta al que está sujeto la eficacia o extinción de una obligación. En el caso de autos no se desprende de los Estatutos de la Asociación Civil Moromoy por puesto Barinitas, la existencia de una condición o plazo que deba cumplirse o resolverse para la continuación del inter procesal por lo que resulta forzoso para quien aquí decide Negar la Cuestión previa opuesta del mencionado ordinal 7º del articulo 347 del Código de Procedimiento Civil. Acerca de la citación tácita o presunta, tipificada en el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, en este orden de ideas, la SALA DE CASACION CIVIL DE NUESTRO MAXIMO TRIBUNAL, en Sentencia de fecha 30 de Noviembre del 2011, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, sobre la Citación Tacita o Presunta estableció lo siguiente: ….Articulo 216: La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad. Conforme a lo anterior, para que la citación tacita proceda, lo fundamental es el conocimiento que tenga el demandado de la existencia del proceso ya sea mediante la realización de una diligencia en el proceso o mediante su asistencia en un acto del mismo, de lo cual debe dejarse constancia en el expediente. ASÍ PUES PARA QUE LA CITACIÓN TACITA PUEDA CONSIDERARSE COMO TAL, DEBE CONSTAR EN AUTOS LA ACTUACIÓN QUE PERMITA VERIFICAR LA MISMA ….”. De las anteriores decisiones judiciales, así como del precedente doctrinario, podemos observar claramente que en el caso del articulo 216 del Código de Procedimiento Civil, en su único aparte, prevé que la citación tacita puede ocurrir en dos formas básicas para ella, como son en primer lugar la actuación activa de la parte demandada en el proceso, quien actúa en el mismo y se da por citado en el mismo, y el segundo caso, cuando la parte demandada, sin que hubiere señalado que se daba por citado en el proceso, ocurre al mismo y realiza un acto procesal, bien sea una diligencia haciendo cualquier petitorio sin que expresamente se de por citado, o estando presente en un acto de proceso, bien sea una medida cautelar, o cualesquiera otro acto donde el se encontrare en el mismo, y el Tribunal en forma expresa deje constancia de su presencia, lo cual indudablemente debe constar en el expediente, y es desde allí que comienzan los lapsos correspondientes. Es por ello que no puede darse como valida una citación presunta, sólo por haber negado a firmar la citación por no corresponderse su número de cédula de identidad, y más aún, de que fue presentado por la referida parte actora, escrito de reforma de libelo de la demanda, en el que alegó realizar corrección en cuanto a la cédula de identidad del demando de autos, a cuyos fines se ordenó nuevamente la respectiva citación, la cual fue efectuada el 10/03/2017, por el Tribunal Comisionado, cursante al folio 108, razón por la cual resulta improcedente pronunciarse al respecto. Y ASÍ SE DECIDE. En mérito de las consideraciones antes expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: PRIMERO: Declara SUBSANADA las cuestiones previas opuestas por la parte demandada prevista en los ordinales 4º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, está última con fundamento en lo estipulado en el ordinal 2° del artículo 340 ejusdem, conforme a los términos expuestos en el presente fallo. SEGUNDO: Declara SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada prevista en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: No hay condenatoria en costas de la presente decisión, motivado a la naturaleza del fallo. CUARTO: Se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales de esta decisión, por dictarse fuera del lapso legal establecido en el artículo 352 del mencionado Código. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En Barinas a los veintiuno (21) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Juez (T) Primero de Primera Instancia, Abg. Liliana del Carmen Camacho La Secretaria, Abg. Dairy Peña Alvarado .