REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Barinas
Barinas, doce de junio de dos mil diecisiete
207º y 158º
ASUNTO: EP41-R-2017-000005
MOTIVO: RECURSO DE APELACION
DIVORCIO CONTENCIOSO.
RECURRENTE: CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V.-7.603.985, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: JEAN CARLOS DE FREITAS BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-12.782.317
I
DETERMINACION DE LA CAUSA
Recibe el Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, las presentes actuaciones el tres (03) de mayo de 2017, relacionadas con recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V.-7.603.985, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: JEAN CARLOS DE FREITAS BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-12.782.317, contra sentencia dictada el 17 de abril de 2017 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
El Tribunal, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación.
La parte recurrente, de forma anticipada presentó escrito de formalización del recurso, no obstante, la contraparte no presentó escrito de contestación.
II
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se declara.
III
ANTECEDENTES DEL CASO
ACTUACIONES EN LA PRIMERA INSTANCIA
El procedimiento en que se dictó la decisión de cuya apelación conoce esta alzada, se inició por libelo presentado por el ciudadano: JEAN CARLOS DE FREITAS BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-12.782.317, asistido por el abogado CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V.-7.603.985, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, contra la ciudadana: GIARGI EMILIET SOTO ARAQUE venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V.-15.074.133, cuyo conocimiento correspondió por distribución al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
Consta en el escrito de demanda que la pretensión tiene por objeto la disolución del vínculo conyugal que contrajera el demandante con la demandada mediante el divorcio.
El Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecucion de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, admitió la demanda, el 07 de noviembre de 2016, ordenó la notificación de la parte demandada GIARGI EMILIET SOTO ARAQUE venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V.-15.074.133. Libró la respectiva boleta de notificación. Ordenó la notificación del Ministerio Público y la publicación del edicto a que se contrae el artículo 507 del Código Civil.
En fechas 09 de noviembre de 2016, el alguacil Carlos Ledezma consigno la boleta de la representación fiscal debidamente firmada.
En fecha 29 de noviembre de 2016 la parte demandante mediante diligencia consigna publicación del Edicto a que se contrae el artículo 507 del Código Civil.
En fechas 09 de febrero de 2017, el alguacil Carlos Ledezma consigno la boleta de la parte demandada debidamente firmada.
En fecha 14 de febrero de 2017, mediante auto el secretario del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, agregó al expediente actuación relacionada con certificación secretarial con fundamento en el artículo 457 y 467 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 14 de febrero de 2017 mediante auto expreso el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, fijó oportunidad para la realización de la audiencia única reconciliatoria para el día 15/03/2017.
El día y hora fijado se levanto acta de la audiencia única reconciliatoria en la que se dejo constancia de la comparecencia de la parte actora, así como de la incomparecencia de la parte demandada; la parte actora manifestó su deseo de continuar con el procedimiento de divorcio.
En fecha 15 de Marzo de 2017 mediante auto expreso el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, aperturo el lapso para promover pruebas y contestar la demanda, fijando para el día 17/04/2017, la celebración de la sesión inicial de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar.
En fecha 23 de marzo de 2017 la parte actora en la figura de su apoderado judicial abogado CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V.-7.603.985, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, consignó escrito de promoción de pruebas.
La parte demandada GIARGI EMILIET SOTO ARAQUE no contestó la demanda, no promovió pruebas.
En fecha 17 de abril de 2017, el juez suplente abg. Fernando Florez, se aboco al conocimiento de la causa y estando en la oportunidad fijada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, dio inició a sesión de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, levantando acta de las misma, dejando constancia que no comparecieron las partes y de conformidad con el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes declaro desistido el procedimiento.
En la misma fecha 17 de abril de 2017, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, publico sentencia interlocutoria con fuerza definitiva confirmando la decisión de declarar desistido el procedimiento por la incomparecencia de las partes a la sesión de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Contra la sentencia dictada, el abogado CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V.-7.603.985, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: JEAN CARLOS DE FREITAS BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-12.782.317, ejerció recurso de apelación.
Recibido el expediente en el Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de apelación.
Iniciada la audiencia de apelación el día 05 de junio de 2017, la ciudadana secretaria señaló: Se encuentra presente el abogado CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V.-7.603.985, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, en su carácter de apoderado judicial del recurrente, así mismo se encuentra presente el ciudadano JEAN CARLOS DE FREITAS BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-12.782.317 en su carácter de recurrente.
IV
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
Iniciada la audiencia, la parte recurrente explanó los alegatos, en cuanto a los motivos y fundamentos del recurso de apelación:
“Ciertamente el día 17/04/2017 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución dicto una interlocutoria con fuerza definitiva declarando desistido el procedimiento incoado por mi representado el ciudadano JEAN CARLOS DE FREITAS, ahora bien ese desistimiento se le atribuye debido a la incomparecencia a esa audiencia, pero debo señalar ciudadana Juez que esa Incomparecencia fue con ocasión a unas molestias que se le originaron a mi representado como lo es la cefalea intensa presentando a su vez vómitos alimenticios continuos por lo que se le prescribió un reposo absoluto por cinco (05) días, esa cefalea la presento el día 16/04/2017, por lo que se le prescribió un reposo absoluto, en ese sentido debido a ese padecimiento que tenía mi representado fue por lo que no pudo comparecer a la audiencia preliminar en fase de sustanciación, en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiterada sentencias que en la ocurrencia de un hecho considerado como un caso fortuito de fuerza mayor y que por ese hecho se imposibilite la comparecencia de una de las partes a la celebración de las audiencias fijadas, se deduce previa demostración del hecho invocado debe en consecuencia reponerse la causa al estado de ordenarse nuevamente la audiencia que declaro la incomparecencia y por vía de consecuencia el desistimiento del procedimiento. En ese sentido se puede definir el caso fortuito o de fuerza mayor como aquella eventualidad del ser humano o de un hecho sobrevenido de la naturaleza y que hace imprevisible e inevitable y que justifica la inasistencia o imposibilite el cumplimiento de una obligación. Por ello la sala ha flexibilizado la norma en atención a lo antes señalado y ha decretado reposiciones de las audiencias ya fijadas, una de esas sentencia donde se sustenta la flexibilización es la sentencia de Vepaco, C.A., caso Arnaldo Otamendi de fecha 17/02/2004, donde se observa que la sala flexibiliza tal norma y ordena la reposición de la causa al estado de celebrarse la correspondiente audiencia todo ello en virtud de que operó el caso fortuito de fuerza mayor, en tal sentido ciudadana Juez consta de autos muy específicamente al folio 47 constancia medica marcada con la letra “A” de fecha 16/04/2017 emanada de uno de los organismos de salud del estado venezolano del cual se desprende el reposo que le fue prescrito a mi asistido y que tal prueba en virtud de haber emanado de un organismo de la administración pública debe tenerse como aquel instrumento que ha señalado la sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como el instrumento público administrativo que goza de una presunción de certeza salvo prueba en contrario, es decir goza de una presunción iuris tuntún y que a tal efecto promuevo para verificar lo aquí señalado, en tal sentido ciudadana Juez en razón de los señalamientos antes señalados es por lo que solicito a esta sala declare con lugar la presente apelación y reponga la causa al estado de ordenarle al Juez Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito de Niños, Niñas y Adolescentes proceda a fijar la audiencia preliminar en el presente causa. Es todo ciudadana Juez.”
V
HECHOS CONTROVERTIDOS
Escuchado como ha sido, el alegato formulado por la parte demandante recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, le corresponde verificar a ésta segunda instancia de cognición lo siguiente:
-Comprobar las circunstancias que le impidieron comparecer a la parte demandante a la celebración de la audiencia preliminar, es decir, verificar si existieron fundados y justificados motivos o razones que causaron la incomparecencia de la parte demandante, por caso fortuito o fuerza mayor, plenamente comprobables.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establece el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
“Artículo 477. No comparecencia a la sustanciación en la audiencia preliminar.
Si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad.
Si ambas partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral, reducida a un acta que se publicará el mismo día. Sin embargo, se debe continuar con la audiencia preliminar en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficientes para proseguirlo.” (Negrillas del Tribunal)
Así mismo establece el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable subsidiariamente en ésta jurisdicción especial por previsión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
“Artículo 130. Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
Parágrafo Primero: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos.
Parágrafo Segundo: Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Tribunal Superior del Trabajo decidirá oral e inmediatamente la apelación, previa audiencia de parte, pudiendo ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a que se refiere el artículo 167 de esta Ley y se intentare dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
Parágrafo Tercero: Si el recurrente no compareciere a la audiencia fijada para resolver la apelación, se considerará desistido el recurso de casación y se condenará al apelante en las costas del recurso.” (Negrillas del tribunal).
Por tanto corresponde a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, comprobar las circunstancias que le impidieron comparecer a la parte actora a la celebración de la sesión inicial de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, es decir, verificar si existieron fundados y justificados motivos o razones que causaron la incomparecencia de la parte actora, por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables.
Debe precisarse que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prescribe la asistencia obligatoria de las partes y/o sus apoderados a la celebración de las diferentes audiencias consagradas en dicho texto normativo, lo que supone de manera indubitable que obligatoriamente los litigantes deben comparecer a los referidos actos, ya sea en nombre propio y asistidos de abogados o mediante la sola presencia de sus apoderados, siempre y cuando éstos estén debidamente facultados.
Así las cosas, la Sala en innumerables criterios, ha dicho que tales causas extrañas no imputables, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor; también se refieren a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que constriñan a las partes a no cumplir con sus obligaciones -esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobreviene como una excepción de aplicación restrictiva.
Por otro lado, debe puntualizar esta Superioridad, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que el caso fortuito o fuerza mayor presenta las siguientes características: a) Es un hecho no imputable al obligado o parte; b) Impide el cumplimiento de la obligación, deber o carga; y c) Generalmente es imprevisible.
A su vez, la doctrina calificada, ha sido reiterativa en su criterio con respecto al caso fortuito y la fuerza mayor, señalando que el caso fortuito, no son más que los sucesos imprevistos, que no se puedan preverse ni resistir y que provengan de la naturaleza, los cuales son eximentes del cumplimiento de la Ley, a su vez, califica la fuerza mayor como la que proviene de las personas.
De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate de caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los jueces.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004; en el juicio incoado por Arnaldo Salazar contra publicidad Vepaco, C.A., señalo sobre el caso fortuito y la fuerza mayor:
“Tales causas extrañas no imputables que configurar el incumplimiento involuntario del deudor (obligado las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.
Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.
Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.
De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma sede ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.
Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a un actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad).”
Expresado lo anterior, verifica éste tribunal, que la parte recurrente al momento de formalizar su apelación, consigno constancia médica, emitida por la médica integral comunitaria Nuris Rivas, adscrita al Centro Diagnostico Integral de la Misión Barrio Adentro, en la ciudad de Barinas, fechada 16 de abril del 2017, mediante la cual indica que “… Paciente Jean Carlos de Freitas, CI: 12.782.317. Quien acude a consulta por presentar cefalea intensa, acompañada de vómitos continuos alimenticios, además cifra tensiónales elevadas 170/110 mmhg, por lo que amerita Reposo 5 días … Crisis Hipertensiva”.
Se debe resaltar que tal constancia médica, fue emitida por persona adscrita a un centro de atención de salud pública, es decir, actuaba en su condición de funcionario público del sistema nacional público de salud, por tanto dicha constancia posee la condición de documento público administrativo, que goza de la presunción de veracidad (iuris tantum), presunción reforzada al constatarse en la constancia los respectivos sellos del centro de atención médica y el sello personal de la médico tratante, y que no fue desvirtuada ante este tribunal.
Siguiendo con el debido análisis de la constancia se verifica, que fue emitida en fecha 16 de abril del año 2017, es decir un día antes de la fecha respecto a la cual se había fijado la realización de la sesión inicial de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, lo que evidencia el momento de la ocurrencia del hecho impeditivo para que el actor acudiera al acto, concatenado a que la afectación de salud necesitaba un reposo de cinco (5) días, lo que se subsume en una ocurrencia de caso fortuito. Así se declara.
De tal manera, que esta Superioridad, considera justificada la incomparecencia del demandante a la sesión inicial de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, al tratarse de una causa extraña a la voluntad de la parte actora. Así se decide.
En consecuencia SE REPONE, la causa al estado de que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, fije nuevamente sesión inicial de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, sin previa notificación de las partes por cuanto las mismas se encuentran a derecho. Así se decide.
VII
DECISION
Por los fundamentos expuestos este Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación Ejercido por abogado CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V.-7.603.985, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.616, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: JEAN CARLOS DE FREITAS BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-12.782.317, contra sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada el 17 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. SEGUNDO: ANULA la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en fecha diecisiete (17) de Abril del año 2.017, que declaro el desistimiento en la presente causa y la extinción de la Instancia. TERCERO: Se repone la presente causa a los únicos y limitados fines de que el Tribunal Tercero Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial celebre la audiencia preliminar en fase de sustanciación propiamente dicha, es decir, para el debate de la admisión o inadmisión de las pruebas promovidas por las partes en el presente proceso, por lo que, cumplida dicha formalidad y materializados los respectivos medios probatorios remita a la fase de Juicio la presente causa para su resolución definitiva. No hay condenatoria en costas dado que la presente decisión se relaciona con una sentencia repositoria. CUARTO: Se ordena la remisión del presente asunto a la Coordinación de Secretarios Judiciales de éste Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, para su itineración al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, una vez quede firme el presente fallo. Así se decide.
Publíquese, regístrese y expídanse copias de ley.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a los d doce (12) días del mes de junio de 2017.
Abg. Mirta Carolina Briceño Briceño,
Juez del Tribunal Superior Primero de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Estado Barinas.
Abg. Giuliana Bastidas La secretaria
La presente sentencia se dictó en esta misma fecha publicándose a las 02:30. p.m. bajo el Nº PJ0082017000029
Conste
La secretaria
Abg. Giuliana Bastidas
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